最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八八七號
上 訴 人 乙○○
（
選任辯護人 曾泰源律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十七年十二月十日第二審判決（九十七年度上重訴字第二
號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第四０
八三、四一六五、四三一０號，九十六年度偵緝字第三七二、三
七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○共同殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即甲○○、乙○○、丙○○共同殺人）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○三人殺人犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等三人共同殺人部分之科刑判決，改判仍均論處上訴人等三人成年人與少年共同殺人罪刑（依序各處無期徒刑、有期徒刑二十年、二十年）。固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載法院依職權認定之犯罪事實，並應於理由欄內將其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷法律適用是否適當之準據。共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。原判決認上訴人等三人就殺人部分，與少年林００（真實名字詳卷）、彭００（真實名字詳卷）之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然原判決事實認定甲○○（持槍及妨害自由部分，上訴不合法經本院駁回上訴，詳如後述）於民國九十六年九月六日下午，見張延誠逃入花蓮縣光復鄉○○村○○街林田幹道以南二百公尺柚子園內，乃繞路準備攔截張延誠，張延誠逃至柚子園內仍遭乙○○（妨害自由部分，第三審上訴不合法另經本院駁回上訴，詳如後述）等人逮獲，甲○○見張延誠除經逼問仍不告知動手砸店之人外，更趁隙逃逸，心生不滿，恐其返回後報警或報復，竟萌殺意，先持霰彈槍近距離射擊張延誠右膝蓋一槍，致其受有右膝下貫通、脛骨擊碎之槍傷，並與乙○○、丙○○（持槍及妨害自由部分，第三審上訴不合法另經本院駁回上訴，詳如後述）、少年林、
彭二人基於共同殺人之犯意聯絡，由上訴人等三人再次質問張延誠砸店之事，乙○○、丙○○及少年林、彭二人復同時分持不詳人士所有之二支鐵管毆打張延誠頭部及身體，致其受有頭部後枕及頂部頭皮下多處瘀傷，甲○○表示要將張延誠掩埋，乃命在外旁之人至其住處拿取圓鍬，何春霆雖因在路旁等候，不知拿取圓鍬之用途為何，仍至甲○○住處取回二把圓鍬返回柚子園交給乙○○，乙○○即將圓鍬持至柚子園內，甲○○乃命少年林、彭二人挖掘約二公尺長、一‧一公尺寬、０‧九公尺深之土坑，在挖掘土坑期間，甲○○復要求在路旁之人再去買冥紙與紅布條，何春霆乃離開購回冥紙及紅布條，再由丙○○將紅布條綁住張延誠之眼睛，在土坑內灑下冥紙後，由丙○○、少年林００將氣息尚存之張延誠以面部朝下之姿勢放入土坑內，再由少年林、彭二人將土坑填滿土後，甲○○等人始一同離去，導致張延誠因姿勢性窒息死亡等情。如果無訛，既認甲○○已萌殺意，甲○○何以不持霰彈槍直接射擊張延誠之頭、心臟等等身體重要部位，而僅係持槍射擊張延誠右膝蓋一槍，致其祇受有右膝下貫通、脛骨擊碎之槍傷？上訴人等三人既祇要質問張延誠砸店之事，甲○○何以會與乙○○、丙○○、少年林、彭二人產生共同殺人之動機？乙○○、丙○○毆打張延誠頭部及身體時，究係基於共同傷害之故意或共同殺人之犯意為之？甲○○表示要將張延誠「掩埋」，究竟甲○○是否明知張延誠尚未死亡而要「活埋」之？抑或確知張延誠已死亡而僅係「掩埋屍體」？倘若甲○○要「活埋」張延誠，甲○○又如何與乙○○、丙○○產生犯意聯絡與行為分擔？均有欠明瞭。此等攸關上訴人等三人主觀上犯意如何形成之具體事實，原判決均未於事實欄明確記載認定，本院自無從為適用法律當否之判斷。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之矛盾；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決雖於理由內記載林姓少年於警詢中供稱其挖洞時聽到張延誠之呼吸聲，張延誠被抬入洞時，亦有聽到其呼吸聲等語（見原判決第二十頁第三至四行），然事實欄並無該林姓少年明知張延誠尚未死亡之記載，其理由之說明，自失其依據。況上開理由之記載，僅能作為說明林姓少年明知張延誠尚未死亡之依據，至於上訴人等三人是否均明知張延誠尚未死亡而要「活埋」之，原判決未記載其認定之依據及得心證之理由，同有理由不備之違法。上訴人等三人上訴意旨，分別執以指摘原判決關於此部分違法，非無理由，應認原判決關於此部分有發回更審
之原因。另原判決主文僅部分撤銷第一審判決，理由內記載「原判決既有上開瑕疵可指，亦應予撤銷改判」，將第一審判決全部撤銷，亦有未合，更審時，應併注意及之。
二、駁回（乙○○、甲○○、丙○○共同剝奪他人行動自由及甲○○、丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件上訴人等三人不服原審判決，依序於九十七年十二月十九日、二十五日、二十六日提起上訴，均未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其等上訴時均未敘述理由，嗣上訴人等三人雖陸續提出上訴理由書狀，然所敘述者，皆屬共同殺人部分之上訴理由，乙○○對共同剝奪他人行動自由部分，丙○○對未經許可持有改造手槍、子彈，經原判決依想像競合犯從一重論處未經許可持有改造手槍罪刑，及另論處其剝奪他人行動自由罪刑部分，甲○○對未經許可持有霰彈槍、彈，經原判決依想像競合犯從一重論處未經許可持有霰彈槍罪刑，及另論處其剝奪他人行動自由罪刑部分，皆無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，上訴人等三人上開部分之上訴俱非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日 K