最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭宣辰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年九月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一七
五三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第
二０一二號、第四二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係依毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，因其自身有施用海洛因之習性，時有購入海洛因以備不時之需，竟為滿足友人施用海洛因之需求，基於有償轉讓之概括犯意，而持有第一級毒品海洛因，於民國九十四年五月十一日晚間六時許，為警在基隆市○○路三十六巷十八之一號住處搜索查獲，並扣得海洛因二十四包（毛重一六．八五公克、淨重一二．一五公克）、上訴人所有供轉讓第一級毒品海洛因所用之電子秤一具及分裝夾鍊袋一大包（一百只）。上訴人復於九十四年十月二十八日中午十二時許及同日下午三時許，在其基隆市○○街二四六巷四號二樓之住處，先後有償轉讓海洛因各一包予林易達，分別得款新台幣（下同）五百元、一千元，嗣於同日下午四時三十分許，在其住處又為警查獲，並扣得海洛因一包（毛重二．一公克、淨重一．四六公克）、供轉讓海洛因所用之電子秤一具及分裝袋一大包等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查（一）、無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除
預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第二百四十八條所明定，故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題。原判決以證人林易達雖於第一審法院經傳喚、拘提而未到庭，然其於偵查中之證述，業經依法具結，且未見違法取供之情形，相關證述之作成環境，亦無壓抑其自由意識，並無顯不可信之情況，因認林易達於偵查中之證述具有證據能力，而採為斷罪之依據。然查上訴人於第一審即質疑林易達於偵查中證言之真實性，所供向其購買五次海洛因，是否為卸免自己刑責，或獲得交保，各次購買之時間、地點、金額、數量如何，仍有詳加查證之必要，並具狀聲請傳喚林易達對質（詰問）（第一審卷第六十四、六十五、一○二頁），於原審審判期日仍否認有提供毒品給林易達。原審未再傳喚該證人到庭，就此為調查，並接受上訴人或辯護人等之詰問，即以其於偵查中之陳述具有證據能力，而作為認定上訴人犯罪事實判斷之依據，自有可議。（二）、犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。原判決事實欄記載：上訴人自身有施用海洛因之習性，時有購入海洛因以備不時之需，竟為滿足友人施用海洛因之需求，基於有償轉讓之概括犯意，而持有第一級毒品海洛因，於九十四年五月十一日晚間六時許，為警在其住處搜索查扣海洛因二十四包、上訴人所有供轉讓第一級毒品海洛因所用之電子秤一具及分裝夾鍊袋一大包等物等情，並就此部分認上訴人係意圖轉讓而持有第一級毒品。但究竟憑何證據認定上訴人係意圖轉讓而持有上開扣案毒品，理由中未詳予論述說明，僅以該扣案二十四包物品，經送鑑驗結果確屬第一級毒品海洛因，以及上訴人於警詢及偵查中有關其曾交付海洛因給「阿財」，並收取七千元之供述，經查並不足認定上訴人確有轉讓第一級毒品海洛因予「阿財」之事實等情，即為上開認定（原判決理由貳之二（一）、（二）），尚嫌速斷。（三）、原判決關於上訴人轉讓第一級毒品予林易達之時間，事實欄係記載為九十四年十月二十八日中午十二時許及同日下午三時許，而理由中則引用林易達於偵查中之供述，認定為九十四年十一月二十八日中午十二時許及同日下午三時許（原判決理由貳之二（三）、（四）），致事實記載與理由說明不盡相符。又第一審判決並未論上訴人犯販賣第一級毒品罪，原判決主文第一項竟諭知第一審判決關於販賣第一
級毒品部分撤銷，均有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日 Ｍ