最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八一八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 施秉慧律師
上 訴 人 戊○○
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十六年度
上更㈠字第一八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
年度偵字第七八四二、一三三九七號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人陳建利、蔡明德、謝主敬、林琪芬於法務部調查局南部地區機動工作組調查員詢問（下稱警詢）時及第一審之證述，佐以上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱甲○○等五人）於警詢及第一審、上訴審之供述，並有裝卸貨物數量金額統計表（下稱本統計表）、統一發票、高雄市船舶貨物裝卸承攬商業同業公會（下稱本同業公會）之銀行帳戶存摺、支出明細表等影本，暨民國九十年二月十九日本同業公會開會（下稱本次會議）錄音及其譯文在卷可稽，資以認定甲○○等五人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○等五人一致辯稱：有關台鹽實業股份有限公司（下稱台鹽公司）、台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）、中國石油股份有限公司之貨物裝卸工作，均由本同業公會會員各自決定是否參與投標及標價若干，並未協議由某特定會員得標施作，其他會員則不為投標或不為價格之競爭。因得標會員施作裝卸工作不及，必須其他同業支援，為公平起見，本同業公會才排班輪流支援云云，何以均不能採取，亦已憑卷內資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於甲○○等五人部分之科刑判決，改判仍分別論處甲○○等五人共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益
，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭各罪刑，並均適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，各減其宣告刑二分之一，暨諭知戊○○易科罰金之折算標準及宣告甲○○等五人均緩刑。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨略以：㈠原判決採取本次會議之錄音及其譯文，資為認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○犯罪事實之證據，卻未說明上述錄音及其譯文，有證據能力之理由；原審審判期日亦未依法踐行調查證據程序，有判決理由不備及採證不合證據法則之違法。㈡第一審於九十一年四月二十三日、十二月二十五日訊問證人「陳心路」，並未通知甲○○、乙○○、丙○○、丁○○之選任辯護人到場詰問。又「陳心路」證稱本次會議之錄音係參與本次會議之人所為，則「陳心路」既未參與會議，其如何得知提供錄音之人有參與本次會議，及是否提供錄音之人於會議進行中加以錄音，「陳心路」所證情節，應非其親自見聞而係聽聞他人轉述之事，應無證據能力。原判決憑據「陳心路」於第一審之證述，認定本次會議之錄音並非有偵查犯罪職權之機關或人員非法取得等情，有採證違反證據法則之違法；丙○○、丁○○另略以：本統計表及原判決附表参（下稱附表参）顯示，丙○○、丁○○任職之台通股份有限公司（下稱台通公司），僅承作附表参編號二一、二二由高宏通運裝卸股份有限公司（下稱高宏公司）標得之台糖公司貨物裝卸工作，而未承作附表参由太平洋船舶貨物裝卸股份有限公司（下稱太平洋公司）標得之其他台鹽公司、台糖公司貨物裝卸工作，台通公司承作之次數及數量，遠不及於其他公司，顯係代工施作而非輪流承作，足認台通公司與本同業公會其他會員並無圍標協議存在。原判決援引本統計表，資以認定台通公司有依協議輪流承作台鹽公司、台糖公司貨物裝卸工作，認定事實與所憑之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法；戊○○上訴意旨略以：㈠原判決認定本同業公會會員由莊吉雄召集，於本同業公會成立前之某日集會，達成圍標台鹽公司、台糖公司貨物裝卸工作之協議，惟就莊吉雄召集該次會議之時間、地點及方式，戊○○係親自參加或委派何人參加等項，均未予說明，有判決理由不備之違法。㈡附表参編號一至十五所示之台糖公司貨物裝卸工作，歷經四次流標，始由太平洋公司以議價方式得標，倘本同業公會會員有圍標協議，豈有四次流標之理；又太平洋公司將得標之貨物裝卸工作，交由其他公司施作，原因所在多有，並非僅有履行圍標協議一端。原判決認定本同業公會會員有圍標協議存在，有認定事實不合經驗法則及論理法則之違法。㈢原判決理由說明附表参編號一至十五所示之台糖公司貨物裝卸工作，係由太平洋公司與台糖公司以議價
方式得標，原判決事實卻認定太平洋公司係以圍標方式得標，有判決理由矛盾之違法各云云。經查：㈠依錄音內容作成之錄音譯文，乃錄音內容之顯示。倘當事人對於錄音譯文內容之同一性或真實性，有所爭執，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗錄音踐行調查證據程序，以確保錄音內容與錄音譯文之同一性及真實性。若當事人已承認錄音譯文內容屬實，或對於錄音譯文內容並無爭執，而法院復已就錄音譯文，依法踐行調查證據程序，錄音譯文即與以適當之設備顯示錄音內容具有同等價值，自得作為判斷之依據。原審審判長於九十七年五月七日審判期日，已就包括經核對更正後之本次會議錄音譯文在內之「譯文初步勘驗結果」，依法踐行調查證據程序，檢察官、甲○○等五人及其等選任辯護人一致表示沒有意見等情，有卷附「譯文初步勘驗結果」及審判筆錄之記載可憑（見原審卷一第一八九至二００頁、卷二第四０、四一頁）。則檢察官、甲○○等五人及其辯護人既對卷附本次會議錄音譯文內容，已無爭執，原判決援引本次會議錄音譯文，資為認定甲○○等五人犯罪事實之依據，揆之上述說明，自屬適法。又原判決已詳為說明其認定本次會議錄音及其譯文有證據能力、內容相符，及不能證明本次會議錄音有經過剪接、變造之理由（見原判決理由壹、一及貳、一、㈡、⒈），甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨猶指稱原判決未說明本次會議錄音及其譯文，有證據能力之理由云云，不屬依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈡原判決已說明其認定「陳心路」（按係化名，真正姓名、年籍詳卷，見九十年度偵字第七八四二號卷第一頁）於九十一年四月二十三日、十二月二十五日在第一審所為陳述，有證據能力之理由（見原判決理由壹、二、㈡），於法尚無不合。又稽之卷內資料，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及其等選任辯護人在原審，從未聲請詰問「陳心路」，於原審審判長在審判期日就「陳心路」於第一審所為陳述，踐行調查證據程序完畢，訊以有無意見？亦僅陳明該陳述無證據能力等語（見原審卷二第十一頁）。再依「陳心路」於第一審證述情節（見第一審卷二第三一二、五四六、五四七頁）及卷附法務部調查局南部地區機動工作組九十七年二月二十一日調南機肅字第09776004170 號函意旨（見原審卷一第一七二頁），「陳心路」應係陳述其親自見聞而非聽聞自他人傳述之事，自得作為證據。原判決援引「陳心路」於第一審之證詞，資為認定本次會議之錄音並非有偵查犯罪職權之機關或人員非法取得之依據，於法自無不合。㈢依附表参之記載，台通公司係承作一部分附表参編號六至十五、十六至二十所示由太平洋公司標得之台鹽公司、台糖公司貨物裝卸工作（見附表参編號十五、十九「輪流卸貨公司」欄），丙○○、丁○○上訴意旨指稱，台通公司僅承作一部分附表参編號
二一、二二由高宏公司標得之台糖公司貨物裝卸工作，而未及於其他，應有誤會。原判決所謂本同業公會會員輪流承作，係指按各次得標之貨物裝卸工作量，酌情分配予本同業公會各會員施作之意，自無每次得標貨物裝卸工作均予分配之必要。本統計表顯示，台通公司就附表参編號一至五及編號二一、二二之貨物裝卸工作，未獲分配承作，自不足據以認定台通公司未參與協議圍標。原判決認定台通公司有參與協議圍標，並無認定事實與所憑之證據不相適合之違法。㈣原判決認定本同業公會會員由莊吉雄召集，於本同業公會成立前之某日集會，達成圍標台鹽公司、台糖公司貨物裝卸工作之協議，就莊吉雄召集會議之時間、地點及方式，戊○○係親自參加或委派何人參加等項，雖未為說明，然既已無從查明，又無礙於判斷特定事實之同一性，並與犯罪構成要件事實及刑罰之加重、減輕或免除事由之認定無涉，顯與判決結果不生影響，難謂有判決理由不備之違法。㈤附表参編號一至十五所示之台糖公司貨物裝卸工作，雖歷經四次流標，始由太平洋公司以議價方式得標；又太平洋公司將得標之貨物裝卸工作，交由其他公司施作，原因固所在多有，並非必然係履行圍標協議。然上開招標程序有無四次流標，核與判斷本同業公會會員有無協議圍標並無必然之關連，又太平洋公司將得標之貨物裝卸工作，交由其他公司施作，係履行圍標協議，本為可能原因之一。原判決審酌卷存全部證據資料，認定本同業公會會員有圍標協議存在，並非事理所無，自無認定事實不合經驗法則及論理法則之違法。㈥附表参編號一至十五所示之台糖公司貨物裝卸工作，係由太平洋公司與台糖公司以議價方式得標，以有圍標情事並非即不可能因故流標，仍無礙於原判決認定太平洋公司係以圍標方式得標，原判決所為認定、說明，並無齟齬存在，核無判決理由矛盾之違法。甲○○等五人上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○等五人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 Ａ
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