最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八一０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十五年八月十日第二審判決（九十五年度上訴字第九八三號
，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八二
二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○妨害風化犯行罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍論處上訴人以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，係以上訴人對本件犯罪事實，已於警詢及偵、審中坦承不諱，核與證人即上訴人所僱用之女服務生黃○君、賴○澐、王○瑩及男客廖○森、陳○賢、陳○宏、呂○熒分別於警詢證述之情節相符，而另證人陳○如、洪○霞、葉○雯、尤○華雖否認有從事半套猥褻按摩，然上訴人已於警詢時承認該四名女子亦有從事半套猥褻按摩不諱，復有查獲之現場照片、扣案帳單四張、營利事業登記證影本一張、遙控器二個及已使用過之保險套一個、潤滑液一瓶等物可資佐證，足徵上訴人之自白確與事實相符，可以採信，為其所憑之證據及得心證之理由。上訴人行為後，刑法第二百三十一條第二項之常業圖利使人為性交、猥褻罪規定業已刪除，而原判決於理由內就上訴人本件容留、媒介女子與男客為猥褻之性交易，而從中營利，並恃以維生之行為，已就刑法之新舊規定，詳予說明應論以行為時即修正前刑法第二百三十一條第二項之常業圖利使人為猥褻罪，為對上訴人有利，於法要無不合，自不能以原判決未依修正後刑法第二百三十一條第一項規定論以該罪之集合犯，而指判決有不適用法則之違法。又警方在臺中市○○區○○路○段○○○號，上訴人所經營之「海悅男士生活館」查獲之帳單四張及營利事業登記證影本一張分別係該店記帳、營業之用，遙控器二個係作該店開門及警報用途等情，已經上訴人於警詢供承無誤，則原判決事實認定該扣押證物係上訴人所有供犯罪所用，並無不合。雖其理由內對其分別如何係供上訴人犯罪之用，未加說明，而不無疏漏，然此程序
上之違誤，於本件科刑判決本旨不生影響，要不能執以指原判決違背法令。上訴意旨執以所指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人之上訴既因不合法律程式，經判決駁回，則本院對其緩刑宣告之請求，自屬無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十五 日
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