最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一七八九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳煥生律師
被 告 甲○○
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十七年十一月十三日第二審更審判決（九十七年度重上
更㈢字第二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年
度偵字第一０二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、被告甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、鍾月霞於法務部調查局
屏東縣調查站（下稱調查站）詢問中供稱：伊帳冊民國八十六年
二月二十七日內載「德和活動中心10萬元」……應係向被告即鎮
長甲○○通知得以承包工程之謝意送禮，至於送禮時間及地點經
過時間過久，已記不清楚等情；又扣案之鍾月霞帳冊上確有上開
記載；另參以鍾月霞於原審證稱：伊家用開銷和喬迪營造有限公
司（下稱喬迪公司）之流水帳都記錄在該本裡面等語，而該扣案
帳冊內之記載條項分明，甚至連鍾月霞自承給其配偶之零用金亦
記載在內，且該帳冊係經檢察官簽發搜索票扣得，該帳冊顯非鍾
月霞虛偽填載而成；鍾月霞於調查站詢問時供稱：甲○○向伊調
借金額達新台幣（下同）三百六十七萬元，而甲○○向鍾月霞調
借如原判決附表所示之款項時，鍾月霞於該帳簿上均係記載為「
長仔借用」、「長仔借」、「長借」、「尤調現」等情，則該帳
冊於八十六年二月二十七日記載「德和活動中心10萬元」，另以
鉛筆註記「長仔」等情，顯與鍾月霞借款與甲○○時所為記載之
情形有別，衡情當非甲○○向鍾月霞調借之款項，足見鍾月霞於
調查站不利甲○○供述各情係屬事實。乃原審就上情未詳予斟酌
調查，逕採鍾月霞嗣後改稱迴護甲○○各情，為有利於甲○○之
論斷，於法有違。㈡、原判決認定乙○○有如原判決事實欄所載
之犯行，係以鍾月霞於調查站不利乙○○供述各情，核與扣案帳
冊八十八年七月二十七日記載「清潔隊及乙○○6萬元」相符，
為其主要論據之一。然原判決就甲○○部分為其無罪之諭知，則
採鍾月霞嗣後為有利甲○○之供述各情，並認扣案帳冊上關於八
十六年二月二十七日「德和活動中心10萬元」之記載，並不能為
不利甲○○認定之依據，其採證標準前後不一，於法有違。㈢、
甲○○原為屏東縣恆春鎮鎮長，握有工程發包之實權，而乙○○
則僅係無實權之技士，鍾月霞之行賄對象應係鎮長而非技士，而
由證人鍾信謙於調查站供稱：「我承包前述工程，甲○○及相關
技士雖無要求、期約、受賄賂情事，但承攬上述工程在約三、四
次請款時，甲○○和徐清通均會開口向我調借現款（金額約一百
萬元，以徐清通或黃玉枝之支票為據、票期約二個月，由甲○○
背書保證），我心裡雖不願意，但怕將來請款被刁難，故仍勉強
將領到的工程款借給甲○○（我自己承擔每月二分之利息損失）
」等語，更足見甲○○之貪念。本件德和里活動中心工程，係由
屏東縣恆春鎮德和里辦公處以八十六年二月十七日恆德和字第０
一五號函請恆春鎮公所處理，嗣由恆春鎮公所以八十六年六月三
十日恆鎮建字第六八０三號函請恆春鎮民代表會同意先行辦理，
再由恆春鎮公所以八十六年九月二十六日八六恆鎮建字第一０四
五０號函，通知展芳土木包工業及喬迪公司比價，由喬迪公司得
標後於八十六年十月十五日開工，同年十月二十七日竣工，同年
十一月七日由恆春鎮公所驗收，並於同年十一月十三日支付工程
款，有屏東縣恆春鎮公所九十一年九月九日恆鎮建字第九一００
０一一四一一號函及所附工程資料在卷可憑。是鍾月霞在帳冊上
登載「八十六年二月二十七日」、「德和活動中心10萬元」、「
長仔」時，該工程雖仍在恆春鎮公所作業，且尚未函請恆春鎮民
代表會同意辦理，但該工程既係由甲○○所掌控，而得依其意交
由所指定之廠商承作，則鍾月霞在該工程之作業階段，即交付十
萬元以利甲○○指定該工程，且該工程嗣後亦確由喬迪公司承包
；又甲○○所收受之款項非少，其於收受時自明知此為鍾月霞為
利於承包工程之對價，足見甲○○收受上開款項與其職務上指定
廠商為比價間，具有對價關係。原判決為甲○○無罪之諭知，其
所為論斷說明與經驗法則及論理法則有違。㈣、鍾月霞為維持廠
商與鎮公所間和諧關係，使喬迪公司得列入甲○○所指定之比價
廠商，以利承包恆春鎮公所工程，而借錢與甲○○並免收利息，
則鍾月霞平常借錢與甲○○而免收利息，其與甲○○指定喬迪公
司為工程比價之廠商，其二者間是否全無關聯，尚非全無疑義，
仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明
，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：甲○○原係屏東縣恆春鎮鎮長（自
八十三年三月至八十八年十一月），為依據法令從事公務之人員
，因甲○○於該期間內對外舉債甚鉅，其為支付債務及減少利息
負擔，明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例等相關
規定，金額一百九十九萬九千九百九十九元以下之工程（八十六
年改為九十九萬九千九百九十九元），得不經公開招標程序而由
主辦單位指定二家以上廠商公開比價發包，二十萬元以下金額之
工程得議價（詢價）發包，甲○○藉指定天下營造有限公司（負
責人莊松桓）、飛虎營造有限公司（負責人歐卜發）、展方土木
包工業（負責人潘武芳）、金昇發營造有限公司（負責人潘冠英
）、東茂溢及新登營造有限公司（實際負責人洪慶芳）、緯橋營
造有限公司及緯橋土木包工業（實際負責人黃坤明）、協龍營造
有限公司（負責人張龍泉）、屏東營造有限公司（恆春地區負責
人林金獅）、喬迪公司（負責人鍾月霞）等約三十家廠商為優良
廠商之機會，連續利用職務上之機會與權力，藉相關廠商請領工
程款及驗收之機會，基於概括之犯意，直接或間接透過恆春鎮公
所臨時員徐清通，向如原判決附表所示之廠商以借款為名，實際
上係收賄為實，以未計利息或均未支付利息之方式，調借如原判
決附表所示約二千三百萬元之金額，上開廠商為獲取工程承作之
機會而不得不借予，甲○○因而獲取免付利息之不正利益約六十
六萬元。又於八十六年二月二十七日，辦理「恆春鎮德和里活動
中心」工程案件時，收受喬迪公司鍾月霞十萬元賄款，作為得以
承包上述工程之謝禮。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第五條第一
項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。訊據甲○○否認有前
揭犯行，辯稱：原判決附表所載除朱月色部分外，其餘部分伊應
該是有借款，但除非是短期之二、三天外，伊向相關廠商借款都
有算利息，伊借錢都是開伊或朋友的票。又伊並未向鍾月霞收受
十萬元賄款，鍾月霞所稱之十萬元原本是要捐給福興宮，後來改
作廟前之德和活動中心廣場修補工程，廟方還有作匾額送給鍾月
霞等語。經查鍾月霞證稱：甲○○與其友人葉昭元向伊借錢等語
，核與扣案鍾月霞相關帳冊上如原判決附表所示之記載等情相符
，又依證人張龍泉、董英菊、朱月色、黃坤明、洪慶芳、潘武芳
、黃玉枝、林金獅、盧陳寶珠、鍾信謙等人相關證述各情以觀，
甲○○雖有向鍾月霞、張龍泉等人借款，但均與恆春鎮公所所發
包之工程無關，亦即張龍泉等人借款與甲○○，並非基於行賄之
意而交付財物或免收利息。又鍾月霞另於帳冊內之八十六年二月
二十七日記載「德和活動中心10萬元」（另鉛筆註記「長仔」）
一節，固據鍾月霞於調查站第一次詢問時陳稱：……此筆款項應
係向鎮長甲○○通知得以承包工程之謝意送禮，至於送禮時間及
地點經過時間過久已記不清楚等語，然鍾月霞嗣於調查站再為詢
問時即改稱：……實際上伊未拿十萬元給甲○○，該十萬元也非
謝禮，伊係捐給德和活動中心寺廟香油錢，伊雖如此記載，但並
未實際支付，該十萬元係伊購料增鋪廣場旁道路等情，而於事實
審法院審理中亦均為有利於甲○○之供述。參酌鍾月霞就該十萬
元之用途前後供述不一，且亦無法陳明其交付十萬元與甲○○之
時間及地點，則其不利甲○○之供述是否屬實，並非無疑；修補
德和里活動中心廣場工程，係屏東縣恆春鎮德和里辦公處於八十
六年二月十七日，函請屏東縣恆春鎮公所辦理，嗣由恆春鎮公所
以八十六年六月三十日恆鎮建字第六八０三號函，通知恆春鎮民
代表會請同意先行辦理，再由恆春鎮公所以八十六年九月二十六
日八六恆鎮建字第一０四五０號函，通知展芳土木包工業與喬迪
公司比價，由喬迪公司得標後，於八十六年十月十五日開工，竣
工後由恆春鎮公所於八十六年十一月十三日支出應付之工程款等
情，有恆春鎮公所九十一年九月九日函附之德和活動中心廣場全
案工程資料在卷可按。則恆春鎮公所於八十六年六月三十日，函
請恆春鎮民代表會同意先行辦理該工程，並於八十六年九月二十
六日通知比價後，始確定由鍾月霞所經營之喬迪公司得標，則甲
○○如何於半年前之八十六年二月二十七日，即能知悉鍾月霞得
以承包「恆春鎮德和里活動中心」工程，而通知鍾月霞並進而收
受十萬元之謝禮，上情是否符合常情，非無疑義。堪認甲○○辯
解各情尚非無據。檢察官所舉之證據並不能證明甲○○有檢察官
所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明甲○○確應負上開罪責
等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲○○對於職務上之
行為收受賄賂部分之判決，改判諭知甲○○該部分無罪，已說明
其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形
。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人
日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判
斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審
上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並
指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦
包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，
須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，
始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之
懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各
項事證，論斷說明本件不能證明甲○○有檢察官所指之犯行等情
，乃屬其採證職權之合法行使，且無違背經驗法則或論理法則等
情事，不容任意指為違法。原判決就甲○○部分為無罪之論斷，
及就乙○○部分為有罪之認定，係依憑不同之證據資料及理由，
其所為之論斷及認定並非無據，檢察官上訴意旨任意指稱原判決
前後採證標準不一，並無可取。原判決援引鍾月霞相關供述各情
，據以說明其借款與甲○○，利息都是約定一分半，借款時就先
扣除（原判決第十頁第五至七行）；甲○○雖有向鍾月霞等借款
，然其與恆春鎮公所發包之工程無關（原判決第十二頁第十九至
二十行）等情甚詳，檢察官上訴意旨㈣未依卷內資料而任意指摘
，並非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行
使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘其與經驗法則有違云云
，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上
訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人即被告乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審法院
更審前九十四年度上更㈠字第二八九號刑事判決（下稱原審法院
更審前判決），就乙○○要求鍾月霞將三萬元，存入乙○○女友
黃小雲設於慶豐銀行之帳戶部分，論斷不能證明該部分係屬賄款
，而就該部分為乙○○不另為無罪之諭知，嗣檢察官及乙○○就
該部分均未上訴，則該部分既經判決確定即不得再予審理。乃原
判決認該部分與乙○○另向鍾月霞收受現款三萬元部分，二者係
接續為之而就該部分再併予論罪科刑，於法有違。㈡、鍾月霞於
調查站雖為不利乙○○之供述，然乙○○就原判決事實欄所載之
建築物使用執照，係分三批分別於八十八年七月二十二日、同年
月二十三日、同年月二十六日發給，有屏東縣恆春鎮公所核發上
開執照文件影本在卷可證。而鍾月霞主動送乙○○三萬元，係於
其後之同年月二十七日，足見乙○○並非事前向鍾月霞要求賄賂
，且其二者間顯無對價關係，鍾月霞並無向乙○○行賄之意。另
參酌鍾月霞配偶郭子鵬證稱：該六萬元係借款等情，益足見乙○
○並非向鍾月霞收受賄賂。乙○○就相關情節雖前後辯解不一，
然鍾月霞並非基於行賄之意而交付金錢與乙○○，另甲○○先後
向約三十家廠商，共借貸約二千三百萬元，而經原判決諭知無罪
，乃乙○○竟遭判處有期徒刑七年二月，顯不公平，乙○○所為
僅應依公務員服務法等相關規定之行政處分懲處。惟原審竟論處
乙○○對於職務上之行為收受賄賂罪刑，於法有違等語。
惟查原判決認定乙○○有如原判決事實欄所載之依據法令從事公
務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂犯行，係以訊據乙○○
雖否認有前揭犯行，辯稱：伊係單純向鍾月霞借款六萬元，且伊
核發相關使用執照均依規定辦理云云。然查乙○○於如原判決所
載時地，先向鍾月霞取得現款三萬元，嗣並要求鍾月霞另將三萬
元，存入乙○○女友黃小雲設於慶豐銀行之帳戶（下稱黃小雲帳
戶三萬元部分）等情，業據乙○○於事實審法院審理中供承甚詳
，核與鍾月霞所證述之情節相符，並有黃小雲於慶豐銀行相關帳
號存摺影本資料在卷可證。參酌鍾月霞於調查站供稱：……．因
乙○○係承辦人員，負責抽驗、發照工作，伊為答謝乙○○，主
動包了三萬元現金在清潔隊外面親手交給乙○○收下，事後乙○
○又拿張紙條給伊，表示其朋友黃小雲有急用，請伊匯款三萬元
到慶豐銀行黃小雲帳戶內等情，核與扣案鍾月霞帳冊於八十八年
七月二十七日內載「清潔隊及乙○○6 萬元」等情相符；如原判
決事實欄所載之建築物使用執照申請案，係於八十八年七月二十
六日，由乙○○填具建築物使用執照審查表，並簽請准予發給建
築物使用執照，而於八十八年七月二十八日，經屏東縣恆春鎮公
所發文許可等情，有該建築物使用執照相關卷宗扣案可稽，而乙
○○即於八十八年七月二十七日及同年月二十八日，先後共各向
鍾月霞取得六萬元；鍾月霞上開帳冊內關於乙○○上情之記載，
核與其借款與甲○○、楊敏宏等人之記載明顯不同，有該帳冊扣
案足憑；證人黃小雲證稱：「他（即乙○○）會幫我繳房屋貸款
，偶爾給我生活費；房屋貸款大都拿現金，偶爾匯到我慶豐銀行
戶頭，其中有一、二個是包商名字，我有問他為什麼，他說他沒
空，請包商匯錢。至於為何包商會匯錢給我，我不清楚；他匯錢
給我，是他答應我，我不工作，就匯錢給我交貸款，不是借錢給
我，是贈與送我之意」、「我都是三、四個月刷一次簿子。我發
現這些人名字，有問他，他說他沒空，請包商匯給我。至於那是
包商的錢或乙○○的錢，我不知道。乙○○之前有告訴我，他們
發包或驗收工程，都會向包商收取回扣」等情。堪認乙○○先後
向鍾月霞取得六萬元，與其職務上審查相關建築物使用執照，其
二者間具有對價關係。又鍾月霞交付六萬元賄款與乙○○之時間
，雖在乙○○簽請准予發給建築物使用執照之後，仍無礙其間對
價關係及收受賄賂之認定。另鍾月霞及其配偶郭子鵬嗣雖改稱：
鍾月霞交付乙○○之六萬元係借款云云，係屬事後迴護上訴人之
詞，並無足取。上訴人否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，
不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於乙○○部分
之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上
之行為，收受賄賂罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定
之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與
證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定
則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，
即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決綜合上述各項證據資料，認定乙○○確有對於職務上之行
為收受賄賂犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，上
訴意旨漫加指摘，並非有據，不容任意指為違法。檢察官於起訴
書證據並所犯法條欄三，指稱乙○○向鍾月霞收受賄款三萬元部
分，其與黃小雲帳戶三萬元部分，具有連續犯裁判上一罪之關係
。則縱原審法院更審前判決就黃小雲帳戶三萬元部分，論斷該部
分不成立犯罪而不另為乙○○無罪之諭知，嗣乙○○亦僅就原審
法院更審前判決對其不利部分向本院提起上訴，然基於審判不可
分及上訴不可分諸原則，依刑事訴訟法第二百六十七條、第三百
四十八條第二項等規定，黃小雲帳戶三萬元部分亦應視為已上訴
。且本院九十五年度台上字第四四八二號刑事判決於理由欄㈣，
並已指明原審法院更審前判決就黃小雲帳戶三萬元部分，論斷乙
○○不成立犯罪而就該部分不另為無罪之諭知，有應於審判期日
調查之證據而未予調查之違法，而將原審法院更審前判決關於乙
○○部分撤銷發回原審法院（九十五年度上更㈡字第二八五號卷
第六至七頁），則黃小雲帳戶存款三萬元部分，並未經原審法院
更審前判決確定。上訴意旨㈠任意指稱黃小雲帳戶存款三萬元部
分，業經原審法院更審前判決確定，並非有據。乙○○上訴意旨
徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力
之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係
適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 V
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