最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一七六０號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜等案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十七年九月十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字
第一九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵
字第一一五八、二一六四、二五七四號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例及加重強盜既、未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被害人陳耿德於警詢及偵查中，係由警方、檢察官提示被告甲○○及共同正犯陳永順、林廷軒、莊士吉（以上四人，下稱被告等四人，其中陳永順、林廷軒均經判刑確定，莊士吉則另案審理中）之照片供陳耿德指認，陳耿德於看過照片後，無法指認陳永順、林廷軒，但稱可確認係被告及莊士吉對其強盜財物，莊士吉並持槍對其打擊，被告則手持手銬。嗣第一審於審理時，曾當庭安排被告、陳永順、林廷軒及其他二名人犯供陳耿德指認，陳耿德仍能正確指出被告為參與強盜之歹徒。另依陳耿德所證，案發當時對其強盜財物之歹徒既未蒙面，且時值白晝，其與歹徒又係面對面接觸，復曾遭歹徒傷害身體並上手銬，對歹徒之面貌、身材，印象當甚為深刻，實無誤認之可能，況陳耿德於警詢時，距離被害時尚未逾二個月，記憶猶深，縱至第一審，已歷時年餘，其仍能指證被告有此部分強盜犯行，並有受傷診斷書可證，自難僅以陳耿德前開指認之程序有瑕疵，即認所述不足採信，乃原審未詳加推求，徒以陳耿德之指認程序有瑕疵，遽認其前開供述無證據能力，難認與經驗法則無違。㈡、林廷軒於偵查中已供稱其警詢筆錄為實在，且當時係由莊士吉持槍在案發現場指派分工，其與陳永順均拿手銬，陳永順並持假刑警證，被告負責與錢莊的人接洽，嗣於第一審受理聲請羈押（下稱聲押庭）時又稱被告係與對方接洽，陳永順拿手銬與被告在一起，其持手銬站在莊士吉旁邊，莊士吉則拿槍監控對方；陳永順於偵查時亦陳稱莊士吉在車上先叫被告打電話向別
人借錢，並要其故意拿手銬給對方看，由其與林廷軒、莊士吉跟在後面，如此即可借到錢，另莊士吉手持槍枝並交給其偽造之刑警證；其後於聲押庭復稱莊士吉說要去「義冠商行」借錢，其即與被告、林廷軒、莊士吉一起前往，手銬及刑警證均係莊士吉所交付，說是給對方看，比較好借錢；證人彭克和於警詢及偵查中並證陳其於案發當日早上要去釣魚時，即看到二位陌生男子在「義冠商行」內，嗣於同日下午一時返回該店時，又見店裡多了二名男子，莊士吉係當日下午才出現之男子。據此，莊士吉應有參與此部分預備強盜之犯行，乃原審捨棄前揭證人不利被告之供述，竟採陳永順、林廷軒事後迴護之詞資為判決依據，亦有悖證據法則。㈢、原判決既稱陳永順、林廷軒於警詢中之陳述，經原審更㈣審勘驗各該警詢錄音帶結果，並無遭警刑求之情事，所述復與彭克和於警詢及偵查中陳述之內容相符，得為本案證據，卻又謂難單憑被告、陳永順、林廷軒於警詢、偵查中之陳述，遽認被告有本件強盜未遂或預備強盜之犯行，不僅與彭克和前開不利於被告之證述不符，並屬理由矛盾。㈣、陳永順、林廷軒於聲押庭中對被告不利之供述，依法得為證據，原判決對該供述不予採納，復未說明理由，自嫌理由不備云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先與莊士吉共同未經許可非法持有具殺傷力之槍枝一支、子彈十四顆及手銬二付為犯案工具，於民國九十一年十一月十日，佯稱為「陳南宏」而撥打電話給陳耿德，訛稱欲以「同泰壓克力公司」之不動產辦理抵押借款新台幣（下同）一百五十萬元，並約在「同泰壓克力公司」前交款，陳耿德不疑有詐，於同日十時十分許與朋友駕車至上址後，被告與莊士吉等人即從旁邊草叢竄出，陳耿德之朋友見有異狀趕緊逃離現場，莊士吉則持槍枝抵住陳耿德頭部，被告與另不詳姓名男子二人，亦分持手銬銬住陳耿德，致其不能抗拒後，而搶走陳耿德車內置有二萬餘元等財物之公事包一只；被告、莊士吉復承前述同一之概括犯意，與陳永順、林廷軒基於犯意聯絡，持前揭槍枝、子彈及手銬為犯案工具，於九十二年一月八日十時許，前往台南市○○路五三八號「義冠商行」，先持偽造之刑警證，冒充為刑警，並以辦案為由，將「義冠商行」員工彭克和、陳瑞容等人支開後，再從報紙挑選民間借貸業者，而撥打電話給民間借貸業者柯博仁，佯稱要借貸五十萬元，並約在「義冠商行」前交款，因柯博仁從業界得知有專搶民間借貸業者之強盜集團，深恐獨自赴約將危及自身安危，乃向警方報案尋求保護，經台南市警察局第六分局刑事組偵查員吳榮斌喬裝成民間借貸業者，於當日十三時四十分許前往上址查處時，被告自稱為「夏一郎」，並質問吳榮斌何以晚到，隨即將吳榮斌導引到二樓，陳永順、莊士吉、林廷軒等三人，隨
後分持槍枝及手銬跟上二樓，吳榮斌見陳永順手持手銬上樓，乃拔槍對著陳永順並表明己為刑警身分，陳永順立即對尾隨在後之莊士吉、林廷軒，以台語高喊「開下去、開下去」（開槍之意），陳永順因未見莊士吉有何回應，回頭見莊士吉、林廷軒已逃逸，亦往樓下逃竄，吳榮斌即向樓下埋伏之偵查員示意展開逮捕歹徒行動。吳榮斌並以槍抵住被告頭部，加以逮捕，其餘偵查員亦分別將林廷軒、陳永順逮捕，且從陳永順身上起獲作案用之偽造刑警證一張、手銬一付，從林廷軒身上起出手銬一付。因認被告共同涉犯刑法第三百三十條第二項、第一項之結夥三人以上強盜既、未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項（現已修正改列於同條例第八條第一項）、第十二條第四項之未經許可非法持有具殺傷力之槍枝、子彈（及牽連犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書、第一百五十八條第一項之僭行公務員職權）等罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯結夥三人以上強盜既、未遂及未經許可非法持有具殺傷力之槍枝、子彈等罪，惟公訴人就此部分，係與後述之行使偽造特種文書、公然冒用公務員官銜（原係以僭行公務員職權罪嫌起訴，經變更起訴法條論罪）有罪部分，依行為時之牽連犯裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於陳耿德雖於警詢、偵查及第一審先後二次依憑照片、一次當面指認被告確係對其強盜財物之歹徒，但該項指認程序與內政部所頒布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定及學者研究報告所主張指認犯罪嫌疑人之程序均有不符，陳耿德於遭強盜財物前，又係在緊張、恐懼之情況下僅短暫見過被告，供其指認之照片復未能清楚顯示被告之長相及身材，而第一審雖曾安排被告、陳永順、林廷軒與他人並列，供陳耿德指認，但陳耿德主觀上既已認定被告係對其強盜之歹徒，又未能再為肯定之指認，診斷書亦僅能證明陳耿德受傷，如何之不能以其前揭指認資為對被告論罪之證明；林廷軒、陳永順於警詢、偵查所證案發時係由莊士吉持槍在「義冠商行」現場指派分工，渠等均持莊士吉所提供之手銬站於旁邊，陳永順並向錢莊的人出示莊士吉所交付之偽造刑警證，被告則負責與錢莊的人接頭，渠等係以此方式向錢莊的人借錢云云，因與渠等嗣於原審更㈢審所供不符，又查無其他補強證據佐證，林廷軒、陳永順於警詢、偵查之前揭所述，如何之難採為被告有此部分強盜犯行之依據，亦已詳加說明。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。上訴意旨㈠、㈡仍執陳詞，以警方及檢察官係提示被告等四人之照片供陳耿德指認，陳耿德雖無法指認陳永順、林廷軒，但已明指被告及莊士吉為強盜歹徒，嗣第一審當庭安排被告、陳永
順、林廷軒與其他人犯供陳耿德指認，陳耿德仍能正確指出被告為歹徒之一，且案發當時陳耿德係與歹徒面對面接觸，當無誤認可能，復有診斷書可證，乃原審僅以陳耿德前開指認之程序有瑕疵，即不予採信；陳永順、林廷軒於警詢及偵查中對如何與被告、莊士吉在「義冠商行」預備對錢莊的人強盜財物等情供述甚詳，原審捨此證據不用，卻採陳永順、林廷軒事後迴護之詞作為判決依據云云，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。且按：㈠、原判決已說明陳耿德於檢察官偵訊時，業經檢察官於告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性，且查無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認有證據能力；另包括陳耿德於警詢中之陳述在內之其餘具傳聞性質之言詞陳述，因檢察官、被告及其辯護人於原審審理時均未爭執其證據能力，同意將之列入證據方法，經審酌上開言詞陳述作成時之情況，認為適當，依同法第一百五十九條之五第一項規定，亦有證據能力。上訴意旨㈠指原判決以陳耿德指認之程序有瑕疵，即遽認其於警詢及偵查中之供述無證據能力云云，與卷內資料即不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、依卷內資料，證人彭克和於警詢及偵查中雖均證陳其於案發當日早上要去釣魚時，曾看到二位陌生男子在「義冠商行」內，嗣其於同日下午一時返回該商店時，又見該店內多了二名年輕男子，莊士吉係當日下午才出現之二位年輕男子之一等語，所述雖足認莊士吉於案發當日下午曾在「義冠商行」，但憑此仍無法證明被告等四人於前開時、地確有持槍、彈強盜或準備強盜財物之犯行；又林廷軒、陳永順於聲押庭中之供述，雖與其等於警詢及偵查時所陳內容大致相符，但依上所述，其等前開所供因查無其他補強證據足資佐證，亦難憑以採為認定被告有此部分強盜犯行之基礎。原審於論斷被告有無被訴此部分強盜罪嫌時，雖未採納彭克和於警詢、偵查及林廷軒、陳永順於聲押庭時之供述作為判決之依據，亦未說明理由，稍欠周延，但於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並非得據以提起第三審上訴之理由。㈢、原判決係以陳永順、林廷軒於警詢及偵查中均為相同之陳述，衡以其等於警詢時皆已成年，又於親閱警詢筆錄無訛後始於其上簽名，參酌原審更㈣審經勘驗陳永順、林廷軒之警詢錄音帶結果，亦認其等於警詢時均未遭刑求，其等於警詢中所述復與彭克和之證述相符，據謂林廷軒、陳永順於警詢時之陳述，確係出於自由意志下所為，應具有證據能力；另以林廷軒、陳永順於警詢、偵查所述與被告、莊士吉預備強盜乙節，因查無其他補強證據足以佐證其真實性，說明難單憑林廷軒、
陳永順於警詢、偵查中之陳述，遽認被告有強盜未遂或預備強盜之犯行。前者在說明林廷軒、陳永順於警詢時之陳述有無證據能力，後者則在論斷林廷軒、陳永順於警詢、偵查所述有否證明力，二者論述並無齟齬不一，尚無上訴意旨㈢所指理由矛盾之違誤。檢察官此部分之上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、行使偽造特種文書及公然冒用公務員官銜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴行使偽造特種文書及僭行公務員職權部分，原審係分別依刑法第二百十六條、第二百十二條及變更法條（原以刑法第一百五十八條第一項起訴）改依刑法第一百五十九條（公然冒用公務員官銜）論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對於此部分猶提起上訴（未聲明一部分上訴），顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 七 日 K