臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
原 告 甲○○○
91巷
被 告 壬○○○○○○○○
丑○○○○○○○○
丁○○○○○○○○
弄56
丙○○○○○○○○
戊○○○○○○○○
己○○○○○○○○
乙○○○○○○○○
85
子○○○○○○○○
癸○○○○○○○○
辛○○○○○○○○
庚○○○○○○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國98年4月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告胡林玉之繼承人應將原告所有坐落台南市○○區○○段1015地號土地、地目建、面積81.3平方公尺，權利範圍全部之第二順位抵押權辦理繼承登記後，將抵押權登記塗銷。訴訟費用新台幣肆仟參佰元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告胡崑龍、胡楊尋、胡美惠、胡美秀、胡美雲、胡美 霞、胡美月、胡清為、胡清山、胡崑彪經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事， 應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。二、本件原告起訴主張：
（一）按請求權因十五年間不行使而消滅；以抵押權所擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完 成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第 125條、第880條定有明文。故抵押權所擔保債權之請求權 之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅 (最高 法院89年度台上字第1476號裁判要旨參照)。次按繼承自 繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之 一切權利、義務，亦為民法第1148條前段所明定。（二）緣坐落台南市○○區○○段1015地號土地 (下稱系爭土地 )為原告所有，其上有胡林玉所設定之抵押權，胡林玉於 數年前死亡，且未聞其繼承人有辦理拋棄繼承之情事，故
胡林玉之繼承人承受胡林玉之抵押權利。被告之被繼承人 胡林玉之抵押權所擔保之債權40萬元，存續期間自75年1 月20日起至78年1月20日止，約定清償日為75年7月10日 ，則抵押權所擔保之債權，在該清償期屆至時，即處於可 行使之狀態，參酌民法第125條之規定，除法律所定短期 消滅時效外，一般請求權行使之時效最長期間為15年觀之 ，該抵押權所擔保之債權，已罹於請求權消滅時效。被告 或其被繼承人胡林玉於該抵押權所擔保之債權請求權消滅 時效完成後，五年內未行使其抵押權，揆之前揭民法第 880條之規定，其抵押權亦因除斥期間經過而消滅，從而 ，系爭抵押權因除斥期間經過而消滅。
（三）被告為胡林玉之繼承人，於繼承開始時承受胡林玉財產上 一切權利義務，則原告基於所有人地位，本於物上請求權 與繼承之法律關係，自得請求被告於辦理抵押權繼承登記 後塗銷抵押權登記。
三、被告胡振東則略以：
（一）原告於74年間向被告之母胡林玉借款40萬元，此款為母親 之棺材本，當時係欲以此借款所生之利息供作日常開銷而 免向子女伸手；豈知原告繳息數期後即藉故拖延，被告之 母因而鬱鬱寡歡，終致罹病終老。嗣被告即奉母命履次催 討（或每月一次、半年一次、一年一次），均因原告以小 孩尚小、開銷大等語而告無功。
（二）查被告既多次請求付款，而原告亦以前開等詞推拖，則原 告對於被告之歷次請求即屬承認兩造間有此借款之表示， 依此，本件借款因原告「承認」而致時效重新計算，尚難 謂本件債權已罹時效。
（三）又依民法第145條規定，以抵押權、質權或留置權擔保之請 求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留 置物取償，亦即抵押權不會因時效而消滅。準此，原告以 請求權經時效消滅而訴請塗銷抵押權應無理由。爰聲明駁 回原告之訴。
四、得心證之理由：
（一）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除 去之，民法第八百八十條、第七百六十七條中段分別定有 明文。經查，系爭土地於74年1月20日由原告設定抵押權 予被告之被繼承人胡林玉，擔保之債權額為40萬元，利息 月息2分，清償期為75年7月10日，由臺南市安南地政事務 所於75年以收件號碼安南土字第000435號收記登記第2順
位抵押權等情，有上開土地登記謄本在卷可稽，則被告自 得隨時請求清償，且該請求權自債權成立時即可行使，揆 諸前揭規定，其消滅時效應自債權成立時即民國74年起算 ，是本件之請求權已於民國90年，因十五年間不行使而消 滅。而被告於時效完成後，五年間不實行其抵押權，則其 抵押權已於民國95年因除斥期間之經過而消滅，被告認抵 押權不會因時效而消滅，乃屬誤會。
（二）至被告胡振東辯稱原告向被告之被繼承人胡林玉借款迄未 清償乙節已因原告之歷次承認而重新起算時效。然按，當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，被告既稱其或每 月一次、或半年一次、或一年一次請求付款，而原告均藉 詞推拖等情，惟截至本件言詞辯論終結前，被告並未提出 任何證據以實其說，難認其主張為真正。
（三）末按，原告所有系爭土地，既已分別設定登記有如主文所 示之抵押權，客觀上自有妨害原告所有權之情形，從而， 原告訴請被告將如附表所示之抵押權辦理塗銷登記，洵屬 有據，應予准許。
五、又本件雖屬訴訟標的價額在五十萬元以內而應適用簡易訴訟 程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告 為一定之意思表示，依強制執行法第一百三十條第一項之規 定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，準此，原告 將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上 不適於為假執行之宣告，而無依民事訴訟法第四百三十六條 第二項準用同法第三百八十九條第一項第三款規定依職權宣 告假執行問題，併予敘明。並依民事訴訟法並依民事訴訟法 第87條第1項為訴訟費用之裁判。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第87條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 28 日 臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺南縣新市鄉○○路12號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 4 月 28 日 書記官 王冬荷