臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
原 告 財政部國有財產局
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 丑○○
複代理人 乙○○
被 告 丙○○
被 告 戊○○
被 告 己○○
被 告 辰○○○
弄4號
被 告 寅○○○
被 告 癸○○
被 告 丁○○
被 告 台南縣永康市公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 辛○○
被 告 子○○
被 告 庚○○○
被 告 巳○○
訴訟代理人 藍慶道律師
複代理人 卯○○
上列當事人間請求確認土地使用借貸及地役權設定契約無效事件
，經本院於民國98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造與被告巳○○間就台南縣永康市○○段 543地號土地，面積0.042707公頃，土地使用借貸及地役權設定契約無效。兩造間台南縣永康地政事務所民國96年9月26日、096永權他字第005959、005960、005962、005958、005963、005961、005967、005968、005970、005966、005971、005969、005974、005975、005977、005973、005978、005976、005983、005984、005986、005982、005987、005985、005990、005991、005993、005989、005994、005992、005998、005999、006001、005997、006002、006000、006005、006004、006011、006013、006012、006019、006018、006020、006021、006024、006028、006029、006031、006026、006032、006030、006027、006033、005972、005979、005980、005988、005995、006007、006008、006006、006009號地役權設定登記應予塗消。
訴訟費用新台幣壹萬零捌佰玖拾元由被告負擔。 事實及理由
甲；程序方面: 被告丙○○、戊○○、己○○、辰○○○、寅○
○○、癸○○、丁○○、台南縣永康市公所、子○○、庚○○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
乙；實體方面:
一、本件原告起訴主張：
（一）查台南縣永康市○○段543地號土地 (以下稱系爭土地)， 面積0.042707公頃，為原告與被告丙○○、戊○○、己○ ○、辰○○○、寅○○○、癸○○、丁○○、永康市公所 、子○○、庚○○○及巳○○所共有，持分分別為1968/ 30000、l/12、8/9000、8/9000、8/9000、8/9000、8/900 0、8/9000、7872/30000、1/6、1/3及1/12，此有土地登 記第二類謄本 (證1)，附呈可按。因被告巳○○所有之台 南縣永康市○○段525、526、531、532、533、534、536 、537、538、539、540、541、597、598、598-1、598-2 、598-3、1259、420及544地號等20筆土地為興建房屋對 外聯絡道路所需，由被告丙○○、戊○○、己○○、辰○ ○○、寅○○○、癸○○、丁○○、及庚○○○、巳○○ 等9人，以共有人過半數及其等應有部分合計過半數，於 民國 (下同)96 年1月10日依據土地法第34條之1暨其執行 要點規定，就兩造共有之系爭土地全部與被告巳○○簽立 土地使用借貸及地役權設定契約書，「由被告巳○○取得 永久使用通行權暨設定地役權，地役權存續期間為：自即 日起至被告巳○○所興建之房屋辦理建物所有權第 l次登 記完竣半年屆止」，並約定「本件永久使用借貸暨設定地 役權之總對價為新台幣147508元整。」，且已依相關程序 於96年 9月26日向台南縣永康地政事務所辦理地役權設定 在案 (證2)，合先敘明。又按土地法第34條之 1執行要點 第3項規定，本法條第1項所稱「處分」，係指法律上處分 及事實上處分，但不包括贈與等無償處分、信託行為及共 有物分割，併為敘明。
（二）惟查，關於被告丙○○等 9人與被告巳○○間所訂立之土 地使用借貸契約部分，雖契約書約定係有償使用借貸，惟 依據民法第 464條之規定，使用借貸係一「無償」之契約 ，並僅發生債權效力，雖被告丙○○等人認係「有償」之 使用借貸契約，其性質應為「租賃關係」。是以，本件原 告認被告丙○○等人所訂立之土地使用借貸契約，依據民 法第464規定，係一「無償」之契約，應無適用土地法第3 4條之1規定之餘地。雖被告丙○○等人認其所訂立之土地 使用借貸契約係一有償之契約，惟原告認其性質應為租賃
關係，亦僅發生債權效力爾，按「土地法第34條之1第1項 規定，共有土地或改良建築物，其處分、變更及設定地上 權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算。茲所謂之處分，係指分割行為以 外，就共有土地或建築改良物物權所為移轉為目的，具有 物權效力之行為。至共有人同意他人使用共有土地，既不 發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第34條之 1 第l項規定適用餘地。」最高法院82年度台上字第152號著 有判決可稽；另內政部79年6月l日台內地第807893號函亦 明示「土地法第34條之1第1項規定並未包括租賃」。準此 ，縱本件被告丙○○等人陳稱土地使用借貸契約係一有償 契約，惟原告認應屬租賃關係，且僅發生債權效力，依據 最高法院82年度台上字第152號著有判決及內政部79年6月 1 日台內地第807893號函，亦無土地法第34條之1第1項之 適用。
（三）再者，「按土地法第34條之1第1項雖規定：共有土地或建 築改良物其處分、變更，得以共有人過半數之同意行之； 但就同條第3項之規定觀之，第1項共有人對於他共有人應 得之對價與補償，應負連帶清償責任，於為權利變更登記 時，並應提出他共有人已為受領或為提存之證明，其因取 得不動產物權者，應代他共有人聲請登記。足見為處分之 共有人，僅對自己之應有部分係處分自己之權利。所以得 一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦與之代理 權，其性質係代理他共有人人為處分行為，並非以此剝奪 他共有人依同條第 4項所定之優先承購權。」及「民法第 106 條關於雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其 適用。」最高法院78年度台上字第1011號及65年度台上字 第840號分別著有判決及判例可稽。依據民法第106條之規 定：「代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法 律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人 之法律行為。」查被告巳○○為兩造所訂立之土地使用借 貸暨地役權設定契約之借用人，亦為共有人 (即出借人) 之一，其與被告丙○○等人簽立土地使用借貸暨地役權設 定契約書，既經原告以96年8月30日臺財產南南二字第096 0014988號函拒絕承認在案 (證三)，故該土地使用借貸暨 地役權設定契約書，確定不生效力，不因永康市公所事後 承認而變為有效。本件被告巳○○已違反民法自己代理原 則，被告巳○○之應有部分應不得計入。則本件和除被告 巳○○之應有部分後，其於共有人丙○○、戊○○、己○
○、辰○○○、寅○○○、癸○○、丁○○、及庚○○○ 等8人之應有部分合計僅達12660/30000，不符合土地法第 34條之 1應有部分合計過半數之規定，兩造間所簽立之土 地使用借貸暨地役權設定契約書並不生效力，並不得以該 不生效力之契約向台南縣永康地政事務所辦理設定地役權 登記。
（四）末按，土地法第34條之 1之原立法意旨，係防範少數共有 人以其較少之應有部分，阻礙多數人權利行使而設，惟本 件兩造所訂立之土地使用借貸暨地役權設定書並未明確約 定期限，僅約定「自即日起至被告巳○○所興建之房屋辦 理建物所有權第 l次登記完竣半年屆止」是若被告巳○○ 所有之台南縣永康市○○段之前開20筆土地若遲不動工興 建房屋，則原告請求塗銷地役權之日將遙無可期，並無法 利用該土地，此對原告之損害甚大；且本件地價補償費部 分被告丙○○等九人並未敘明，僅通知原告分配之地價補 償費新台幣 11179元，誠如丙○○等九人所稱本件係永久 土地使用借貸暨設定地役權，然既係永久土地使用借貸暨 設定地役權，則原告應分配之地價補償費應非僅新台幣11 179元，從而被告被告丙○○等9人與被告巳○○間所訂立 之土地使用借貸契約暨地役權設定書之約定內容，損害原 告之權利甚明，顯已違反民法第148條第1項「權利之行使 ，不得違反公共利益，係屬權利之濫用或以損害他人為主 要目的」之規定，係屬權利濫用。並提出土地登記第 2類 謄本乙份、土地使用借貸及地役權設定契約書影本乙份、 函影本乙份及提存通知書影本乙份。
（五）對被告答辮所為之陳述：
1.就供役地之共有人與需役地所有人同一時，仍可向供役地 之所有人主張地役權部分：按被告巳○○於民國97年3月1 4日提出之民事答辯 (二)狀中，引述參照實務通說及學者 王澤鑑所著民法物權第二冊用益物權、占用一書內容，主 張「為發揮地役權之功能，應認所謂『他人』或『自己』 均不以土地所有權為限，...。」，惟查，被告巳○○所 舉案例，係指雖土地屬同一人所有，當其使用權人不同時 ，亦得主張地役權，應屬使用權能之擴張，與本件原告單 純主張被告巳○○亦為系爭永二段 543地號土之共有人之 情形有異。查本件被告巳○○所提之法務部 (83) 法律字 第21363 號函釋，抗辯雖其係供役地之共有人，但依該函 釋，亦得設定地役權，惟原告認雖法務部認為「是以供役 地與需役地之部分共有人相同，於供役地設定地役權，似 非不得為之。」，惟其解釋之內容係採不確定之語意。再
者，該函釋第 3行起亦提及，「故學者通說認為雖屬同一 人之土地，而現在異其使用人者，」，應屬使用權能之擴 張，與承租人因所承租之土地係袋地，亦得主張通行權之 情形無異，然本件被告巳○○僅為系爭永二段 543地號土 地之共有人之一，並無出租或設定其他權利之情事，故原 告認被告巳○○無主張地役權之權利。
2.被告丙○○等人簽立土地使用借貸暨地役權設定契約書， 既經原告以96年 8月30日臺財產南南二字第0960014988號 函拒絕承認在案 (證三)， 故該土地使用借貸暨地役權設 定契約書，確定不生效力，不因永康市公所事後承認而變 為有效。
3.退萬步言，縱認本件之土地使用借貸暨地役權設定均為有 效，然本件之地價償金亦不合理；按本件被告巳○○依據 土地法第34條之 1規定，與被告丙○○、戊○○、己○○ 、辰○○○、寅○○○、癸○○、丁○○、及庚○○○等 人就系爭台南縣永康市○○段543地號土地簽訂土地使用借 貸暨地役權設定契約，係為被告巳○○所有之同地段 525 地號等20筆土地欲申請興建房屋之執照及對外聯絡道路所 需，亦為「民眾申請通行國有土地」之一。依據原告處理 民眾申請通行使用國有非公用土地之處理原則及償金計收 標準所示 (證一)， 因本件被告巳○○與被告丙○○等人 就系爭土地簽立土地使用借貸及地役權設定契約係為申請 建造執照，原告依規定應一次計收50年以按公告地價年息 百分之二計算之使用償金。準此，依原告起訴當時之公告 地價及持分核計，被告巳○○應給付之地價償金為427.07 (面積平方公尺)x1968/30000( 國有持分)x1，520( 元96 年之公告地價)×2%×50(年)，即42584元。故本件原告之 實際損失應以新台幣42584元核計。
（六）爰聲明：
1.確認兩造與被告巳○○間就台南縣永康市○○段 543地號 土地，面積0.042707公頃，土地使用借貸及地役權設定契 約無效。
2.請求塗銷台南縣永康地政事務所民國96年9月26日、096永 權他字第005959、005960、005962、005958、005963、00 5961、005967、005968、005970、005966、005971、0059 69、005974、005975、005977、005973、005978、005976 、005983、005984、005986、005982、005987、005985、 005990、005991、005993、005989、005994、005992、00 5998、005999、006001、005997、006002、006000、0060 05、006004、0060 11、006013、0060 12、006019、0060
18、006020、006021、006024、006028、006029、006031 、006026、006032、006030、006027、006033、005972、 005979、005980、005988、005995、006007、006008、00 6006、006009號地役權設定登記。
二、被告則以：
（一）按台南縣永康市○○段543地號土地 (以下稱系爭土地)， 面積0.042707公頃，為原告與被告丙○○、戊○○、己○ ○、辰○○○、寅○○○、癸○○、丁○○、永康市公所 、子○○、庚○○○及巳○○所共有，持分分別為1968/ 30000、l/12、8/9000、8/9000、8/9000、8/9000、8/900 0、8/9000、7872/30000、1/6、1/3及1/12，此有土地登 記第二類謄本 (證1)，附呈可按。因被告巳○○所有之台 南縣永康市○○段525、526、531、532、533、534、536 、537、538、539、540、541、597、598、598-1、598-2 、598-3、1259、420及544地號等20筆土地為興建房屋對 外聯絡道路所需，由被告丙○○、戊○○、己○○、辰○ ○○、寅○○○、癸○○、丁○○、及庚○○○、巳○○ 等 9人，以共有人過半數及其等應有部分合計過半數，於 民國 (下同)96 年1月10日依據土地法第34條之1暨其執行 要點規定，就兩造共有之系爭土地全部與被告巳○○簽立 土地使用借貸及地役權設定契約書，「由被告巳○○取得 永久使用通行權暨設定地役權，地役權存續期間為：自即 日起至被告巳○○所興建之房屋辦理建物所有權第 l次登 記完竣半年屆止」，並約定「本件永久使用借貸暨設定地 役權之總對價為新台幣147508元整。」，且已依相關程序 於96年 9月26日向台南縣永康地政事務所辦理地役權設定 在案，此為兩造所不爭之事實。
（二）細譯本件原告起訴主張理由無非以 (一)有償之使用借貸 應屬租賃，而租賃並不包含在土地法第34條之 1可得處分 之範圍內。(二)被告巳○○本身為系爭土地共有人之一又 代理原告為系爭土地之地役權設定處分，係為「自己代理 」，故而該處分行為應屬無效…等語云云，被告認原告所 述顯有誤解法令，應無理由，爰依序分別說明如下： 1.上揭被告所訂定「有償之使用借貸契約」之部分，其法律 性質為何及被告等人可否逕予處分、變更之部分： ①按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權 、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二 者，其人數不予計算。」、「解釋意思表示，應探求當事 人之真意，不得枸泥於所用之辭句」分別為土地法第34條
之1第1項及民法第98條定有明文，而土地法第34條之 1窺 其立法意旨，旨在保護多數共有人之利益及促進共有土地 或建築改良物之有效利用，避免遭少數之共有人狹其應有 部分而妨礙物盡其用有損公共利益所為之立法，亦即所有 權社會化之態樣之立法例，合先敘明。
②查本件系爭土地係依上揭土地法第34條之 1規定，獲過半 數之共有人同意，即丙○○、戊○○、己○○、辰○○○ 、寅○○○、癸○○、丁○○、庚○○○、巳○○及永康 市公所等十人之同意，該十人合計其應部分為69096／900 00地法第34條之1規定，亦已超過半數，自得依上揭，毋 庸經原告同意即逕得依法處分、變更或設定地役權等行為 ，以促物盡其用。
③按內政部訂頒土地法第34條之1執行要點第3點前規定: 「 本法條第一項所稱處分，指法律上及事實之處分。」，是 既得為事實上之處分者，本件經過多數之共有人同意並約 定將系爭土地地上雜草清除、開闢道路、設置景觀、路燈 、埋設水電瓦斯管路、溝渠以利排水等行為，亦屬事實上 處分之行為，地法第34條之一要件並無不合。按最高法院 67年台上字第949號判例意旨認「... 上訴人將其共有之 墓地變更使用種菜建屋，如在該法修正之後 (編者按: 即 土地法第34條之l)，且已獲得半數共有人及應有部分合計 過半數同意，即無適用法第819條第2項餘地。」 (詳被證 三)及司法院民法律問題研究彙編 (82)廳民一字第13700 號審查見 (詳被證四)，亦認「易農耕為建屋使用，應屬 地法第34條之1第1項前段所規定「變更」之範圍，本件被 告等十人縱於契約書載明為「有償之使借貸」等語，惟窺 其當事人間真意，係使由原為荒雜草叢生無用閒置之土地 轉變而易為可供不特定通行使用之道路，且非純為供被告 等少數個人使用，俾使其與系爭土地之主管機關所編定之 土地使用區類別相符，並避免因少數共有人基於個人私益 持不同意見而由少數狹持多數，致令任由土地閒置雜草生 滋生蚊蟲傳染病菌，俾為除其弊並物盡其用有利區發展與 景觀，依上揭最高法院判例暨司法院民事見解，本件有關 約定土地使用方法其法律上性質縱如非「處分」行為者， 亦應為該法所謂「變更」行揆諸其變更結果與本法立法意 旨無違並有利社區，與多數一般社會大眾所期待之公共利 益相符，與土地法第34條之1立法原旨與法定要件應無不合。 ④據此，被告等變更使用之行為既屬依法令有權代理之行為 ，即便該部分非為設定物權而僅生債權契約之相對效力， 其效力亦應及於不同意之原告與子○○等人，否則土地法
第34條之1無啻形同具文，原告謂本件應為租賃關係不生 物權效力並主張謂該契約無效等語云云，核屬誤解法令， 其主張顯屬無據。
⑤退一步而言，按「共有物之簡易修繕，及其他保存行為， 得由各共有人單獨為之。」、「共有物之改良，非經共有 人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意，不得為 之。」民法第820條第2、3項分別定有明文，本件即便不 合特別法即土地法第34條之1規定者，亦應回歸普通法即 民法之適用，觀本件被告之行為，係使原為荒蕪蔓草無用 之土地變更為可供公眾通行之道路，俾與土地編定使用分 區相符，相較於原荒蕪蔓草，顯係改良土地或有利系爭土 地之保存行為，由共有人數過半數並其應有部分合計已過 半數者之同意為之，與法並無不合，原告亦不得謂其為無 效。
2.有關本件有無「自己代理」，有無民法第106條之適用問 題部分，說明如下:
①按土地法為民法之特別法，自應優先適用特別法之相關規 定，而土地法第34條之 1係立法者有鑑於共有土地之衍生 相關社會問題無法地盡其用之弊端而為之特別立法例，本 件被告既均係連依相關特別法令規定辦理，本即與普通法 民法相關規定有所牴觸而應予以排除適用，係屬法適用之 當然結果，是本件縱屬「自己代理」者，是否仍有民法第 106條前段規定之適用，應有疑義。
②管見以為，本件應無民法第 106條前段規定之適用或該法 應作適當之目的性限縮解釋為當：按土地法第34條之 1之 規定既係立法者考量整體多數人之公共利益，避免共有土 地遭少數共有人狹持而有害地盡其用與社區發展之立法例 ，參諸內政部訂頒土地法第34條之1執行要點第11點第9款 規定：「他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權， 均有同一優先權張優先購買時，至優先購買權人均主張或 多人主其優先購買之部分應按各主張優先購買權人之應有 部分比率定之。」，據此，依土地法第34條之 1規定處分 之共有土地所有共有人應包括同意或不同意之共有人，其 對出賣應有部分均有優先購買權，是以，如同意之共有人 欲購買該出賣應有部分者，而他共有人無人復出而主張應 由其優先購買之，不應出賣予共有人以外之第三人，則此 亦形成為代理本人與自己之法律行為，再者，如本件情形 ，被告巳○○買受台南縣永康市○○段525、526等20筆土 地，依其土地坐落位置，如非經系爭計劃道路顯無法出入 通行 (詳被證五)，形同被禁錮，如期待需地機關辦理公
用徵收又恐不知何年月，而被告巳○○亦同為系爭土地之 共有之一且民法第 853條復規定: 「地役權不得由需地分 離而為讓與或為其他權利之標的物。」，據此，果依原告 見解巳○○所有之上揭20筆土地豈不永無法取得通行地役 權而無法開發使用，則此不啻形成權利範圍大者，其得防 衛自己權利之權力愈小？依此解釋亦大幅限縮土地法第34 條之 1可得適用範圍，造成又回歸少數狹持多數之情形， 顯與立法者立法原意齬不合，又參諸法務部 (83)法律字 第 21363號函意旨對「需役地之所有權人同時為供役地之 部分共有人得否代理未同意之共有人設定地役權疑義」認 : 「供役地與需役地之部分共有人相同，於供地設定地役 權，似非不得為之。」 (詳被證六)， 是以，管見認為， 具有公益性質，土地法第34條之 1規範既係特別法為維公 益而排除少數不同意之共有人處分利益，係屬該法適用之 必然結果，且立法者業已兼顧考量少數共有人之利益所為 調和，復參諸本件系爭契約所約定內容，係為鋪設道路、 設置花圃景觀及其他、溝渠、埋設水電瓦斯等管線、照明 設備切改良或輔助興建房屋之設備等相關事項，係供不特 定之公眾出入通行使用，且對價亦達土地法第110條前段: 「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過 地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之.. ’」 ，即地租最高額之限制，而本件係以系爭土地申報地價之 百分之七計，其對價約定對原告顯無失其公平之可能，且 原告寧任令土地荒蕪雜草叢生用分區作為公眾通行道路使 用而不順依土地編定使用，本件約定巳○○代為整理鋪設 道路、設置景觀等行為不僅得到金錢利益亦得土地之改良 ，對原告而言，應屬純獲法律上利益，依學者施啟揚認如 無利害衝突之處、王澤鑑等相關著書見解均應對民法第10 6 條規定適用範圍作目的性限縮，況本件均遵相關強制法 令辦理本即無需再重複考量兩造利益衝突之問題爾，是即 便為「自己代理」亦應無民法第 106條前段規定之適用餘 地。
3.再退一步而言，即便本件應有民法第 106條自己代理之制 適用者，細究本件因經共有人過半數及其應有部分計過半 數之同意者，即得逕予處分、變更或設定地役權，不受民 法第819條第2項須得全體共有人同意之限制，故而，就同 意處分之共有人巳○○部分，本屬有權，僅後階段不得代 理本人為自己之法律行為，是於前階段計算共有人數與其 應有部分是否過半數之應無理由剝奪其共有處分自己應有 部分之權利而不計算在內，至多應僅在後階段中就代理不
同意之他共人為法律行為時，不得代理本人且就該代理行 為部分效而已，他共有人仍係有充分權限代理本人(即原 告子○○)，是以，縱扣除巳○○之人數，本件亦經有丙 ○○、戊○○、己○○、辰○○○、寅○○○、莊林、丁 ○○、庚○○○及嗣後永康市公所等九人過半數同意而為 處分，與土地法第34條之1法定要件並無不合。 4.縱依原告主張而認被告巳○○其應有部分不應計，且按他 同意之共有人丙○○、戊○○、己○○、林月霞、寅○○ ○、癸○○、丁○○、庚○○○其應有部分分別為 (已通 分):7500/90000、50/90000、50/90000、50/90000、50 /90000、80/90000、80/90000、30000/90000，合計其應 有部分為37980/90000，並未超計過半數者，因本件嗣後 亦經永康市公所 (權利範圍:37980/90000) 之同意，是以 ，即便前為無權代理之行為而僅係效力未定，嗣後如經永 康市公所之同意業已超過法定半數，原法律行為理應溯及 生效，並無原告主張無效之餘地。
5.縱認原告主張被告為權利濫用，然倘其權利之行使，自己 所得利益極少而他及國家社會所受之損失甚大者，非不得 視為以損害他為主要目的，此乃權利社會化之篡本內涵所 必然之解，最高法院71年台上字第737號著有判例 (詳被 證)，據此，揆諸本件原告職司管理國家財產，本應配合 政府法令政策善盡地利，竟不顧系爭土地編定使用分為「 計劃道路用地」與地方發展民眾福社，寧使系爭地雜草叢 生而不願闢為道路、設置景觀照明設備，以供公使用通行 ，且因本系爭土地仍屬多人共有，其主張復其本身並無任 益處或其可得之利益極微，卻對公共利益損害極大行為， 與維持現有多數被告之公私雙贏之法律二者相較，原告本 訴請求顯係權利濫用其行使顯違反經濟用途或社會目的。 蓋縱予塗銷原告亦無法自用或單獨為任何有意義之使用。 是其請求不無專以損害他人為主要目的並顯有損公共利益 ，亦應予以駁回。並提出：土地使用分區證明書影本一份 、台南縣永康市公所收據暨切結書、支票及函文影本各一 份等為證。
（三）至於原告主張「被告丙○○等人簽立土地使用借貸暨地役 權設定契約書，既經原告以96年8月30日臺財產南南二字 第0960014988號函拒絕承認在案 (證三)，故該土地使用 借貸暨地役權設定契約書，確定不生效力，不因永康市公 所事後承認而變為有效」等語，然查：本件系爭契約於民 國96年1月10日依據土地法第34條之1第1項規定獲共有人 過半數及其應有部分合計過半數之同意而處分變更訂定本
系爭契約，依法本無不合。退萬步而言，即便依原告見解 應和除被告巳○○之應有部分與人數而計算，並認為原法 律行為係無權代理者，按當時訂約時未會同簽約表示同意 之所有權人，計有原告、永康市公所、子○○等三人，於 該三人未明確確答是否承認前，依通說及實務見解均認係 屬「效力未定」之法律行為 (最高法院85年台上字第963 號判例意旨，即必以本人明確表示拒絕承認者，方可謂確 定不生效力。是以，本件於其餘二人 (即永康市公所、子 ○○)未明確確答是否承認前，仍屬效力未定之法律行為 ，自屬當然，又本件既永康市公所、子○○等二人迄從未 表示拒絕承認之意思表示，系爭法律行為至多仍屬一「效 力未定」之法律行為狀態爾，尚非即為「無效」，顯本無 原告所述係「使一無效之契約而變為有效」之情，原告恐 有誤解。本件因永康市公所嗣後旋為本法律行為之承認， 是縱和除被告巳○○之應有部分，計入永康市公所之應有 部分其同意者之應有部分亦已超過半數，已該當土地法第 34條之1第1項法定要件，顯該法律行為斯時已確定溯及地 生效，而依法對全體共有人發生效力，故而，縱經原告一 人明確表示拒絕承認者，依其所占土地應有持分比例顯已 無從撼動已確定生效之法律行為，原告徒執此斤斤置辯稱 已因其一人拒絕承認而歸於無效及不因台南縣永康市公所 事後承認而使一無效之契約而變為有效之主張恐係誤解法 令。
（四）爰聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）原告就其主張之事實，業據提出土地登記第2類謄本乙份 、土地使用借貸及地役權設定契約書影本乙份、函影本乙 份及提存通知書影本乙份等為證。被告則執前開情詞置辯 。且兩造就系爭土地之曾經因「被告巳○○所有之台南縣 永康市○○段525、526、531、532、533、534、536 、 537、538、539、540、541、597、598、598-1、598-2 、 598-3、1259、420及544地號等20筆土地為興建房屋對外 聯絡道路所需，由被告丙○○、戊○○、己○○、辰○○ ○、寅○○○、癸○○、丁○○、及庚○○○、巳○○等 9人，以共有人過半數及其等應有部分合計過半數，於民 國 (下同)96 年1月10日依據土地法第34條之1暨其執行要 點規定，就兩造共有之系爭土地全部與被告巳○○簽立土 地使用借貸及地役權設定契約書，「由被告巳○○取得永 久使用通行權暨設定地役權，地役權存續期間為：自即日 起至被告巳○○所興建之房屋辦理建物所有權第l次登記
完竣半年屆止」，並約定「本件永久使用借貸暨設定地役 權之總對價為新台幣147508元整。」，且已依相關程序於 96年9月26日向台南縣永康地政事務所辦理地役權設定在 案」等形式上並無爭執，僅係原告所訴請確認之「土地使 用借貸及地役權設定契約無效」有否理由? 須為審認而已 。
（二）依土地法第34條之1規定:「共有土地或建築改良物，其處 分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應 有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前 項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他 共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人 ，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於 為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提 存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請 登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格 共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。 依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協 議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣 (市)地政 機關調處。不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向 司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之 」。又依民法第148條規定:「權利之行使，不得違反公共 利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務， 應依誠實及信用方法。」本法條立法意旨明示:「按權利人 於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其目的，要以保 護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其 權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。此本條所由 設」。依據司法院大法官釋字第562號解釋前段載明: 「土 地法第三十四條之一第一項規定：「共有土地或建築改良 物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權 ，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之 。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」 同條第五項規定：「前四項規定，於公同共有準用之。」 其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之 有效利用，以增進公共利益」。是則，在共有人眾多而無 法就共有物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權 或典權，因無法取得共識，可能會產生糾紛，閒置不動產 ，造成資源浪費及減損土地房屋利用，為解決共有不動產 之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵，增訂 本條文（土地法第三十四條之ㄧ立法意旨）。因之，在土
地法第三十四條之ㄧ所載情形下，共有人若無民法第148 條的權利濫用狀況，依該法規定處分、變更及設定地上權 、永佃權、地役權或典權，並以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之，該處分、變更及設定當然依法 發生效力，無庸置疑。
（三）上開所謂「由被告丙○○、戊○○、己○○、辰○○○、 寅○○○、癸○○、丁○○、及庚○○○、巳○○等9人 ，以共有人過半數及其等應有部分合計過半數，於民國 ( 下同)96 年1月10日依據土地法第34條之1暨其執行要點規 定，就兩造共有之系爭土地全部與被告巳○○簽立土地使 用借貸及地役權設定契約書，「由被告巳○○取得永久使 用通行權暨設定地役權，地役權存續期間為：自即日起至 被告巳○○所興建之房屋辦理建物所有權第l次登記完竣 半年屆止」，並約定「本件永久使用借貸暨設定地役權之 總對價為新台幣147508元整。」雖業於96年9月26日登記 完畢，惟查；上開所謂「土地使用借貸及地役權設定契約 書」載明係經共有人永康市政府、子○○同意云云，原告 主張被告等之所謂「共有人過半數及其等應有部分合計過 半數」同意，因該二人係被告等人虛構渠二人之同意，並 非所謂民法第115條之；「經承認之法律行為，如無特別