臺灣花蓮地方法院民事判決 九十一年度訴字第四○號
原 告 東新營造有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 內政部營建署新生地開發局
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百一十六萬二千七百三十九元正及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率五釐計算之利息。添 ㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。添
二、陳述：
㈠原告於八十九年六月四日承攬被告發包之「南投縣埔里鎮溪南堤防綠美化工程」 ，自八十九年六月八日開工後，經原告派員前往工地現場測量、整地，因土地及 地上物糾紛遲未解決，屢遭當地地主抗爭，故無法施工，乃於同年六月二十日報 請被告停工。至同年十二月二十日屆滿六個月，原告依約乃於同年十二月二十二 日以（八九）東新營字第一二二二號依約提出解約，又陸續於同年十二月二十七 日、九十年一月四日、十五日、三十一日發函要求解約，並於九十年二月二十六 日以郵局存証信函通知被告限期辦理解約，而被告於九十年三月十二日再次與原 告協調結果，為減輕履約金壓力，工程暫停履約期間，先行辦理退還履約及差額 保証金作業，且承諾原告要求如工程無法復工，則需於九十年三月底前辦理解約 ，此有被告印發之「研商南投縣埔里鎮溪南堤防綠美化工程復工相關事宜會議資 料」及被告承諾原則上三個月後（即九十年三月廿六日）工程無法辦理正常復工 作業時，再依契約第廿八條等相關規定處理工程之清償事宜，此亦有被告於九十 年一月三日以八九新開工字第八九０四七七九號函附「南投縣埔里鎮溪南堤防綠 美化工程研討復工事宜會議紀錄」結論㈢等可資証明。 ㈡九十年三月二十八日在被告處召開之復工相關事宜會議中決議，⒈仍請廠商同意 先行保留工程履約權，俟本局排除不能履約的障礙因素後，再請求廠商辦理復工 作業。⒉依照承商意見於第二次發放救濟金後，視情形再行開會研究履約復工事 宜。九十年八月十七日在被告處召開之復工相關事宜會議中作成結論：如承包商 無意願繼續承做，請承包商另以書面函送本局，經本局報奉上級核准後辦理解約 手續。原告依九十年八月十七日之開會結論，乃於九十年九月十日書面報請解約 及請求賠償費用之明細。因工地不能施工之因素仍存在，且地主迄未領取補償費 ，被告仍拒不解約，原告迫於無奈乃於九十年十一月七日委請律師通知被告解除
契約，被告於九十年十一月十九日覆稱：「本局經辦右揭工程，由東新營造有限 公司得標承攬施作，工程開工後，雖然初期有延宕地上物救濟金之發放、用地取 得及民眾抗爭等因素，但本局積極處理並於九十年七月十一日鏟除工程用地範圍 內之所有地上構造物並已排除所有施工障礙，本件工程應即辦理正常復工履約作 業，且於停工期間該工程承攬廠商與本局雙方曾多次協調，達成工程應繼續復工 履約之承諾，今該公司片面提出解除契約，已違契約之誠信原則」云云。然查上 述工程工地之徵收用地問題尚未解決，地主亦未領取補償費，有地主陳文淵等六 人之聲明書可按，且原告在多次協調中秉持解約之立場，並未與被告達成工程應 繼續復工履約之承諾，顯然被告所言均非事實，且已違反契約第廿八條之規定， 原告乃又於九十一年元月二日委託律師通知被告要求賠償解約之損失二百一十六 萬二千七百三十九元。添
㈢依兩造之承攬契約第二十八條之㈢規定：「因非歸責於乙方之事由，於簽訂本契 約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間 達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列 項目提出相關證明文件向甲方核實求償」。查原告報請停工後，長達六個月無法 復工，且已於事由發生後一個月內通知被告解約，況被告在九十年一月三日以八 九新開工字第八九０四七七九號函同意原告依契約廿八條辦理，依民法第二百五 十四條規定，雙方之契約已然解除，再依同法第二百五十九條、第二百六十條規 定，原告自得請求損害賠償。
㈣原告請求損害賠償之項目如下：
⒈工作費共一七五三八五元：
⑴工作人員薪資費用共0000000元
①自八十九年五月二十五日至九十年三月二十五日 主任（月薪六萬元）一名、品管及勞安人員（月薪四萬五千元）各一名、 六００００＋四五０００元×２×十個月＝0000000元 ②自八十九年六月八日至八十九年六月二十二日 工程助理（月薪三萬六千元）二名。
三六０００×５月×２名＝三六０００
⑵機械作業費用：一七八五０元。怪手整地二天工作費用一二八０００元及往 返搬運費、便當費五０五０元，合計一七八五０元。 ⑶保險費：一八六二００元
⑷工程告示牌：八０００元
⑸安全衛生告示牌：一二０００元。
⒉什費：共五六三八九元。
⑴印花稅：二一六一九元。
⑵裝訂合約及計劃書等：一八八五元。晒圖五八八元、裝訂八四０元、施工計 劃書及裝訂四五七元。
⑶房租：每日一二００元ｘ十七日=二０四００元 ⑷油單：係施工車輛來回之用共七０九五元。
⑸餐費：係員工施工之餐費：共五０五五元。
⑹鋼釘及 噴漆係用於工地：共一二０元。
⒊利息津貼：三五二五０元。自八十九年五月二十六日至九十年三月二十六日， 年息百分之五計算0000000元×十個月×５﹪＝三五二五００元四。 ⒋其他：0000000元。原告投資鉅額資金及三名技術人員，原本預估本工 程毛利８﹪（00000000元×８﹪＝0000000元）今無法施工， 三名技術人員隨時待命，無法派駐其他工地，致使公司增僱人員方能推展業務 ，無形中增加公司成本，造成營業損失頗大。添 ㈤八十九年十二月二十六日會議紀錄第三點是指要辦理解約後的清償事宜。 ㈥契約中所述之準備工作費是指：包括到工地準備蓋工寮、準備機器進場所花的人 員費用。工棚租金是指：要在現場搭工寮費用，如果無法搭工寮則在外面租房子 費用。工程安全設施是指工地圍籬、警告牌、紅繩等安全設施。工程告示牌是屬 於準備工作項目。油費、餐費是屬於準備工作項目。保險費是在合約內有規定動 工前要辦好工地保險。
三、證據：提出
㈠契約書影本一份
㈡原告八十九年六月二十日申報停工函影本一份 ㈢原告九十年二月二十六日存証信函影本一份
㈣八十九年七月十日、十二月二十六日、九十年三月十二日會議資料影本一份 ㈤被告八十九年十二月十四日、九十年一月三日函影本一份 ㈥九十年十一月七日律師函影本一份
㈦地主聲明書影本一份
㈧九十一年一月二日律師函
㈨損害賠償明細表
㈩原告八十九年七月十九日、十二月二十二日、十二月二十七日、九十年一月四日 、一月十五日、一月三十一日、九月十日函。
相片三幀
扣繳憑單十三份、
統一發票二十四紙
收據一份
印花稅繳款書
並請求向埔里警察分局埔里派出所函詢系爭工程自八十九年六月八日動工以來是否 仍遭受民眾阻撓施工，警方是否曾派員前往處理，有否拍照，並請求傳訊證人陳文 淵、黃木塘、陳老松、黃詹阿粉、黃溪河、陳州源。乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示，並陳明如受不利之判決，願供擔保免予假執行。二、陳述：
㈠本案為八十八年九月二十一日大地震後，地方政府埔里鎮公所依據總統發佈緊急 命令，為因應災後營建廢棄土石方堆置問題，由被告提供經管國有新生土地做為 臨時堆置場使用，由於堆置使用後，場地零亂，惡臭彌漫，直接影響當地居民生 活環境品質與破壞區域景觀，為避免臨時堆置場再度發生二次環保公害，改善當
地居住環境，奉行政院八十九年五月三十日（八九）忠授一字第○九四九九號函 核定於九二一大地震救災及重建計畫內撥付經費，由被告辦理「南投縣埔里鎮溪 南堤防新生地綠美化工程」，且由行政院九二一震災災後重建推動委員會督導， 並納入行政院環境保護署中部辦公室列管工程。工程用地範圍內之土地係屬被告 經管之公有新生地，在九二一大地震前為農戶非法占用，被告基於「公地公用」 原則，為執行中央災區復建政策，將該臨時廢棄土石堆置場規劃為景觀綠美化公 園。
㈡被告為使工程進行順利及讓廠商瞭解工地環境內容，於八十九年五月一日辦理工 程招標文件公開閱覽作業，並於八十九年五月二十三日發包訂約，於八十九年六 月八日原告提報工程開工作業，施工期間占用農戶對於南投縣政府及埔里鎮公所 未能及時完成地上物救濟金發放作業及民眾要求分配南投縣政府經管之土地產權 等事宜，抗爭阻擾工程進行，被告基於施工安全及救濟金事宜，工程於八十九年 六月二十日停工。但可施做之工程項目部份，如邊界石籠檔土墻、防汛道路之排 水溝整建工程等約佔全工程百分之十，此乃農戶並無反對且有助於改善環境衛生 及確保毗鄰私有土地之權益，依一般工程慣例，原告應不得拒絕復工履約施作。 而原告訴狀所陳徵收用地及補償費與所稱地主，實係為被告經管之公有土地和救 濟金與占用農戶，該狀所稱純屬誤解。
㈢被告處理民眾抗爭事宜、九二一震災災後重建推動委員會接受民眾陳情、地上物 救濟金發放、辦理地上物剷除等作業，其歷程超過契約規定之六個月，期間被告 並積極協調處理與原告間之履約復工爭議情事。工程於停工期間兩造曾數次協議 ，乃於九十年三月二十八日會議達成共識：「仍請廠商同意先行保留工程履約權 ，俟本局排除不能履約的障礙因素後，再請承商辦理復工作業」。依契約意旨及 工程慣例，此會議紀錄內容視同契約之一部份，其中並無再受制於時限之規範。 被告於九十年七月十一日對工程基地範圍內構造物執行強制拆除工作，原占用農 戶自動配合辦理拆除作業，是以，工程不能履約的障礙因素已然消失；為此，被 告於九十年九月七日亦曾通知原告「檢送九十年八月十六日研商九二一震災災後 重建計畫『南投縣埔里鎮溪南堤防新生地綠美化工程』復工相關事宜會議紀錄乙 份」及「本項工程停工至今將近一年二個月之久，地上物已於九十年七月十一日 排除，仍請廠商辦理復工履約。惟如承商認為因時空環境之變遷，現地施工條件 變異甚大，且原耕農戶抗爭因素仍存在，承商表示無意願繼續承做，請承商另以 書面函送本局，經本局報奉上級核准後辦理解約手續」，然亦未見原告以書面表 示意見。因此，本局隨後數次函請原告辦理復工履約作業；若未能復工履約應請 原告提出書面說明，但原告卻置之不理，顯係違悖誠信原則。另依工程採購契約 書第二十九條爭議處理第（一）項規定：「本工程進行中，乙方對本契約各項條 款，以及其附件中各項規定有疑義時，：：：︰，乙方應再以書面述明理由向甲 方提出異議。」但遲至今日原告仍未辦理履約復工施作，且亦未提出書面說明「 不能復工履約」之事由，是以原告仍存在繼續履約之意思；依據工程施工規範（ 總則篇）第五條規定：「凡本局所發有關本工程之函件，無論簽送、掛號郵寄或 用其他方法遞送，承造人均應切實遵照辦理。如有異議，應於規定期限內用書面 提出理由，倘無期限者，應於文到七日內書面提出理由，否則即認為已予同意。
」。
㈣依據政府採購法第六十九條規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得 以向採購申訴審議委員會申請調解。」然本案原告並未申請調解或仲裁，且兩造 在尚未協議終止契約與釐清責任歸屬之前，原告竟片面聲稱已終止契約，意在混 淆視聽與規避責任及義務。又原告逕依循法律途徑提出民事訴訟，要求損害賠償 ，與契約第二十九條爭議處理規定程序不符。另查兩造於九十年三月十二日召開 「南投縣埔里鎮溪南堤防綠美化工程研討復工事宜協調會議」，並做成結論事項 。此事遽認為當事人之真意係就原契約再次要約及承諾，是以兩造間又再成立一 個契約，依私法自治原則，此一後契約其效力溯及於八十九年十二月二十三日發 生應無不可。即使九十年三月十二日召開會議之行為不能認為係雙方重新為要約 與承諾，但得認為發生有「意思實現」之事實，雙方後契約仍應生效。因此兩造 間之契約仍係存在，必須重新有法定或約定解約事由，原告始得再次解除契約。 （按工程採購契約書第二十九條爭議處理第（四）項規定：「訴訟期間，乙方仍 需依照甲方指示，繼續執行契約內之相關工作。」今被告業已排除不能履約的障 礙因素，依約要求原告履約復工施作，於行政程序作業上並無不當。基上所述， 因契約尚未解除，原告的主張自無理由。
㈤對於八十九年十二月二十二日原告發解約函之前，原告所主張之事實，被告沒有 意見。
㈥原告所陳遲不能復工履約之因素在於地主抗爭，與事實不符。系爭工程使用基地 範圍內之土地，乃被告經管之國有新生地，占用農戶對其農林作物與地上構造物 救濟金發放偏低與遲不發放有所不滿，才採取圍場抗爭之情事，阻擾工程施工。 救濟金發放事宜經被告促請地方政府埔里鎮公所於完成法定發放作業提存後，被 告於九十年七月十一日並完成構造物拆除工作，甚且占用農戶主動配合拆除，工 程不能履約的障礙因素業已排除，甚為明確。因此，依一般工程慣例及土地所有 權屬之使用原則，於工程施作上民眾已無抗爭之立足點與理由，誠然工地已回歸 到零障礙之施工環境中。依據契約第十四條第（二）項及工期核算注意事項第十 一點規定：「‥‥當其停工原因消滅後乙方應即復工，‥‥」，據此，原告應即 刻辦理正常復工履約作業。
㈦依據九十年三月二十八日之協調會議雙方達成「保留工程履約權」之共識。九十 年三月十六日被告依程序辦理「工程『暫停履約』期間先行退還履約及差額保證 金共計新台幣七○五萬元」之作業。另依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」 第十九條之規定，系爭工程暫時先行發還履約保證金並於暫停原因消滅後應重新 繳納履約保證金，係屬「暫停履約」之權宜措施，並非終止或解除契約。又九十 年三月二十八日會議結論，在原告參與會議及接獲被告函送紀錄後又無提出書面 異議之情況下，可確認原告已同意保留履約權。準此，兩造間尚未解除契約，系 爭工程因此適用契約第二十八條第（三）項規定：「……或經甲方以書面徵詢乙 方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償」。依據施工規範（ 總則篇）第五條之規定，及契約文件行政作業之程序規定，原告是有存在繼續履 約之意思。該條文係契約中的文書規範，兩造均應遵守。該條文規定：「凡本局 所發有關本工程之函件，無論簽送、掛號郵寄或用其他方法遞送，承造人均應切
實遵照辦理。如有異議，應於規定期限內用書面提出理由，倘無期限者，應於文 到七日內書面提出理由，否則即認為已予同意」，條文規定明確應無可置疑。系 爭工程原告於八十九年六月二十日依契約第十八條第（八）項規定申報暫停施工 ，被告依工務作業程序於八十九年七月十日邀請原告召開施工協調會，並於八十 九年七月十七日將會議紀錄函送原告，會議結論第１點「……俟完成用地範圍之 鑑界作業及地上物救濟金核發作業處理至工程可正常施工時，再由本局以書面通 知承商辦理復工」。依施工規範總則篇第五條規定，原告對此會議結論事項未提 出異議且於收受會議紀錄後未以書面表示反對。被告於九十年七月十一日排除工 程不能履約的障礙因素後，於九十年八月七日通知原告於九十年八月十六日及十 七日召開施工協調會，會議結論「本項工程停工至今將近一年二個月之久，地上 物已於九十年七月十一日排除，仍請廠商辦理復工履約。惟如承商認為因時空環 境之變遷，現地施工條件變異甚大，且原耕農戶抗爭因素仍存在，承商表示無意 願繼續承做，請承商另以書面函送本局，經本局報奉上級核准後辦理解約手續」 。被告於九十年九月二十八日、九十年十月九日、九十年十月三十一日、九十年 十一月十九日、九十一年一月十六日數次函請原告辦理復工履約作業，若未能復 工履約應請原告提出書面說明，但原告卻置之不理並未提出書面說明，依據施工 規範（總則篇）第五條之規定，原告未於收受會議紀錄後七日內提出書面理由， 應視同原告已同意該會議紀錄內容，是以雙方之契約仍繼續存在應屬無疑。 ㈧原告並未具備契約中解除契約之要件。【一】依投標須知第八節第二項第（四） 款規定，原告並無理由「放棄承攬義務」，及第九節第二項第（七）款與契約第 二十七條第（二）項第一款規定，原告得標後無正當理由，務必履行契約，否則 將以違約處理。【二】依契約第十五條規定，系爭工程並無辦理工程設計變更， 原告不得拒絕復工履約。【三】依契約第二十九條及施工規範（總則篇）第五條 規定，原告確未依被告之要求提出書面異議，原告仍存在繼續履約之意思。【四 】而且系爭工程尚在暫停履約狀態中，依據押標金保證金暨其他擔保作業辦法第 十九規定：「……屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金」。 準此，系爭工程並無解約是可確定。
㈨暫停履約期間，工程並無求償問題：工程處於暫停履約狀態中，係雙方達成之共 識。雖然工程不能履約的障礙因素業已排除且被告多次書面徵詢原告同意繼續履 約在案，但是原告卻不願意書面提出不履約之事由，且有繼續履約之傾向，這種 違反契約之行為，被告得依契約第二十八條規定解除契約，被告因此所受一切損 失，原告應負責賠償之權責。契約在未辦理解約或終止契約前，依契約旨意及精 神，原告不得據以請求賠償，換言之，暫停履約期間，工程並無求償問題。 ㈩原告實際施作數量，按契約辦理估驗計價作業，其估驗全額為新台幣二八、一○ 五元正：工程自開工日（八十九年六月八日）至停工日（八十九年六月廿日）期 間，原告僅派乙員工地負責人及乙部怪手施作什項工程中之施工機械搬運、地面 整理費及工地縱斷面放樣等工作項目，而工程主要施工項目均未施作，人員及機 械材料均未進場。依契約估驗計價規定，工程實際進度截至八十九年六月廿日止 ，原告實際僅完成前項少許之工程項目，按契約規定於八十九年六月三十日辦理 估驗計價為新臺幣二八、一○五元整。
原告求償項目及求償金額未符合契約第二十八條第三項第二款規定，且缺乏憑據 與事證：
（一）工作人員薪資費用：依契約規定工地負責人、品管人員、勞安人員、甚至 工程助理必須常駐工地並實際執行其契約上規定之職務及工作，並填報監 工日誌、施工自主檢查表及勞安日誌，送經被告查核後，才能在「包商利 潤、管理及營業稅等費用」中，核實估驗計價。原告僅施工二天，且前項 人員尚未進駐工地，故無薪資費用之計價問題。原告之工地現場管理人員 除工地主任外並無其他人員進駐工地，又停工期間無工地現場待命人員之 事實：工地主任王慈龍先生自八十九年六月八日至八十九年六月二十日依 契約規定進駐工地（並非八十九年五月二十五日至九十年三月二十五日） ；至於品管及勞安人員（黃文弘先生及陳吳文仁先生）、工程助理（李建 興先生與陳君民先生），該等人員亦未於八十九年六月八日至八十九年六 月二十日實際進駐工地，工地現場自八十九年六月二十日停工後更無現場 待命之事實。因之，自停工後原告工地現場管理人員之薪資費用，依契約 第二十八條第三項第二款規定，是不得列入求償範圍及求償項目中。 （二）機械作業費用：契約第二十八條第三項第二款規定，機械作業費用不得 列入求償範圍及求償項目中，故無求償計價問題。另其日期為八十九年 六月二十三日，已逾越停工日八十九年六月二十日。至於怪手整地二天 工作費用得依契約規定項目中辦理估驗計價。
（三）保險費：本工程施工項目，範圍中並無「保險費」之項目，原告自行投 保或額外投保其保險費用，依契約旨意及精神，應由原告自行負擔，不 得要求被告負擔或補貼。
（四）工程告示牌：工地現場並無設置，依契約規定不得估驗計價及求償。 （五）安全衛生告示牌：工地現場並無設置，依契約規定不得估驗計價及求償 。
（六）印花稅、裝訂合約及計劃書、房租、油單及餐費、鋼釘及噴漆、利息津 貼、工程毛利等，依契約第二十八條第三項規定，不得列入求償範圍及 求償項目中，故無求償之金額。另加油地點與工地並無關連，且與施工 機具（怪手）使用時機不搭配，又加油單及餐費憑証日期已逾停工日。三、證據：提出
㈠被告九十年四月三日函檢附之九十年三月二十八日會議紀錄影本一份 ㈡被告九十年九月七日函檢附之九十年八月十六日會議紀錄影本一份 ㈢被告九十年九月二十八日函影本一份
㈣被告九十年十月九日函影本一份
㈤被告九十年十月三十一日函影本一份
㈥被告九十年十一月十九日函影本一份
㈦被告九十一年一月十六日函影本一份
㈧被告九十一年三月十二日函影本一份
㈨契約書部分影本一份
㈩被告九十年三月十六日函檢附之九十年三月十二日會議紀錄影本一份
工期核算注意事項要點、施工規範部分影本一份 九十年五月十四日、六月十五日函影本一份、九十年七月六日協調座談會紀錄影 本一份
照片五幀
工程計價單影本一份
領據影本一份
並請求函查南投縣警察局埔里分局及埔里派出所函，於八十九年七月至九十年六月 期間，工地現場是否有民眾抗爭之情事，又原告於此期間是否有請求警力支援，並 函查南投縣埔里鎮公所，於前期間內工地現場是否有民眾抗爭行為。 理 由
一、原告起訴主張承攬被告所發包之工程開工後，因遭地主抗爭致無法施工，遂於八 十九年六月二十日報請被告停工，並於停工滿六個月後之八十九年十二月二十二 日起，依約陸續發函予被告表示終止契約，嗣經與被告協調結果，被告承諾若在 九十年三月二十六日後仍無法排除施工障礙條件，同意辦理終止契約。嗣於九十 年八月十七日兩造又召開協調會，被告又再承諾原告如無意願繼續承做系爭工程 ，得以書面辦理終止手續。原告乃於九十年九月十日向被告表示終止契約並請求 損害賠償。詎被告拒不辦理終止契約，原告再於九十年十一月七日向被告行使終 止權終止契約，並請求損害賠償等語。被告對於原告向其表示終止契約之事實並 不爭執，惟以兩造曾於九十年三月二十八日達成協議，原告先暫停履約，並由被 告先行發還原告所繳納之履約保證金，嗣暫停履約之原因消滅後，再由原告重新 繳納履約保證金，顯見原告同意保留履約之權利，故兩造間之承攬契約並未終止 。況原告停工後，兩造曾於八十九年七月十日達成協議，原告同意待施工障礙條 件排除後，再由被告以書面通知原告辦理復工，茲被告已於九十年七月十一日排 除施工障礙事由，並邀原告召開施工協調會，作成請原告復工，但因顧及時空環 境變遷，如原告不願意復工，得向被告辦理終止契約之決議，原告對該項會議結 論並未依約於收受後七日內提出意見，視為同意該決議內容，益證兩造間之承攬 契約並未終止，故原告請求終止契約及損害賠償為無理由等語資為抗辯。故本件 所應審究者，在於原告與被告間之承攬契約，是否業經終止？二、原告主張與被告簽訂承攬契約後，因地主抗爭，致開工後無法施工而報請被告同 意後停工，且於停工滿六個月後仍無法復工，遂於屆滿六個月後之一個月內，向 被告發函表示終止承攬契約等情，為被告所不爭執，並經證人陳文淵、陳老松、 黃溪河、陳州源到庭證述屬實（本院卷二二０─二二五頁），且有聲明書及現場 抗爭之照片多幀在卷可稽，堪屬真正，足見原告對系爭工程無法施工並無可歸責 之事由，依兩造簽訂之「南投縣埔里鎮溪南堤防綠美化工程」契約書第二十八條 第三項約定：「因非歸責於乙方（指原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在 六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工期間達六個月仍無法 復工者，經乙方於一個月內向甲方（指被告）要求終止本契約．．．。」，終止 權為形成權，以一方向他方為意思表示即發生效力，不以他方同意為必要，是原 告以無法施工符合雙方約定之終止契約之事由，而向被告為終止契約之意思表示 ，即屬有效，兩造間之承攬契約應於八十九年十二月二十二日即發生終止契約之
效力。然兩造卻於八十九年十二月二十六日召開復工協調會，原告同意「三個月 後（即九十年三月二十六日）工程無法辦理正常復工作業時，再依契約第二十八 條等相關規定處理工程之清償事宜。」，並為原告法定代理人當庭自認（本院卷 二二五頁），原告該項同意係屬附期限之意思表示，即原告與被告協議將已發生 終止契約效力之意思表示更新為三個月後施工障礙條件仍無法排除時，才發生終 止契約之效力。是原告於為該項同意延後終止契約之意思表示後，雖又於同年十 二月二十七日、九十年一月四日、十五日、三十一日、二月二十六日發函予被告 表示終止契約，但此均在原告同意延後發生終止契約效力之期間內，施工障礙條 件是否無法排除尚在未定之數，故原告該五次終止契約之意思表示並不發生效力 。至被告於九十年三月十二日召開復工事宜協議會，然該會議被告作成「簽奉核 准先退還履約及差額保證金，惟於暫停履約原因消滅後（工程辦理復工時），承 商再行重新繳納履約及差額保證金後，再辦理復工作業。」之結論，但原告於會 議中卻要求被告於九十年三月底前辦理終止契約，有會議紀錄乙份在卷可參，亦 僅表示原告重申其先前同意延後終止契約發生效力之意思表示，難謂原告同意復 工，或有所謂「意思實現」之事實，而使契約重新發生效力。至九十年三月二十 八日被告召開之復工相關事宜會議，被告作成「仍請廠商同意先行保留工程履約 權，俟本局排除不能履約的障礙因素後，再請承商辦理復工作業」之結論，然原 告亦當場表示「請新開局辦理解約手續」，此亦有會議紀錄乙份在卷可依，亦難 謂原告同意復工。故原告於八十九年十二月二十二日向被告為終止契約之意思表 示，並不因事後二次復工會議而失其效力，系爭承攬契約已於九十年三月二十七 日起發生終止契約之效力，已堪認定。至被告另稱被告所製定之工程施工規範總 則篇第五條規定：「凡本局所發有關本工程之函件，無論簽送、掛號郵寄或用其 他方法遞送，承造人均應切實遵照辦理。如有異議，應於規定期限內用書面提出 理由，倘無期限者，應於文到七日內書面提出理由，否則即認為已予同意」，該 規範屬於契約內容之一部分，原告既未於收受九十年三月二十八日會議紀錄後七 日內以書面表明理由向被告提出意見，應視為已同意。惟從該條文觀之，應係指 承造人未參與工程內容文書之作成始有適用，蓋因承造人未參與關係其權益之工 程文書內容之製作，故賦予其有表示意見之權利，苟承造人已參與工程內容文書 之製作，並已充分表示意見，應無該項規範之適用。本件原告既已出席被告於九 十年三月二十八日召開之復工協調會，並當場表示要終止契約，不同意被告復工 之結論，自無該條文之適用。另被告又稱依契約第二十九條規定關於契約條款有 疑義時，原告應向被告提請解釋，如原告對解釋不認同時，應先以書面向被告提 出異議，如對異議答復之內容不能同意時，再依政府採購法第六十九條規定向採 購申訴審議委員會申請調解，茲原告未錢行上述程序逕行終止契約難謂適法。惟 該項爭議處理之約定，係指原告對於契約條款及其附件中各項規定有疑義時之處 理方式，並不包括原告行使終止權在內，故被告上開辯解非屬可採。本件承攬契 約既於九十年三月二十七日終止，縱使被告已於九十年七月十一日排除施工障礙 條件，亦對已發生終止效力之契約，不再生任何影響。綜上所述，兩造間之承攬 契約業已九十年三月二十七日發生終止之效力，原告於契約終止後依契約第二十 八條之規定，向被告請求害賠償為有理由，應予准許。
三、依兩造簽訂之「南投縣埔里鎮溪南堤防綠美化工程」契約書第二十八條第三項約 定：「．．．並得就下列項目提出相關證明文件向甲方（即被告）求償。．．． 。２、工程已開工者：㈠契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話 費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計算。 ㈡已完成工程項目，依契約規定估驗計算。㈢進場材料費，以實際施工進度需要 進場，經檢（試）驗合格者為限。㈣工程停工期間經甲方（即被告）認定必要現 場待命人員工，最多五人且以乙方（即原告）員工為限，該項工資參酌契約內容 技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定。但乙方應按日填報日報表，並於每週末 、每月底將影響部分以書面報甲方備查。㈤工程施工進度必須預為訂製之特殊材 料，並經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者，得依乙方之訂購成本收購 。但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置之村料則由乙方自理。」，此 約定為兩造關於系爭工程開工後，因故終止契約時，乙方得請求賠償範圍之約定 ，故原告應在此範圍內向被告請求賠償。是原告請求項目中之機械作業費用、運 費、保險費、印花稅、利息津貼、裝訂合約及計劃書費用、油單、加油單、便餐 、鋼釘及噴漆、工程毛利，均非契約書第二十八條第三項第二款約定得請求之範 圍。至於工程告示牌、安全衛生告示牌，雖屬於「工程安全設施」，但原告並未 舉證在工地現場曾經設置該等牌示，依約不得求償。且工程施工項目中並無「保 險費」之項目，原告自行投保或額外投保其保險費用，自應由原告自行負擔，不 得要求被告負擔或補貼。另原告所請求之房租，係原告另行租屋予員工使用之費 用，並非在工地現場設置工棚予員工使用之工棚租金，依約亦不得被告求償。另 被告雖自認八十九年六月八日起至六月二十日止原告工地主任王慈龍曾進駐工地 ，至於品管人員、勞安人員、工程助理，被告辯辯並未進駐現場，原告亦未舉證 證明等人員曾進駐現場，且該等人員之薪資費用，亦非契約第二十八條條第三項 第二款第四點約定「工程停工期間經甲方認定必要現場待命人員工資」之項目， 故原告對於該項目之請求亦無依據。
四、綜上所，本件原告終止契約為有理由，但所請求之項目均非契約書第二十八條第 三項第二款約定得請求之範圍。故原告之訴為無理由，應予駁回。其假執行之聲 請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
~B法 官 林碧玲
右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。~B法院書記官 陳賜福
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
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