臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第二一四九號
原 告 丁○○
被 告 巳○○○
丑○○
壬○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○○○
甲○○○
卯○○
辛○○
庚○○
辰○○○
寅○○
訴訟代理人 子○○
被 告 戊○○
己○○
癸○○
右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主 文
被告應將坐落台南縣後壁鄉○○○段0000－0000地號土地上如附圖所示Ａ部
分面積一百一十二平方公尺、Ｂ部分面積二十六平方公尺、甲部分面積六平方公尺磚
造平房拆除連同乙部分面積六十一平方公尺土地返還於原告及其他共有人全體。
被告應連帶給付原告新台幣貳萬捌仟肆佰柒拾肆元及自民國九十年十一月二十七日起
至返還前項土地之日止，按年給付原告以新台幣壹仟捌佰肆拾伍元計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣貳拾陸萬元、玖仟元為被告供擔保後，得
假執行，但被告巳○○○、丑○○、壬○○、丙○○、乙○○○、甲○○○、卯○○
、辛○○、庚○○、辰○○○、寅○○、子○○、己○○、癸○○如於假執行程序實
施前分別以新台幣柒拾柒萬玖仟元、貳萬捌仟肆佰柒拾肆元預供擔保後，得免為假執
行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由 ，
一、本件被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八
十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
（一）坐落台南縣後壁鄉○○○段一二五三－一九地號之土地，原於民國（下同）七
十一年三月三日，自台南縣後壁鄉○○○段一二五三－一六地號之土地分割出
來，為陳啟義、陳啟仁、陳燦堂、陳義隆、陳啟沂、陳啟川、陳啟銘、陳坤寶
、陳志宏所共有，而後陳啟義之應有部分，在八十一年為原告所繼承，復於九
十年分割為一二五三－一九（以下簡稱系爭土地）及一二五三－二八兩地號之
土地。現由丁○○及陳啟仁共有一二五三－一九地號之土地。在未分割前一二
五三－一九地號土地面積為六百零四平方公尺，原告應有部分為全部面積三千
九百分之一千四百二十五，而於九十年分割後，現一二五三－一九號之土地面
積為四百一十五平方公尺，原告之應有部分為全部面積之二分之一。由原告繼
承陳啟義被無權占有之受損害及原告自己被無權占有之所受損害，合計被告等
自民國七十六年至九十年十月所受利益五萬六千九百四十六元。故原告請求被
告返還五萬六千九百四十六元及原告依侵權行為之法律關係，請求被告自九十
年十一月二十七日起算至拆除房屋並返還台南縣後壁鄉○○○段一二五三－一
九地號之全部土地之日止，按年給付原告三千六百九十元之賠償金。
（二）被告無權佔有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（六
十一年台上一六九五號），故被告所受之利益相當於租金基地建築房屋及庭院
之租金，故原告依土地法第一百零五條準用土地法第九十七條，以申報總價年
息百分之十為限，計算被告所受利益，以原告對舊一二五三－一九地號土地面
積六百零四平方公尺，原告之應有部份為全部面積之三千九百分之一千四百二
十五及現一二五三－一九地號土地面積四百一十五平方公尺，原告之應有部份
為全部面積之二分之一計算，被告所受之利益如下，地價以申報地價地價謄本
為證：
七十六年至七十九年：604*1425/3900*330/604*280*10％*4=13504
八十年至八十二年：604*1425/3900*330/604*296*10％*3=10707
八十三年至八十五年：604*1425/3900*330/604*328*10％*3=11864
八十六年至八十九年：604*1425/3900*330/604*360*10％*4=17363
九十年一月至八月：604*1425/3900*330/604*360*10％*2/3=2893
九十年九月、十月：415*1/2*205/415*360*10％*1/6=615
九十一年十一月二十七日至拆除房屋，並返還台南縣後壁鄉長短樹一二五三－
十九地號之全部土地之日止：415*1/2*205/415*360*10％=3690
合計被告所受利益五萬六千九百四十六元，應返還原告。並應自九十年十一月
二十七日至拆除房屋，並返還台南縣後壁鄉○○○段一二五三－００十九地號
之全部土地之日止，按年給付原告三千六百九十元之賠償金。
（三）被告丙○○所提出地目變更問題與本案無關，所提其父陳川中所持贈與書，為
一債權契約，其並未取得任何所有權，被告主張該贈與書陳述之簽名陳長所簽
。原告認陳長無權代陳述簽名，故該贈與書無任何效力。況被告主張之贈與書
之標的物為一二五三號土地之０．０四七五甲，因此被告僅能對一二五三號土
地主張。但原告所提出為行使一二五三之十九地號土地之所有物請求權，被告
丙○○另所提台南縣後壁鄉○○○段一二五三－十九號土地為交通用地，實為
謊言。蓋一二五三－十九號土地自七十一年分割以來，皆為建築用地，故被告
主張無租金，實為無理由。並聲明：⑴被告十五人應將坐落在台南縣後壁鄉○
○○段0000－0000地號土地上之房屋及地上物拆除，並將台南縣後壁
鄉○○○段0000－0000地號之全部土地返還於原告及原告之共有人（
陳啟仁）全體。⑵被告應給付原告新台幣五萬六千九百四十六元及自民國九十
年十月二十七日起算至拆除房屋並返還台南縣後壁鄉○○○段0000－00
00地號之全部土地之日止，按年給付原告三千六百九十元之賠償金。⑶願供
擔保請准予宣告假執行。
三、除戊○○以外之被告則以：
（一）原告所訴一二五三－十九號土地與一二五三地號不同乙節，惟五十五年時，只
有一二五三地號，因被告之先叔陳全無子嗣，故認養原告之先父及兄弟即陳川
中為養子，並贈與一二五三地號中之０．０四七五甲給陳川中，有陳長代陳述
（即被告之被繼承人亦是陳全之兄）所書之贈與書可證，但這贈與之土地已不
知被誰侵佔，此點亦先須釐清。
（二）原告所訴坐落台南縣後壁鄉長短樹一二五三－十九號土地，原自一二五三－十
六分割出來，而一二五三－十六之使用地類別為交通用地，再往前推這些土地
都是從一二五三地號分割出來，一二五三地號在五十五年時使用地類別交通用
地，為何一二五三－十九號土地分割後即變為建築用地，原因為何。
（三）該等土地有歷史原因，被告的祖先一直使用，原告等並未事先告知該等土地為
其所有，若事先告知，當時即可釐清。且該地號（一二五三－十九從一二五三
－十六分割出來）土地登地簿謄本記載為交通用地，交通用地一般是做為大眾
通行之用，既是一般通行之路，怎麼會有租金之問題。一二五三－十九地號在
九十年五月二十九日不知何原因才變更為建築用地，以前皆記載為交通用地，
追溯至七十六年於法不合，是原告所提賠償金乙節，應予駁回：並聲請⑴原告
之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南縣後壁鄉○○○段一二五三－一六地號之土地，原於七十一年三
月三日，分割出台南縣後壁鄉○○○段一二五三－一九地號（面積六百零
四尺），為陳啟義、陳啟仁、陳燦堂、陳義隆、陳啟沂、陳啟川、陳啟銘
、陳坤寶、陳志宏所共有，而後陳啟義之應有部份（三千九百分之一千四
百二十五），在八十一年為原告所繼承，上開一二五三之一九地號復於九
十年十月分割出系爭一二五三－一九地號（面積四百十五公尺）及一二五
三－二八地號，系爭之一九地號土地登記所有權人為原告及陳啟仁，應有
部分各二分之一，有土登記簿謄本可證。
（二）前開土地上，現有被告所共有如附圖所示Ａ部分面積一百一十二平方公尺
、Ｂ部分面積二十六平方公尺、甲部分面積六平方公尺磚造平房建物。並
使用乙部分面積六十一平方公尺土地（舖設水泥地），另在同段一二五三
之二八地號建有如附圖有所示Ｃ部分面積三十四平方公尺磚造平房建物。
並使用丙部分面積九十一平方公尺土地（舖設水泥地），業經本院會同台
南縣白河地政事政所地政人員勘驗現場，並製有複丈成果圖二件附卷可稽
。
（三）前開土地自七十六年起至九十年止之申報地價分別如下：
１、七十六年之申報地價為二百八十元。
２、八十年之申報地價為二百九十六元。
３、八十三年年之申報地價為三百二十八元。
４、八十九年之申報地價為三百六十元。
五、原告復主張被告等無權占有原告所有之土地，應拆除其所有之建物，並返還土地
，另占用部分亦應付不當得利金及侵權行為賠償金，則為被告所否認，並以前情
置辯，則本件兩造爭執點為（一）被告占用並使用系爭土地有無正當權源？（二
）被告使用系爭土地是否受有不當得利？其數額為何？茲分述如下：
（一）按以無權占有為原因，請求返還所有物者之訴，被告對原告就其物所有權存在
之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無
舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，
則應認原告之請求為有理由（最高法院四十四年台上字第八○二號判例及七十
二年度台上字第一五五二號判決參照）。本件被告雖抗辯其占有系爭土地係經
土地共有人陳全贈與土地由其等之被繼承人即陳述建屋並使用，該贈與書是由
陳長為其父陳述代筆，並提出贈與書一件為證，惟原告否認其真正，又觀其上
之記載為「贈與書鄙人之叔陳全生前有一段土地係長短樹一二五三號建地０。
０四七五甲欲贈與陳川中君彼係要繼續吾叔香火之故恐口無憑立此為證。住址
後壁鄉仕安村六鄰四二號代贈人陳述立會人右給陳川中收執中華民國五十五年
一月十八日」，經本院傳訊被告所主張書立該贈與書之陳長，惟證人陳長否認
其曾書立該贈與書，其上亦未記載是其所書，是該贈與書是否真正，即非無疑
，又系爭贈與書所載之土地為一二五三號土地，於民國五十四年分割時為陳述
、陳塗牛、陳慶賜、陳慶輝所共有，有土地謄本一件在卷可稽，陳全亦非所有
權人，且一二五三土地嗣後多次分割出－八、－九、一六、一九等多筆土地，
贈與人陳全何以有權處分該一二五三地號土地，代贈人陳述是否經陳全授權代
為贈與等情，被告等均無法為其有利之證明，且被告既未就取得之土地為所有
權登記，自不得執其與陳全之贈與債權關係對抗所有權人即原告，至其雖又舉
證人陳仁烈到庭證明陳全確曾認養陳川中為子一情，惟縱然屬實，就占用一二
五三－十九土地建屋及使用有利於己之事實仍無法舉證以實以說，是被告前開
所辯其非無權占用乙節，自無足取。
（二）又按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，
得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請
求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七
條、第八百二十一條分別定有明文。又分別共有之各共有人，依其應有部分對
於共有物之全部有使用收益權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之
比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得依其應有部分
之比例，對共有物之全部行使權利（最高法院五十七年台上字第二三八七號判
例參照）。被告占用原告所有之系爭土地，已如前述，被告復無法證明占有系
爭土地之正當權源，自屬無權占有。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者
，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。被告無正當權
源占有原告土地，依社會通常之觀念，將可獲得相當於租金之利益而致原告租
受有損害，原告自得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告返還相當於
租金之利益。又按租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息百分
之十為限，土地法第一百零五條、同法第九十七條定有明文。而此百分之十之
限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之十計算
之（最高法院四十六年台上字第八五五號判例參照）。又基地租金之數額，除
以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人
利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達
申報總地價年息百分之十最高額（最高法院著有六十八年台上字第三０七一號
判例參照）。本件被告占有之系爭土地較為偏僻、非商業區，蓋有磚造平房有
本院勘驗筆錄在卷足憑，本院衡諸該地上房屋及地上物基地之位置，附近繁榮
程度，被告使用基地之經濟價值及所受之利益等情，認租金以基地申報地價年
息百分之五為適當。至被告辯稱：系爭土地屬交通用地原告應未受有損害云云
，然按該土地為建築用地，土地登記簿謄本一件可稽，因被告之占用，原告對
其所有之土地無法為利用，自有損害，被告所辯亦無足取，又系爭之一九地號
之土地，原於七十一年三月三日，自台南縣後壁鄉○○○段一二五三－一六地
號之土地分割出來，為陳啟義、陳啟仁、陳燦堂、陳義隆、陳啟沂、陳啟川、
陳啟銘、陳坤寶、陳志宏所共有，而後陳啟義之應有部分，於八十一年為原告
所繼承（損害金亦由原告繼承），復於九十年八月三十一日分割為之一九及之
二八兩地號之土地。現由原告及陳啟仁共有一二五三－一九地號之土地。在未
分割前一二五三－一九地號土地面積為六百零四平方公尺，原告應有部分為三
千九百分之一千四百二十五，即九十年八月三十一日分割前原告之應有部分亦
存在於之二八地號土地，而於九十年八月三十一日分割後，現之一九號之土地
面積為四百一十五平方公尺，原告之應有部分為二分之一。茲依被告占用之面
積按其應有部分比例、申報地價百分之五、占用年數計算損害金如下：
七十六年至七十九年：330*1425/3900*280*5％*4=6752
八十年至八十二年：330*1425/3900*296*5％*3=5354
八十三年至八十五年：330*1425/3900*328*5％*3=5932
八十六年至八十九年：330*1425/3900*360*5％*4=8682
九十年一月至八月： 330*1425/3900*360*5％*2/3=1447
九十年九月、十月：205*1/2*360*5％*1/6=307
九十一年十一月二十七日至拆除房屋，並返還台南縣後壁鄉長短樹一二五三－
十九地號之全部土地之日止：205*1/2*360*5％=1845
綜上，原告得請求被告給付相當於租金之損害金為二萬千四百七十四元（
6752+5354+5932+8682+1447+307），及自九十一年十一月二十七日起至交還土
地之日止按年給付一千八百四十五元；即屬有據，應予准許，逾此範圍以外之
請求，即非適當，自不應准許。
六、綜上所述，被告既未能舉證證明占有系爭土地有正當權源，從而，原告主張依據
物上請求權及侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告應將坐落台南縣後壁鄉
○○○段0000－0000地號土地上如附圖所示Ａ部分面積一百一十二平方
公尺、Ｂ部分面積二十六平方公尺、甲部分面積六平方公尺磚造平房拆除連同乙
部分面積六十一平方公尺土地返還於原告及其他共有人全體。被告應連帶給付二
萬八千四百七十四元及自九十年十一月二十七日起至返還前項土地之日止，按年
給付原告以一千八四四十五計算之損害金部分，洵屬正當，應予准許；至其請求
超過上開應准許部分，即非正當，應予駁回。
七、原告及除戊○○外之被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核
原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之；至原告其
餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一
項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九
十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B法 官 周素秋
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日~B法院書記官 洪淵重