臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度易字第1310號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2254號
），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。扣案0000000000號行動電話晶片卡壹張沒收。
事 實
一、丙○○為某由真實姓名年籍不詳自稱為「楊經理」、「楊小 姐」、「車廠人員」等成年人組成之詐騙集團成員。丙○○ 與上開詐欺集團之成員，基於意圖為自己不法之所有之犯意 聯絡，於民國92年8 月21日在網路、報紙上刊登應徵私人司 機之工作，並以0000000000號行動電話門號做為求職者聯絡 之用，乙○○見報後當日撥打上開0000000000號電話與自稱 「劉經理」之人聯絡，「劉經理」於92年8 月23日聯繫乙○ ○，表示於92年8 月26日有接送「楊小姐」客戶之工作可交 予乙○○，經乙○○以電話聯絡使用門號0000000000號行動 電話而自稱為高嘉欽，職位為「楊經理」助理之丙○○，於 92 年8月26日駕車至台南縣仁德交流道搭載丙○○，嗣於同 日14時45分許，丙○○帶同乙○○至高雄市○○○路，該詐 騙集團中自稱「楊小姐」之人撥打電話給乙○○，表示需要 一台賓士S600車輛接送「楊小姐」之客戶，乙○○乃尋求「 劉經理」協助，嗣有自稱「車廠人員」之詐欺集團成員撥打 電話給乙○○要求須給付承租賓士S600車輛所需之新台幣（ 下同）40萬元保證金，乙○○為籌保證金，乃經丙○○帶至 位於高雄市○○○路4 號之三通當鋪，典當自己所有之車牌 號碼9H -5081號自小客車，取得現金32萬7 千元，丙○○遂 帶乙○○至台新銀行七賢分行，於97年8 月26日17時25分時 許起至同日17時47分止（檢察官誤載為8 月27日），由丙○ ○接續以自動存款機現金存款12筆總計存入31萬元之現金至 劉經理所指定之台新銀行新竹分行00000000000000號帳戶內 。丙○○復於翌日（8 月27日）下午13時，帶乙○○至中國 信託商業銀行接續存入2 萬5 千元現金至劉經理指定之中國 信託商業銀行帳號000000000000號之帳戶，丙○○及所屬之 詐欺集團成員遂以上開方式共計詐得33萬5 千元。嗣乙○○ 察覺有異，因而報警處理，並聯繫丙○○約定於92年8 月29 日21時10分見面要再交付不足款項，丙○○乃於約定時間抵 達台南市安南區土城聖母廟前，而為警當場逮捕，並扣得丙 ○○使用之0000000000號門號晶片卡1 張。
二、案經乙○○訴由台南市警察局第三分局報告臺灣台南地方法 院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 第3 款分別定有 明文。是查證人乙○○之警詢陳述，係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，雖原則上不具有證據能力；惟其經本院依法 傳喚及囑警按址拘提，均未能傳、拘到庭，有本院送達證書 、拘票、報告書各1 份附卷可證（見本院卷第29頁、第45頁 ），足見證人乙○○確有所在不明而傳喚不到之情形。參以 證人乙○○於警詢之陳述，係就其之前親身經歷所為，且製 作過程並無違反法定程序，即具有可信之特別情況，並為證 明被告犯罪事實存否所必要，係符合上揭規定，具有證據能 力，得作為本案證據。
㈡按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。查證人乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，已 依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，本院復查 無任何顯有不可信之情事，揆諸上開說明，本案證人乙○○ 於偵查中之證述有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第2 項亦有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經 被告於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明， 應均有證據能力。
二、訊據被告丙○○固不否認有帶同告訴人乙○○於上開時、地
典當車輛、匯款等事實，然否認有何詐欺取財之犯行，辯稱 ：伊僅是幫友人乙○○帶路，乙○○匯款給楊經理是他們之 間的私人債務問題，不知道楊經理是詐欺集團云云。然查： ㈠該「楊經理」、「楊小姐」、「車廠人員」及被告所組成之 詐騙集團係以徵求司機廣告，吸引求職者，待求職者聯絡後 ，即要求求職者須以雇主要求之特定車種接送，而由求職者 交付擔保金後始提供特定車種車輛為渠等之詐騙方式，而乙 ○○經「楊經理」、「楊小姐」、「車廠人員」及被告等人 以上開方式詐欺得逞之經過，業經告訴人即證人乙○○於警 詢指訴明確（見警卷11至15頁）；於偵查中指證：「我於92 年8 月分去看到應徵車伕的報紙及網路廣告，打電話給劉經 理，後來劉經理通知我錄取，說有南部的客戶楊小姐，…劉 經理的助理「阿欽」（丙○○）會在仁德交流道等我，…楊 小姐打叫我準備賓士600 的車子，…我打電話給劉經理要車 子，劉經理說要車廠幫忙，…車廠表示租車要租金、押金40 萬元，但劉經理說他錢不夠，要我幫忙出，我說身上錢不夠 ，劉經理要我去押車子，那時被告一直在我身邊，劉經理要 被告帶我去押車，被告就帶我到三通當舖當車，…我拿到32 萬7 千元，…之後劉經理打電話要阿卿帶我去高雄七賢一路 的台新銀行將錢匯入車廠的帳戶，到銀行是被告操作自動櫃 員機。…隔天中午，阿卿又說錢不夠，要想辦法，我就去某 銀行櫃員機將帳戶餘款2 萬5 千元提出，被告轉入車廠帳戶 …，之後我就報警，並帶同警方於92年8 月28日21時10分當 場查獲被告，被告在詐騙過程中自稱高嘉欽。」等語詳盡（ 見臺南地方法院檢察署93年度核退偵字第65號卷第11至12頁 ），經核與被告於偵查中供稱：「以每件1000元代價受雇劉 經理，經劉經理指示幫忙南部地區應徵者，安排應徵司機工 作」；「92年8 月26日有依劉經理指示向乙○○稱要擔任司 機，帶乙○○去楊小姐公司，後來楊小姐打店話給乙○○談 賓士的事，劉經理叫我帶他去當鋪，…我帶乙○○去當鋪談 辦汽車貸款30多萬，…後來我叫乙○○打電話問劉經理要匯 到哪一個帳戶，…有時是我操作自動櫃員機，…隔天，乙○ ○說劉經理說錢不夠，…後來我有帶他去銀行叫他把錢轉入 車行帳戶」等語（見臺南地方法院檢察署93年度核退偵字第 65號卷第20至21頁、96年度偵緝字第1865號卷第16頁），大 致相符，並經證人即三通當鋪店長廖健鴻證述明確（見警卷 第23頁）。再被告丙○○使用0000000000號門號確於92年8 月25日起與乙○○所使用之0000000000號門號有密集聯繫， 有被告丙○○使用0000000000號行動電話92年8 月25日至同 月28日之通聯記錄1 份，及乙○○使用之0000000000號門號
行動電話通聯記錄1 份在卷可證（見警卷第35至82頁）。此 外，復有被告與告訴人於92年8 月26日在台新銀行七賢分行 自動櫃員機存款之監視器翻拍照片5 張（見警卷第28、29頁 ），及台新銀行新竹分行帳號0000000000000 號帳戶於92年 8 月26日17時25分時許起至同日17時47分在台新銀行七賢分 行以現金存款方式陸續存款共計31萬元之歷史交易明細查詢 表2 份（見警卷第92、93頁；高雄地方法院檢察署97年度偵 字卷第2254號第12、13頁。交易明細上顯示交易日為92年8 月27日，乃因交易在銀行營業時間結束後入帳時間順延1 日 之故，附此敘明）、及92年8 月27日13時14分中國信託商業 銀行帳號000000000000號之帳戶現金存款2 萬5 千元之客戶 交易明細單1 份，刊登於自由時報之「誠徵私人司機」廣告 1 份，三通當鋪當票、汽車典當記錄各1 份（分見警卷103 頁、104 至106 頁）在卷可參。又告訴人於92年8 月26日現 金存款之上開台新銀行新竹分行帳戶並非車廠帳戶一情，亦 經該帳戶開戶人黃致豪證述：「該帳戶是地下錢莊要求開戶 」明確（見警卷第20頁），綜上事證以觀，足堪認定告訴人 之指證應係真實。
㈡被告於本院審理中雖辯稱；伊僅是幫友人乙○○帶路，乙○ ○匯款給楊經理是他們之間的私人債務問題，不知道楊經理 有詐欺，92年8 月29日是因乙○○說與劉經理間有錢的問題 才會與乙○○見面，是基於朋友立場幫忙云云。然被告自稱 楊經理助理「高嘉欽」，而如何帶同乙○○以應徵司機為由 將典當車輛之款項以現金存款方式匯款至楊經理指定帳戶等 情，業經告訴人證述詳盡，核與被告於93年11月25日偵查中 供述大致相符，業如前述，又一般徵求司機之工作，應無要 求應徵者繳交先行車輛之租金或押金之理，再被告與乙○○ 相處期間均自稱高嘉欽，如係正當徵求司機，負責處理應徵 工作之助理豈須以假名告知應徵者，被告乃智識正常之成年 人，依告訴人應徵司機繳交金錢此等違反常情之過程，應無 不知悉此乃詐騙手法之理。再參以被告於96年11月22日之偵 查中改稱：只是幫忙劉經理安排南部司機應徵者與會員見面 ，乙○○要辦汽車貸款等事，我陪他去，詳細情形均是劉經 理與乙○○談的並不清楚云云（見96年度偵緝字第1865號卷 第16、17頁），後於本院再改以前揭情詞置辯，由其前後辯 詞觀之，被告淡化其參與程度，欲予卸責之意圖明顯，是其 辯詞實難信為真，而無可採。
㈢告訴人係於97年8 月26日（公訴人誤載為97年8 月27日）接 續現金存款12筆總計31萬元入「楊經理」指定之上開台新銀 行新竹分行帳戶，復於97年8 月27日現金存款2 萬5 千元至
「楊經理」指定之上開中國信託商業銀行帳戶一情，業如前 述，至告訴人另指稱8 月26日總計存款金額為32萬7 仟元， 核與上開台新銀行新竹分行帳號0000000000000 號帳戶交易 明細資料不符，應係誤記，是以告訴人受詐欺之總金額應為 33萬5 千元。
㈣刑法第28條所謂共同正犯，係指二個以上行為人，彼此有犯 意之聯絡與行為之分擔，而共同犯罪；不論以自己共同犯罪 之意思，參與構成要件或構成要件以外之行為，抑或以自己 共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一人實施犯罪之行為 者，均屬共同正犯（司法院大法官會議釋字第109 號解釋意 旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即 僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦 不以每一階段均經參與為必要，具有相互利用其行為之合同 意思，仍應負共同正犯罪責（最高法院70年臺上字第7049號 判決要旨參照）。被告既自稱「劉經理」助理，而依「劉經 理」指示帶同告訴人乙○○以汽車貸款、現金存款入「劉經 理」指定帳戶，就上開詐欺取財犯行，與「劉經理」、「劉 小姐」、「車廠人員」等詐欺集團成員間顯有犯意聯絡行為 分擔甚明，依上開說明，亦應負共同正犯之罪責。 ㈤綜上，被告所辯顯不足採，本件事證明確，被告詐欺取財犯 行堪以認定。至被告另聲請傳訊證人乙○○，業經本院傳拘 未到，而無法調查，附此敘明。
三、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月 1 日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規 範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條 第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本 次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年 第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘 述如下：
㈠刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款 規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：
「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修 正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低 數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定 有利於被告。
㈡茲查被告行為後，刑法第28條關於「實施」之文字雖已修正 為「實行」，惟此僅為杜爭議，而確定在實行概念下之共同 參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規 定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定於新舊法均無 不利之情形，依一般法律適用原則，應逕行適用行為時法。 ㈢綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以施行前之刑法規定， 較有利於被告，是依現行刑法第2 條第1 項前段規定，自應 一體適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 與「劉經理」、「楊小姐」、「車廠人員」等成年之詐欺集 團成員間，就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應為共同正犯。公訴意旨雖未敘及被告於92年8 月27日陪同 告訴人現金存款2 萬5 千元之詐欺取財部分，然此與起訴部 分有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴範圍所及，附此敘 明。爰審酌被告加入詐欺集團，參與詐欺取財，所為實有不 該，所詐騙金額非少，惡性非輕，且犯後否認犯行，飾詞狡 辯，迄未與告訴人達成和解，暨其犯罪動機、目的、手段、 告訴人損失金額等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。另 被告如事實欄所示犯罪時間，雖係在96年4 月25日以前，然 被告偵查中經臺灣臺南地方法院檢察署於94年5 月2 日發佈 通緝，嗣因被告於96年10月12日入監執行，而經該署於96年 11 月19 日以受刑中為由而撤銷通緝，有臺灣臺南地方法院 檢察署通緝書、撤銷通緝書各1 份，及被告在監在押全國紀 錄表及通緝紀錄表各1 份在卷可證，是被告於中華民國九十 六年罪犯條例施行前經通緝而未於96年12月31日以前自動歸 案接受偵查，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之規 定，自不得減刑，併此敘明。又扣案0000000000號行動電話 晶片卡一張，為被告供本件詐欺取財犯罪所用之物，且屬被 告所有，有門號0000000000號行動電話申請人資料1 份在卷 可證（見警卷第35頁），自應依法宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1項 前段、修正前刑法第28條、第339 條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 林依蓉
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日 書記官 林靜慧中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。