臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2521號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 趙建華律師
吳玉豐律師
被 告 甲○○
選任辯護人 文聞律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵
字第20304 號、95年度偵字第4163號、第8970號），本院判決如
下：
主 文
戊○○連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。甲○○無罪。
事 實
一、戊○○於民國94年間因涉犯重利案件，經臺灣高等法院高雄 分院以85年度上易字第4 號判處有期徒刑1 年2 月確定，於 86年4 月17日假釋付保護管束，並於86年10月29日保護管束 期滿執行完畢。
二、戊○○（其涉犯違背職務行賄罪部分業經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官另為緩起訴、不起訴處分）前係高雄市政府警 察局員警，離職後經營高雄縣鳳山市○○路45號之「大洋洲 遊藝場」（現更名為「東亞遊藝場」）；張志強、洪振維（ 均另為不起訴處分）係位於高雄市三民區○○○路289 之3 號1 樓「華東遊藝場」之負責人；壬○○（行賄、賭博等部 分另為緩起訴處分）係設於高雄市○○區○○路230 號「三 洋遊藝場」及同路段240 號「東加遊藝場」之實際負責人﹔ 子○○（另為不起訴處分）係高雄市○○區○○路289 號「 鴻緣遊藝場」、高雄市前金區○○○路56號「金字塔遊藝場 」、高雄縣鳳山市○○○路646 號「雅虎遊藝場」（原名大 都會遊藝場）之實際負責人；戊○○並為三洋、東加、華東 、鴻緣、雅虎等遊藝場之股東（部分係乾股，實際上並無股 金之支付），因三洋、東加遊藝場違法經營賭博性電玩，鴻 緣、金字塔、雅虎等遊藝場則因警方時常臨檢、查察會影響 生意收入，且若遭查獲有未滿18歲之青少年入內，亦會遭處 以新臺幣（下同）20萬元不等之罰鍰，戊○○竟基於意圖為 自己不法所有之概括犯意，向壬○○、子○○、洪振維及張 志強等人佯稱：其係離職警官，與警界關係良好，可代為行 賄相關員警，以保遊藝場不被警方刁難等語，而虛列行賄金 額，致壬○○等人陷於錯誤而同意交付公關費與戊○○行賄
警方，惟戊○○並未將取得之賄款全數用於行賄員警，反而 將多數賄款收為己用，而於下列期間，向壬○○、子○○等 人連續詐得下列款項：
㈠自92年10月起至94年6 月止共21個月，由三洋、東加遊藝場 負責人壬○○按月交付賄款7 萬5,000 元，於94年7 月、8 月各交付賄款9 萬5,000 元與戊○○，惟戊○○取得上開賄 款後，並未用以行賄員警而收為己用，合計詐得176 萬5,00 0 元。
㈡自91年7 月起至94年8 月共計38個月，由鴻緣遊藝場負責人 子○○或店長癸○○（綽號阿全）按月交付賄款13萬元與戊 ○○，戊○○僅利用其中7 萬1,000 元（含購買馬爾濟斯犬 費用5 萬3,000 元、金錢豹KTV 招待費用8,000 元。至另1 萬元則為在紅谷小吃店招待不特定人飲宴之公關費）行賄高 雄市小港分局警員丙○○（其涉犯違背職務收受賄賂罪部分 由本院另行審結）或招待他人飲宴，餘款均未用以行賄員警 而收為己用，合計詐得486 萬9,000 元。 ㈢自90年3 月起至94年8 月止共計42個月，由雅虎遊藝場負責 人子○○或店長王金山按月交付賄款13萬元（起訴書誤載為 12萬元）與戊○○，然戊○○除於90年3 月至93年4 月間按 月以2 萬元行賄高雄縣鳳山分局行政組組長樓炳勳共76萬元 （現由本院以98年度訴字第26號審理中），餘款均收為己用 ，合計詐得470 萬元。
㈣自92年1 月至92年10月止，由華東遊藝場負責人洪振維或店 長張志強按月交付賄款7 萬元與戊○○，然戊○○僅於92年 1 月至10月止，每月以2 萬5,000 元行賄三民第一分局偵查 隊偵查佐乙○○（由本院另行審結）共計25萬元，於92年1 月至7 月止每月以1 萬元行賄三民第一分局三民派出所員警 庚○○（現由臺灣高等法院高雄分院審理中）共計7 萬元， 餘款均收為己用，合計詐得38萬元。
㈤92年8 月28日戊○○利用知悉壬○○曾贈送茶葉與小港分局 員警己○○之機會，向壬○○訛稱：己○○透過伊要求壬○ ○致贈10斤茶葉等語，使壬○○陷於錯誤而交付10斤茶葉款 項計1 萬5,000 元與戊○○，戊○○取得該款項後則收為己 用，並未購買茶葉致贈己○○。
三、嗣因戊○○等人之電話，經法務部調查局高雄市調查處調查 員向臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官聲請核發通訊監察 書，依法進行監聽，並於94年9 月2 日持本院核發之搜索票 對上開遊藝場執行搜索，始查獲上情。
四、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面
壹、被告戊○○部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。 查本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，其性質雖屬 傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1至之4 等前4 條之 情形，惟經檢察官、被告戊○○及其辯護人於審判程序同意 作為證據，本院審酌亦認適當，故認均得為證據。貳、被告甲○○部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人即鴻緣、雅虎遊藝場負責人子○○、雅虎 遊藝場店長王金山、雅虎及金字塔遊藝場會計李春鳳、金字 塔遊藝場店長邱家銓於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問 ，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，被告甲○ ○及其辯護人亦未曾釋明其等於偵查中之供述有何顯不可信 之情況，且證人子○○業於本院審理時到庭結證，而經被告 對質、詰問，是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述， 均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人子○○歷次 調查局所為證言，均證述伊按月交付甲○○之款項，係鴻緣 、金字塔遊藝場用以行賄、疏通或交際員警之費用（詳如後 述），惟其於本院審理時改口證稱：金字塔遊藝場並沒有疏 通打點警方，伊給甲○○的錢大部分是吃、喝交際，希望藉 由他介紹一些球友到店裡來消費，金字塔遊藝場每月固定給 甲○○13萬元包含和球隊吃飯、喝酒之正常社交費用等語（
見本院卷三第156 頁），而與調查局之陳述有別。然自當日 遭警逮捕之被告本人，及證人子○○、戊○○等人迄今均無 人供稱遭警刑求、毆打或其他強暴、脅迫等方式，致使渠等 為非任意性之陳述，而證人子○○之警詢筆錄內容，亦經其 閱覽後簽名、捺印，表示無訛，況證人子○○於本院審理時 亦證述：94年9 月2 日在調查局所陳屬實，伊有跟甲○○說 過並付錢請他去向警方疏通，給他的交際費用雖無明講要打 點疏通、警察，但有這方面的默契，希望給他的費用是要疏 通警察，以減少臨檢次數。伊按月給甲○○13萬元交際費用 是希望甲○○是打點、疏通，他應該知道伊的意思，且伊所 謂的向疏通打點警方，應該不包含應酬、請吃飯等語（見本 院卷第152 頁至第155 頁、第159 頁至第160 頁），亦徵證 人子○○按月自鴻緣、金字塔遊藝場領取交付被告甲○○之 款項，應係用以疏通、打點警察之賄款，與其在調查局所陳 相符，顯見其於本院之證述，並非全然翻異，僅係部分修正 ，而有迴護被告甲○○之嫌，再觀之其先前在調查局陳述時 被告甲○○未在場，其面對詢問調查員所為陳述較為坦然， 相較於事後與被告同庭，可能對被告有所顧忌或施以同情， 而較不願陳述不利被告之事實，堪認其先前於警詢時之陳述 具有較為可信之特別情況，且為證明被告侵占犯行存否所必 要，自得作為本案證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查 被告甲○○及其辯護人雖否認證人子○○、王金山、李春鳳 、邱家銓於調查局所為陳述之證據能力，然證人子○○於調 查局之陳述具有證據能力，已如上述，而證人王金山、李春 鳳、邱家銓於調查局所為陳述，核屬被告以外之人於審判外 之陳述，又無特別可信之情況，被告甲○○及辯護人既否認 其證據能力，依上開說明，自不得作為證據。至本判決就被 告甲○○部分所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證 據及符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及其辯 護人於本院審判程序時，均就證據能力表示無意見，並同意 引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證 據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具 有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，
以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。四、被告甲○○及其辯護人雖否認本件扣案甲○○所有之現金、 在子○○住處扣得及李春鳳製作之帳冊資料等物品之證據能 力，然傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之 供述證據而為規範，上開帳冊資料係以文書內容為證據之書 證，及扣案之現金，均係以物品之存在本身做為證明事實之 證據，性質上均非供述證據，應無傳聞法則之適用，被告甲 ○○及辯護人亦未爭執其真正，本院並審酌上開非供述證據 ，係由法務部調查局高雄市調查處調查員持本院核發之搜索 票依法執行搜索而查扣，其蒐集過程並無違背法定程序，故 認具有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊據被告戊○○對於上揭事實坦承不諱，核與證人即三洋、 東加遊藝場負責人壬○○於94年9 月16日在調查局及偵查中 證述：94年7 月25日晚上7 時51分的通聯譯文內容，是伊與 戊○○的對話，因戊○○8 月2 日要出國，故伊詢問戊○○ 要不要提早致送賄款，電話中所稱「大餅」是指賄款，「7 萬5 」、「9 萬5 」是指三洋、東加遊藝場每月併計之賄款 ，94年7 、8 月以前每月是7 萬5,000 元，94年7 、8 月各 增加2 萬元，變為每月9 萬5,000 元；另伊認識三洋遊藝場 刑事管區己○○，後來調任鴻緣遊藝場管區，他曾透過戊○ ○向伊索取10斤茶葉，每斤茶葉都是1,500 元，伊請戊○○ 代購茶葉送給己○○，之後再支付茶葉款項1 萬5,000 元給 戊○○等語（見偵2 卷第100 頁背面至第103 頁、第277 頁 至第278 頁），證人即雅虎遊藝場店長王金山於94年9 月2 日在調查局及偵查中證述：子○○每月月底向伊拿取雅虎遊 藝場「固定的」9 萬5,000 元，戊○○則拿取「固定的」13 萬元，會計李春鳳在寫報表時會以「零件」登帳，並故意把 款項少寫一個零，此部分支出並非投資分紅，投資分紅要等 會計李春鳳按月結帳後才會另外分配等語（見偵1 卷第53頁 背面、第60頁至第63頁），相互符合，此外，事實二、㈠㈢ 部分並有如附表所示通訊監察譯文在卷可稽（見偵2 卷第11 0 頁、第111 頁、偵1 卷第57頁），是揆諸上開說明，足見 被告之任意性自白與事實相符，得為認定犯罪之依據。從而 ，本件事證明確，被告戊○○上開詐欺犯行，均堪以認定， 應依法論科。
二、查本件被告戊○○行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布 ，並自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事
庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊 法比較：
㈠修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之」，與修正前刑法同條款規定「罰金：（ 銀元）1 元以上」不同。比較新舊法結果，本案關於刑法第 339 條第1 項詐欺取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為 時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分之 法定刑，對被告較屬有利。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於 新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最 高度」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣 1,000 元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1 元之零數 ，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故 併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減 者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告戊○○既因連 續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不 予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之 規定，修正前之規定較有利於被告。
㈣修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易 科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，本係就其原定數額 提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準 乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算 為1 日；惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或 3,000 元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金之折算標準 予以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準， 當以修正前規定較有利於被告。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 意旨及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊、從輕」原則 ，自應整體適用被告行為時之法律論處。
三、論罪科刑：
㈠核被告戊○○所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。被告上開數次詐欺取財犯行，時間緊接，觸犯構成要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56 條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖認被告 戊○○於「雞仔豬肚鱉」藥膳店花費2,000 元招待丙○○， 惟該筆花費係由同案被告丁○○支付，已據丁○○及該藥膳 店老闆辛○○證述在卷，是該2,000 元仍應包括於被告戊○ ○詐欺犯行之內，起訴書應屬漏載，惟此部分既與被告上開 詐欺犯行有實質上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明 。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一 部之執行而赦免後，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成 累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準 ，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院82年度台 上字第1751號、93年度台非字第273 號判決意旨可資參照） 。查本件被告戊○○前因重利案件，經臺灣高等法院高雄分 院85年度上易字第4 號判處有期徒刑1 年2 月確定，於86年 10月29日因保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可憑，其本件犯行既經本院認定為裁判上 一罪之連續犯，依上開判決意旨，自應以被告戊○○最初行 為時即90年3 月（如事實二、㈢所示）之犯罪時間為認定基 準，是其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第 1 項之規定，均構成累犯，無有利或不利之情形，依最高法 院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨，無庸為新舊法之比較 ，自應依修正後刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法遞 加之。
㈡爰審酌被告戊○○不思以正當方式賺取所需，參與經營賭博 性電玩遊藝場，復貪圖私利，利用其他投資者不願警方時常 臨檢、查察之心理，佯稱可利用其在警界人脈行賄警察或巧 立名目訛稱員警索賄，使壬○○、子○○、洪振維等人誤信 而長期按月交付高額之行賄款項與被告戊○○，而受有財產 上之損害，金額非少，行為實有不該，惟念及其犯後尚能坦 承犯行，態度尚可，已有悔悟之意，並考量被告戊○○之犯 罪動機、目的、手段、生活狀況、所受利益等一切情狀，量 處如主文所示之刑。又被告戊○○本件犯罪行為時間係在96 年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之規 定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，應將宣告刑減二分 之一，爰減刑如主文所示，並依同條例第9 條之規定，諭知 易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案戊○○所有之現金 14萬1,000 元係其配偶之生活費，現金2 萬元係其子女之學
費，業據其供明在卷（見本院卷四第191 頁），及本案其餘 扣案物，均無證據證明與其上開詐欺犯行直接相關，爰均不 予宣告沒收，附此敘明。
貳、爰不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告戊○○於91年間起至92年9 月止，由壬 ○○按月交付三洋、東加遊藝場行賄員警之賄款共7 萬5,00 0 元與戊○○；又於91年間起至91年6 月止，按月向子○○ 收取鴻緣遊藝場行賄員警之賄款共13萬元，因認其涉犯刑法 第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡經查，本件被告戊○○雖坦承犯行，惟檢察官於起訴書就被 告收受三洋、東加遊藝場負責人壬○○按月交付賄款7 萬5, 000 元，及收受鴻緣遊藝場負責人子○○按月交付13萬元部 分，均僅記載自91年間起，並未詳細載明起算之月份，就被 告戊○○本件犯行之詐騙金額，亦未提出詳細計算依據而無 從推算，參以卷附三洋、東加、鴻緣遊藝場之營利事業登記 資料，均僅載有核准設立日期及最近異動日期，並無顯示壬 ○○、子○○等人盤頂上開遊藝場之確實時間，有高雄市政 府營利事業登記公示詳細資料3 份在卷可稽，（見偵10卷第 175 頁至第176 頁），檢察官起訴事實泛稱被告戊○○自91 年間起同時收受三洋、東加遊藝場之賄款7 萬5,000 元，及 收受鴻緣遊藝場賄款13萬元，並未盡舉證之責，尚有未洽。 ㈢本院審酌證人壬○○歷次在調查局及偵查中之證述，均陳明 交付被告戊○○之賄款乃係由三洋、東加遊藝場2 家併計， 於本院審理時亦證稱：東加遊藝場自92年10月設立，三洋、 東加遊藝場係按月交付賄款與戊○○，都由伊於當月月初在 東加遊藝場2 樓辦公室或拿到戊○○住處給他，並於92年11 月按月交付三洋、東加遊藝場之賄款與丁○○（由本院另行 審結）等語明確（見偵2 卷第99頁、第100 頁、第103 頁背 面），足見壬○○應係在東加遊藝場設立之後，方開始撥款 賄賂警方人員，而同時交付三洋、東加2 家遊藝場之賄款與 戊○○或其他員警，參以三洋遊藝場部分，卷內並無證據證 明壬○○盤頂三洋遊藝場之確切時間，亦無被告係自何時開 始收受此部分賄款，且證人壬○○於本案歷次證詞、被告戊 ○○之歷次供述，均未提及三洋遊藝場有另行交付賄款一情 ，爰依從被告有利之認定，認其係自東加遊藝場成立之92年 10月起至94年8 月按月同時向壬○○收取三洋、東加遊藝場 之賄款。
㈣至鴻緣遊藝場部分，檢察官僅概括指稱係自91年間起，並未 具體指明月份，且鴻緣遊藝場除94年6 至8 月份收支帳冊外 ，其餘均已丟棄一節，亦據證人子○○於調查時證述明確（
見偵1 卷第193 頁），尚無從證明子○○係自何時開始交付 鴻緣遊藝場之賄款與戊○○，惟證人子○○既於調查局證述 ：伊與戊○○、甲○○於90年間集資頂下鴻緣遊藝場，營業 約半年後，因警方常來取締查緝賭博行為，便合意每月由戊 ○○行賄員警等語在卷（見偵1 卷第191 頁），檢察官既未 提出被告戊○○開始收受鴻緣遊藝場賄款之確切時間，卷內 復查無相關證據，爰從被告有利之認定，自90年12月後起算 半年，認定被告戊○○係自91年7 月起按月向子○○取得13 萬元之賄款。
㈤綜上所述，檢察官既未明確指出被告戊○○收受上開賄款之 始點，且亦未舉證證明，自應為被告有利之認定，是揆諸前 揭說明，自難認被告戊○○有檢察官所指上開犯行，依法本 應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，依公訴意旨所示， 亦與其前揭連續詐欺取財罪間，有連續犯之裁判上一罪之關 係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為子○○所開設之鴻緣遊藝場、 金字塔遊藝場、雅虎遊藝場之主要股東，子○○為避免上開 金字塔遊藝場及鴻緣遊藝場遭警方取締，乃欲透過遊藝場股 東甲○○在警界、政界及司法界之人脈，行賄警界高層及司 法人員，遂自92年8 月起至94年9 月2 日止，就金字塔遊藝 場部分按月交付10餘萬元至3 、40萬元不等之交際費與甲○ ○（合計25個月，金額約500 萬元左右）；鴻緣遊藝場部分 ，則自91年起至94年9 月2 日止，由子○○按月向店長癸○ ○取得8 萬元至13萬元不等之交際費轉交與甲○○（合計44 個月，金額約400 萬元左右），由甲○○負責統籌行賄相關 員警及司法人員之事宜，惟甲○○竟基於意圖為自己不法所 有，變易持有為所有之概括犯意，於收受上開擬用以行賄員 警及司法人員之賄款後侵占入己，總計金額約為900 萬元， 因認被告甲○○涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法
院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最 高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可 資參照。次按侵占罪，為財產犯罪之一種，以持有他人之物 ，意圖為自己或第三人不法之所有，而實行不法領得之意思 為構成要件，亦即須行為人變易其原來之持有意思而為不法 所有之意思，始得論以該罪，若缺乏上開主觀要件，即難遽 以該罪相繩，最高法院68年台上字3146號判例要旨可資參照 。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以證人子○○ 、證人即雅虎遊藝場店長王金山、證人即金字塔遊藝場店長 邱家銓、會計李春鳳之證述，及扣案之帳冊等資料為其論據 。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：除分紅外 ，鴻緣及金字塔遊藝場並未按月交付款項供伊交際員警，子 ○○給伊的錢都用於交際應酬，且扣案之13萬元係94年8 月 30日子○○給伊的紅利，並非打點員警之賄款，另扣案之3 萬7,000 元係交際費用等語；辯護意旨則以：㈠被告收受之 款項係用以應酬之交際費用，非打點員警之賄款，且被告未 被查獲行賄事證，與其是否有侵占之犯行並無必然關係，檢 察官據此起訴顯係出於臆測，況卷內亦無證據證明被告有向 子○○佯稱賄款業已送出等欺瞞行為，不足認定被告有侵占 之犯行；㈡被告收受之款項不論為分紅報酬或其他費用，係 屬合夥財產之性質，並無成立侵占罪之餘地等語為被告甲○ ○辯護。經查：
㈠證人子○○於94年9 月2 日在調查局證稱：鴻緣遊藝場股東 為伊與甲○○、戊○○3 人，金字塔遊藝場股東為伊與甲○ ○，該2 家遊藝場為使警方減少臨檢取締、事先通報臨檢訊 息，均透過股東戊○○或甲○○按月行或公關招待轄區相關 員警，金字塔遊藝場自92年8 月因警方加強查緝取締，伊與 甲○○合意由甲○○按月領取13萬元作為公關招待相關警察 單位之交際費用，並於每月月底親自至其建國一路住處交付 ，又扣案手寫帳目（六）即為六合路金字塔遊藝場之帳目， 伊為掩飾行賄員警金額，乃指示會計李春鳳於登載支出項目 時，將行賄員警款項以「零件」名義登載，並將金額短列一 個「0 」，以此方式不實作帳等語（見偵1 卷第189 頁至第 193 頁），又於94年9 月27日在調查局證稱：伊與甲○○自 92年8 月向他人租牌營業金字塔遊藝場迄今，自當月起即按 月支付甲○○交際員警之費用，剛開始每月金額10餘萬元， 每個月金額並不固定，後來逐漸增加，最近半年每個月交際 費用在20餘萬至3 、40萬之間（見偵2 卷第184 頁背面），
於94年11月22日在調查局證稱：鴻緣遊藝場與金字塔遊藝場 每個月透過甲○○交際相關員警費用分別為8 萬至13萬元、 28萬元至32萬元不等，該款項由伊按月至甲○○住處交付（ 見偵3 卷第84頁背面），其於本院審理時亦具結證述：94年 9 月2 日在調查局所陳屬實，伊確實曾跟甲○○說希望他能 去打點、疏通警方，並付錢請他去疏通，金額如警詢所載， 鴻緣遊藝場的部分也一樣拿交際費用給甲○○打點、疏通， 金額大概如起訴書所載等語明確（見本院卷第152 頁、第16 0 頁至第161 頁），證人子○○歷次在調查局所為證述，就 鴻緣遊藝場、金字塔遊藝場每月各支付被告甲○○用以行賄 員警之數額雖略有出入，然其就該2 家遊藝場確實按月交付 行賄員警、與員警交際之款項一節，前後證述一致，且與本 院審理時之證言並無歧異，參以子○○與被告甲○○交情甚 佳，並無怨隙，亦經子○○證述在卷（見偵2 卷第185 頁） ，實無設詞構陷被告甲○○之必要，此外，並有金字塔遊藝 場94年6 月至7 月之收支帳冊附卷可參（見偵1 卷第200 頁 、第203 頁），足認證人子○○上開證述應非虛妄，堪以採 信。
㈡再者，證人子○○於本院審理時，先證稱：其交付給甲○○ 的錢是希望他介紹球友至店裡消費，大部分是吃、喝、交際 應酬，戊○○的部分是打點、疏通，行賄的性質等語（見本 院卷第156 頁），後又改口證稱：交際費用的確切目的是要 甲○○去疏通、打點警察，而不包括應酬、請吃飯等正常社 交活動，鴻緣、金字塔遊藝場均有拿交際費用給甲○○打點 疏通等語（見本院卷三第159 頁至第161 頁），嗣於受命法 官訊問時又綜合上開證言改稱：伊按月改甲○○的交際費包 含打點、疏通警察，及請隊友吃飯等語（見本院卷三第161 頁），其上開證言反覆不一，而與調查中之證述略有出入， 惟就其交付與被告甲○○交際費用之使用目的，確實包含行 賄或打點、疏通警察之交際費用一節猶證述明確，足見其於 交互詰問之初顯有迴護被告甲○○之意，是其否認交與甲○ ○之款項係用以行賄員警之證言，尚難憑取，揆之上開說明 ，被告甲○○按月向子○○收取鴻緣、金字塔遊藝場之款項 ，係用以行賄員警或打點、疏通員警之交際費用，堪以認定 。
㈢子○○按月交付被告甲○○之款項，係用以行賄或打點、疏 通員警之賄款，固堪認定，檢察官亦執此認定被告甲○○涉 有行賄員警罪嫌發動偵查，然因本案尚查無被告甲○○行賄 警務人員之證據，乃推認被告甲○○並未將上開款項用以行 賄、打點警方，而盡數侵占入己，另涉有侵占罪嫌。惟證人
子○○於本院審理時證稱：伊按月將現金給甲○○後，並未 追蹤金錢流向，當初也沒有協議要疏通、打點之對象，均交 由甲○○全權處理，亦無約定該筆款項若未用完必須繳回， 一般來說，若錢沒有用完，即算是甲○○的酬勞，伊並沒有 要他繳回等語明確（見本院卷三第153 頁、第156 頁），足 見證人子○○與被告甲○○並未詳細約定該筆款項使用之細 節，不論是行賄或打點對象、數額或方式，均得由被告甲○ ○自行決定，且餘款亦無庸繳回，被告甲○○得作為報酬收 為己用，是證人子○○既不過問上開款項之用途，亦未曾予 以結算，則被告是否構成侵占之行為，尚非無疑。又依前開 判例意旨，刑法之侵占罪係以行為人主觀上有變易持有為自 己所有之不法意圖為構成要件，子○○按月交付之款項，既 係交由被告甲○○全權處理，無索回之意，其何有侵占之意 ？是以，依卷附證據尚無從證明被告有何侵占之不法意圖， 檢察官亦未舉證證明被告主觀上有侵占上開款項之意圖，其 犯罪自屬不能證明，揆諸首揭說明，自難率以侵占之罪名相 繩。
㈣本件檢察官雖查無被告甲○○依約致贈警方賄款之行為，然 打點員警方式不一，或為致送現金，或為給予經濟上之利益 ，且此乃犯罪行為，事涉隱密，未必得以追查，更無法期待 被告坦認其事，實無從僅以被告否認逕認被告未曾以之與員 警交際。且被告既有權決定該筆款項之使用方式，亦難據此 推認其即有將全數款項侵占入己之犯行，而遽為被告不利之 認定。是以，檢察官並未提出證據證明被告確實未為受託之 事宜，而有將按月收取之款項盡數侵占留為己用之行為，則 公訴意旨以被告查無行賄之犯行，推認其將所收受款項全部 侵占入己，亦稍嫌速斷。
㈤辯護意旨另以：甲○○收受之款項不論為分紅報酬或其他費 用，係屬合夥財產之性質，並無成立侵占罪之餘地等語置辯 ，惟上開鴻緣、金字塔遊藝場用以行賄員警或打點、疏通員 警之款項，係自該2 家遊藝場之公司帳目提撥，並以現金支 付，行賄之會計科目為「零件」費用或「水費」等情，業據 證人子○○於本院審理時證述明確（見本院卷三第152 頁至 第153 頁），核與證人李春鳳於偵查中證稱：伊為雅虎、金 字塔遊藝場會計，子○○向伊拿錢時，均以「零件」作為支 出帳目等語相符（見偵1 卷第48頁背面），並有上開金字塔 遊藝場94年6 月至7 月之收支帳冊附卷可參（見偵1 卷第42 頁、第200 頁、第203 頁），足見子○○按月交與被告甲○ ○之款項，業由公司列帳，為公司支出之一部份，具有特定 之使用目的，而與合夥人出資、公司盈餘或設備等一般合夥
財產，均屬單純、靜態之財產本質有間，辯護人執此辯解， 尚難憑取。惟被告甲○○既得自由運用該筆款項，亦無庸將 餘款繳回而得收為己用，子○○從不追究金錢流向，並於本 院審理時證稱：基本上該筆款項給甲○○就歸他，此部分伊 就不過問等語（見本院卷三第160 頁），足見其與子○○間 已非一般之信賴關係，該筆款項雖預定用於行賄員警或交際 打點員警，然被告甲○○就該筆款項有決定使用權，縱被告 甲○○未將該筆款項用以行賄或交際員警，子○○並不要求 退還餘款，亦無追究責任之意，自難認被告甲○○有違背使 用目的或將該款項據為己有之侵占犯行，而無從以此為被告 不利之認定。
㈥至被告甲○○雖以上開情詞置辯，惟鴻緣、金字塔遊藝場確 有按月提撥款項，由子○○交由被告甲○○行賄、打點員警 等情，業已論述如上，且證人子○○亦於本院審理時證述： 94年8 月30日伊拿給甲○○的錢是公關交際費用，不能算是 分紅等語明確（見本院卷三第157 頁），而扣案之3 萬7,00 0 元部分，被告先於調查局供稱係分紅所得開銷後之餘款（ 見偵1 卷第176 頁背面），又於本院審理時辯稱該3 萬7,00 0 元係交際費用等語（見本院卷四第206 頁），其供述前後 矛盾不一，亦難以憑取，足見扣案之13萬元及3 萬7,000 元