臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2521號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○原名黃焜山
選任辯護人 吳建勛律師
陶德斌律師
李汶哲律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵
字第20304 號、95年度偵字第4163號、第8970號），本院判決如
下：
主 文
乙○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○（原名黃焜山）於民國90年6 月29日起至94年12月2 日止，擔任高雄市政府警察局小港分局偵查隊偵查佐，平日 負責刑事犯罪偵查、取締不法等業務。甲○○前係高雄市政 府警察局員警，離職後經營位於高雄縣鳳山市○○路45號之 「大洋洲遊藝場」（現更名為東亞遊藝場），並為戊○○所 經營位於高雄市○○區○○路289 號「鴻緣遊藝場」及由丙 ○○所經營位於高雄小港區○○路230 號「三洋遊藝場」之 股東。乙○○因與甲○○熟識而知悉其係鴻緣遊藝場之股東 ，雙方平日即有往來。緣於93年3 月11日，甲○○因懷疑「 鴻緣遊藝場」（起訴書誤載為三洋遊藝場）內騎乘車號XQT- 346 號、LCF-558 號機車之客人為警方埋伏人員，先行至該 遊藝場探訪情形，預定於當天晚上集合警力進行查察，遂於 93年3 月11日下午5 時29分，以其使用之0000000000號行動 電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，委請乙○○ 協助查詢上開機車車牌號碼，確認機車車主是否為員警身分 ，以便遊藝場得以注意防範。乙○○經由警用電腦查詢後， 確認上開機車車主並非小港分局同仁，其明知警方偵查行動 ，屬公務上應機密事項，為中華民國國防以外應秘密之消息 ，仍基於洩漏國防以外秘密消息之犯意，於93年3 月11日下 午6 時16分，在不詳地點，以其門號0000000000號行動電話 ，撥打甲○○0000000000號行動電話聯繫，經甲○○詢問： 「沒有那個動作就對了」，即告知：「沒有！沒有！我們裡 面沒有這個人啊」等語，意即確認上開機車車主並非小港分 局員警，當日晚上並無查察行動，而洩漏警方有無偵查行動 之秘密消息。嗣因甲○○等人之電話，經法務部調查局高雄 市調查處調查員向臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官聲請
核發通訊監察書，依法進行監聽，始悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察 署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人即同案被告甲○○、證人即三洋、東加遊 藝場實際負責人丙○○於偵查中檢察官均以證人身分予以訊 問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不 法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，又被告 乙○○及其辯護人雖認上開證人於偵查中之證述，未經被告 對質、詰問，不具證據能力，惟其等於本院審理時到庭結證 ，而經被告對質、詰問，被告之對質、詰問權業已獲充分保 障。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證 據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人甲○○於94 年11月25日於調查局證稱：93年3 月11日伊確曾請乙○○透 過警用系統資訊協查車輛XQT-346 號、LCF-558 號機車車主 姓名及是否為警方查緝人員，乙○○並立即查覆XQT-346 號 車主叫謝進富、LCF-558 號車主叫鍾福寧，均非警方人員等 語（見偵3 卷第104 頁背面），惟其於本院審理時改口證稱 ：伊在93年3 月11日打電話給乙○○請他幫忙查二部機車資 料，當時伊心裡想是否是警察要集合還是不良份子要集合， 那只是心裡想的，乙○○並不清楚伊的意思，伊也不確定， 後來乙○○還去找伊，伊覺得乙○○誤解自己的意思，才請 他到店裡去查看那兩個人是否為不良份子，伊不知道乙○○ 在譯文中所述「我們裡面沒有這個人」之意思為何等語（見 本院卷三第33頁至第35頁），而與調查局之陳述有別。然自 當日遭警逮捕之被告本人，及證人甲○○、丙○○等人迄今 均無人供稱遭警刑求、毆打或其他強暴、脅迫等方式，致使 渠等為非任意性之陳述，而證人甲○○之警詢筆錄內容，亦
經其閱覽後簽名、捺印，表示無訛，證人甲○○於該次調查 筆錄中就與同案被告聯繫目的證述清楚，且其所為陳述並非 全然不利於同案被告，應無刻意構陷被告之必要，況證人甲 ○○於本院審理時亦證述：通聯譯文中伊問乙○○「你們裡 面有無阿富這個人」，「裡面」是指你們分局刑事組有無這 個人等語明確（見本院卷三第34頁至第35頁），亦徵證人甲 ○○委請被告查詢之目的，應係確認上開機車車主是否為警 方埋伏人員，與其警詢時所陳相符，顯見其於本院之證述， 並非全然翻異，僅係部分修正，而有迴護被告之嫌，再觀之 其先前於警詢中為陳述時被告未在場，其面對詢問警員所為 陳述較為坦然，相較於事後與被告同庭，可能對被告有所顧 忌或施以同情，而較不願陳述不利被告之事實，堪認其先前 於警詢時之陳述具有較為可信之特別情況，且為證明被告洩 漏國防以外秘密消息犯行存否所必要，自得作為本案證據。三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經 查：
㈠本件證人甲○○於94年9 月2 日、10月6 日、10月12日，及 證人丙○○於調查局所為陳述，核屬被告以外之人於審判外 之陳述，且上開證人業已於本院審理時到庭具結作證，亦查 無何較可信之特別情況，被告及辯護人既否認其證據能力， 依上開說明，自不得作為證據。
㈡通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證 據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。種監聽 （錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不 適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合 法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性 」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄 音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要 求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合 證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係 機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「 真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之 檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科技產 物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，
端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取 得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不 成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與 錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年台上字第3936號 、3872號判決意旨參照）。本件卷附監聽譯文係經檢察官核 發通訊監察書，有臺灣高等法院高雄分院檢察署91年9 月間 至94年9 月間之通訊監察書附卷可憑（見偵10卷第134 頁至 第174 頁背面），故均係合法之通訊監察，則在通訊監察期 間取得上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證之瑕疵， 且被告於高雄市調處接受調查時經調查員提示監聽譯文並告 以要旨訊問時，均未表示監聽譯文之內容與監聽有何不一致 之情事，辯護人向本院聲請複製通訊監察光碟先行勘驗後， 亦未具狀表示監聽譯文內容與監聽有何不一致，依前揭說明 ，卷附之監聽譯文自有證據能力。
㈢至本判決所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及 符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及辯護人於 本院審判程序時，均就證據能力表示無意見，並同意引為證 據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質 之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞 證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作 為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
四、至檢察官所提出甲○○自行紀錄員警聯絡方式及臨檢相關事 宜之筆記本、記事簿為證，被告之辯護人於95年9 月15日之 刑事準備㈠狀中，雖認上開筆記本及記事簿為傳聞證據，而 無證據能力，然上開筆記本及記事簿係以文書內容為證據之 書證，並非供述證據，被告及辯護人亦未爭執其真正，本院 並審酌上開非供述證據，係由法務部調查局高雄市調查處調 查員持本院核發之94年度聲搜字第1402號搜索票，對甲○○ 位於高雄市○○區○○路98號住處執行搜索而查扣，其蒐集 過程並無違背法定程序，故認具有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有以警用電腦查詢上開2 部機車車主 資料，並告知甲○○之事實，惟矢口否認有何洩漏國防以外 秘密消息之犯行，辯稱：伊當時的勤務是犯罪偵防，有查機 車車主的必要，93年3 月11日是因為甲○○表示之前有二派 少年在鴻緣遊藝場互相嗆聲，甲○○怕發生事情，所以打電 話給伊幫忙查詢是什麼人要嗆聲，伊在通聯內容中說「裡面 沒有這個人」，是指列管治安人口中沒有一個叫「阿富」的 人，且伊僅向甲○○表示一部機車車主叫「阿富仔」、一個
姓鍾，並未洩漏車籍資料云云。辯護意旨則以：㈠被告係小 港分局偵查佐，負責犯罪偵查業務，故甲○○告知店外有可 疑份子，並請求查詢機車車主資料，被告乃基於偵查犯罪之 經驗，查詢機車車主是否為治安管制人口；㈡被告未告知甲 ○○車主姓名、身分證字號、住址等個人資料，無洩漏秘密 可言；㈢刑法第132 條第1 項所稱之秘密，係指與國家政務 或事務具有利害關係且與國家法益或公共利益有關者，被告 僅告知「阿富仔」、「另外那個姓鍾」，與國家事務或公共 利益無涉，非該條所謂秘密等語，為被告辯護。二、經查：
㈠上揭事實，業據證人甲○○於94年11月25日在調查局證述： 93年3 月11日伊確曾請乙○○透過警用系統資訊協查車輛XQ T-346 號、LCF-558 號機車車主姓名及是否為警方查緝人員 ，乙○○並立即查覆XQT-346 號車主叫謝進富、LCF-558 號 車主叫鍾福寧，均非警方人員等語（見偵3 卷第104 頁背面 ），及於偵查中具結證稱：乙○○有幫伊查資料，因為伊2 人以前是好同事等語明確（見偵3 卷第119 頁），且其於本 院審理時亦具結證稱：通聯譯文中伊問乙○○「你們裡面有 無阿富這個人」，「裡面」是指你們分局刑事組有無這個人 ，且伊在請乙○○查詢該二部機車前，並未告訴他懷疑是不 良份子鬧事等語明確（見本院卷三第34頁至第35頁），亦徵 證人甲○○委請被告查詢之目的，應係確認上開機車車主是 否為警方埋伏人員，而非單純詢問該機車是否為不良份子所 有；再者，被告已供明0000000000號行動電話係伊持用，且 有如附表一通訊監察譯文所示之通話內容等語在卷（偵3卷 第187 頁背面、本院卷一第123 頁），則依附表一所載，證 人甲○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示（ 見偵2 卷第290 頁至第291 頁）：甲○○於93年3 月11日下 午5 時29分許與被告聯絡，請被告替其查詢上開二部機車車 主資料，並未向被告表示係要查詢是否為不良份子，且如附 表一編號3 譯文內容所示，被告告知甲○○沒有「阿富仔」 這個人後，甲○○即詢問：「沒有那個動作就對了」，被告 亦明確答以：「沒有！沒有！我們裡面沒有這個人啊」，向 甲○○肯定當天晚上並無「動作」，足見甲○○所詢問的應 係警方當晚有無行動，「阿富仔」是否為警方埋伏人員，被 告亦明知甲○○所詢問的係指警方查察行動，蓋若甲○○所 詢問的係不良份子當晚有無滋事行動，被告當無知悉之理， 何以能立即肯定回覆當天並無動作一事，況如附表一編號2 譯文內容所示，被告於甲○○詢問有沒有叫「阿富仔」之人 時，表示，因剛要回到「裡面」而已，等一下弄完，會馬上
回電，依該譯文內容觀之，被告當時不在辦公室內，故尚未 替甲○○查詢，是其所謂回到「裡面」，應係指分局辦公室 無疑，亦徵其如附表一編號3 譯文所稱「我們裡面沒有這個 人」，應係指分局沒有這個人甚明，此外，並有車號XQT-34 6 號、LCF- 558號車籍資料查詢表1 份在卷可稽（見偵2 卷 第290 頁），是揆諸前揭說明，被告確有上開洩漏警方於93 年3 月11日並無查察或探訪行動之犯行至為灼然。 ㈡至證人即鴻緣遊藝場店長丁○○雖於本院審理時證稱：93年 時伊有打電話給甲○○，當天有2 個不良份子進入店內尋人 ，之後出去在另一台機車上貼字條，伊怕會有打架事件，故 打電話回報甲○○，將該2 名不良份子機車車號念給甲○○ 請他查詢等語（見本院卷三第30頁第32頁），然甲○○與被 告聯絡內容係在詢問是否為警方人員，當天是否有查察等行 動一節，已如上述，況93年3 月11日並非由證人丁○○與被 告電話聯絡，亦非由丁○○拜託被告協助查詢，則被告查詢 上開車主資料之目的，當以其與甲○○通話內容，及甲○○ 之證言綜核觀之，證人丁○○上開證詞，尚不足採為被告有 利之認定。
㈢被告及辯護人雖均以被告係查詢治安列管人口等情詞置辯， 然如附表一編號3 所示通訊監察譯文內容觀之，被告與甲○ ○之通話內容，自始至終均未提及有疑似不良份子滋事一節 ，且證人甲○○於本院審理時亦證稱：伊並未告知乙○○為 何要查那二部機車資料，亦未告知被告是要查詢不良份子等 語（見本院卷三第34頁至第35頁），且於受命法官詢問你剛 才陳述通聯譯文所稱的：「你們裡面有無阿富這個人」所指 「裡面」是何意？證人甲○○亦證稱：是指你們分局刑事組 有無這個人等語明確（見本院卷第35頁），足見證人甲○○ 當天詢問被告上開機車車主資料，目的在於確認是否為警方 埋伏人員、當天警方是否有任何形式之查察行動，否則何以 會留下「阿富仔今晚來這裡集合」紙條。況甲○○向被告詢 問：「沒有行動就對了」，被告立即回以：「沒有！沒有！ 我們裡面沒有這個人」，然被告實無知悉不良份子當天晚上 是否有滋事打架行動之可能，且其所稱之「裡面」應係指分 局等情，已如上述，被告既能立即給予「沒有」之明確回答 ，足見被告亦知悉甲○○查詢機車車主資料之目的，係詢問 警方是否有查察鴻緣遊藝場之行動，而非其所辯解之查詢治 安列管人口，是以，被告及辯護人上開辯解，均不足採信。 ㈣至辯護意旨另以被告未洩漏車主個人資料，非洩漏秘密，且 被告僅告以「阿富」、「另一個姓鍾」等訊息，亦與國家事 務公共利益無涉，核與刑法第132 條第1 項之罪不符等語為
被告辯護，惟綜觀被告與甲○○上開通話內容，被告為其查 詢上開機車車主之身分，確認是否為警方，並告知甲○○當 日並無查緝行動，顯已洩漏警方當日並無埋伏、查察或探訪 等任何形式之偵查行動，按警方偵查犯罪行動之有無，查緝 犯罪行動日期，要屬應秘密之資料，而與公共利益密切相關 ，公務員更有保守秘密之義務，而不得予以洩漏，以利電子 遊藝場業者事先防範，或因得知警方無查緝行動而續行犯罪 。被告雖僅告知「阿富仔」、「另一個姓鍾」，而未達特定 個人資料之程度，亦尚無使警方生命安全遭受威脅之可能， 然被告既已告知甲○○該二名機車車主均非警方人員，且93 年3 月11日晚上警方並無查察鴻緣遊藝場之行動，依上開說 明，被告職司警察工作，明知而故意向甲○○通風報信，告 知甲○○當日並無查察行動使其安心，無庸進行防範，核屬 洩漏警方有無偵查犯罪行動之秘密消息之行為，而侵害國家 之法益，辯護人猶執上開情詞辯解，殊難憑取。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告前開辯解，要屬事後卸責之 詞，委無可採。從而，被告上開犯行，堪以認定，應依法論 科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業 經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之 1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前 、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明 如下：
㈠修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。查本件被告 行為時為高雄市政府警察局小港分局偵查隊偵查佐，經其供 明在卷，並有小港分局98年1 月12日高市警港字分偵字第09 70027774號函暨檢附之乙○○人事資料1 份在卷可憑（見本 院卷三第202 頁至第20 3頁、第208 頁），是無論修法前後 ，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致 ，上述刑法第10條第2 項之修正內容，對被告尚無有利或不 利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前 刑法第10條第2 項規定論處。
㈡修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易 科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依廢止前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，本係就其原定數額 提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準 乃以銀元3 百元折算1 日，經折算後應以新臺幣9 百元折算 為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千 元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以 提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以 修正前之規定較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段 ，適用行為時法即修正前刑法第41條第1 項前段規定，以定 其易科罰金之折算標準。
四、按刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫 、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守 之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準（最高法院91 年度台上字第3388號判決意旨參照）。查員警偵查犯罪行動 之有無，查緝犯罪行動日期等事項，要屬應秘密之資料，而 與社會法益密切相關，自屬國防以外應秘密之事項，被告以 警用電腦協助甲○○查詢上開機車車主是否為員警，並將93 年3 月11日警方並無查察行動之資訊，洩漏予甲○○知悉等 行為，自與刑法第132 條第1 項之要件相符。是核被告所為 ，係犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密消息罪。爰 審酌被告身為員警，負責犯罪查緝、偵防工作，竟不知謹慎 行事，與經營電子遊戲場業之甲○○互有往來，且明知甲○ ○懷疑有員警至鴻緣遊藝場進行查緝活動，仍為其查詢上開 機車車主資料，確認是否為警方埋伏人員，並就當日無查緝 行動之訊息加以洩漏，使該遊藝場得以掌握員警查緝活動之 訊息，所為嚴重破壞警察形象及風紀，且犯後猶飾詞狡辯， 否認犯行，而無悔悟之意，本應嚴懲，惟念及其前未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，並考量被告犯罪之動機、目的、手段及生 活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪 行為時間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪 犯減刑條例之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，應 將宣告刑減二分之一，爰減刑如主文所示，並依同條例第9 條之規定，及衡酌被告之教育程度為警察專科學校畢業，家 庭經濟狀況小康等情（見偵3 卷第187 頁調查筆錄），諭知
易科罰金之折算標準，以資懲儆。至本案分別對甲○○、丙 ○○、東亞遊藝場店長己○○、鴻緣遊藝場實際負責人戊○ ○扣得之物品，尚無證據證明與被告前開犯行有直接關連， 爰均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、爰不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係小港分局偵查隊偵查佐，平日 負責轄區內電子遊藝場之取締、臨檢及搜索勤務，其並於91 年1 月至91年7 月擔任三洋遊藝場刑事管區（隨後調任鴻緣 遊藝場刑事管區至94年3 月止），於調離三洋遊藝場刑事管 區後不久之91年間，明知丙○○與甲○○均係轄區內之電玩 業者，且三洋、東加遊藝場有經營賭博性電玩，其職務上有 取締、臨檢上開遊藝場之責任，竟在高雄市小港區○○○路 空中大學附近馬路邊，收受丙○○所交付價值1 萬元之茶葉 10斤，對三洋、東加遊藝場涉嫌賭博之事不加以查報、取締 ，違背職務上之行為而收受丙○○所交付之賄賂，因認被告 涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂 罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事 實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定 有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 ，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意 旨可資參照。次按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違 背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職務，係指對於職務上 之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為；又 收受賄賂罪，必須收賄之公務員與行賄者對於所授、受之賄 賂或其他不正利益，與公務員違背職務之行為間，具有對價 關係，始能成立，而所謂對價關係，係指行賄者交付賄賂或 其他不正利益，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思， 而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益而為違背職務 之行為以為報酬之意思，雙方對於行賄及受賄之意思必須達 於合致，始足以當之。若二者之間欠缺對價關係，或雙方對
於行賄、受賄意思未達於合致者，即難遽依上開罪名相繩（ 最高法院98年度台上字第355 號、第1798號判決意旨足資參 照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人丙○○之證述 及如附表二所示92年8 月28日下午5 時31分、5 時36分張朝 聖與丙○○之通訊監察譯文為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有收受丙○○致贈之茶葉，而違犯貪污治 罪條例之犯行，辯稱：伊不清楚三洋遊藝場有擺設賭博性電 玩，也沒有收過丙○○給的茶葉等語；辯護意旨則以：證人 丙○○於本院審理時證述其於91年4 月後始經營賭博電玩明 確，是被告於斯時既已調離三洋、東加遊藝場刑責區，丙○ ○自無行賄之必要等語為被告辯護。經查：
㈠證人丙○○先於94年9 月16日偵查中具結證稱：伊同日在調 查局所述均實在，伊認識乙○○，乙○○曾擔任三洋遊藝場 刑事管區數月，之後可能調任鴻緣遊藝場管區，伊曾請張朝 聖代為購買茶葉送乙○○，之前也曾直接購買10斤茶葉共價 值1 萬元，在高雄市小港區○○○路空中大學附近馬路邊送 給乙○○等語（見偵2 卷第277 頁至第278 頁），嗣於本院 審理時證稱：因三洋遊藝場有不良份子搗亂，伊報警後小港 分局就有人會來臨檢，該茶葉是要給小港分局刑事組的人， 伊將茶葉送過去，但小港分局刑事組人員不收，之後伊出來 在大業北路附近看到乙○○，就請他將該茶葉轉送給刑事組 ，當時他沒有同意，經伊一直拜託後，他才同意要幫伊轉送 等語（見本院卷三第26頁），雖與上開偵查中之證述有所出 入，惟其曾交付茶葉與被告之情，則無二致。本院審酌證人 丙○○於偵查中，就檢察官詢問：「你是否認識小港分局刑 事組員警黃焜山（即乙○○）？你與甲○○有無按月行賄黃 焜山？」當場表示伊認識乙○○，且告以乙○○曾向甲○○ 索取10斤茶葉，也透過甲○○向伊索取10斤茶葉，每斤茶葉 都是1,500 元，伊請甲○○代伊購買茶葉送給乙○○，之後 再支付茶葉款項1 萬5,000 元給甲○○，並主動告知伊也曾 直接購買10斤茶葉共價值1 萬元，在高雄市在高雄市小港區 ○○○路空中大學附近馬路邊送給乙○○等情，就請甲○○ 代購茶葉部分，核與如附表二編號1 所示之通訊監察譯文內 容相符，顯然證人丙○○於偵查中所指致送茶葉一事，應係 該通訊監察譯文所指內容。而甲○○於本院審理時雖自承伊 係基於詐騙丙○○向其索取款項之犯意，並未實際購買茶葉 一情，然上開通話內容已足證證人丙○○明知甲○○所指之 「阿山哥」係被告無疑，上開證詞應非虛妄。又證人丙○○ 既係主動告知贈送茶葉與乙○○之事實，其與被告亦無仇怨
糾紛，當無設詞構陷被告之必要，況依如附表二編號2 所示 之譯文內容，丙○○亦表示伊確實曾拿茶葉贈送被告，亦徵 證人丙○○於偵查中之證詞，應堪信為真實，得以採信，是 依上開說明，足見證人丙○○於本院審理時改口證稱係請被 告轉送之證述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。從而， 被告確有在上開地點，收受丙○○贈送10斤茶葉之事實，堪 以認定。
㈡再被告乙○○係於91年1 月1 日起至91年7 月15日止擔任三 洋、東加遊藝場之刑事責任區，再於91年7 月16日至94年3 月4 日擔任鴻緣遊藝場之刑事責任區，有高雄市政府警察局 94年9 月19日高市警督字第0940064873號函暨檢附之責任區 員警名冊及取締紀錄1 份在卷可憑（見偵10卷第84頁、第85 頁、第87頁），惟觀諸檢察官所提出如附表二編號2 所示之 通訊監察譯文，乃92年8 月28日之通話紀錄，其內容固曾提 及致送茶葉之事，惟斯時被告已調離三洋、東加遊藝場之刑 責區逾1 年，該通電話所提及致送茶葉之事，尚無可能係指 91年間被告任職三洋遊藝場刑責區時之事。而證人丙○○雖 於偵查中證稱：被告擔任三洋遊藝場刑事管區數月（即91年 7 月15日前），伊曾請甲○○代購茶葉贈送被告云云，因與 該通訊監察譯文監察時間不符，應係其記憶有誤。是以，被 告縱曾收受丙○○所致送之上開茶葉10斤，其時間亦絕非其 擔任三洋、東加遊藝場刑事責任區之期間，尚難認丙○○致 贈茶葉之行為與被告職務上之行為有何對價關係，況依證人 丙○○上開證言，並未提及贈送茶葉之緣由為何，其贈送茶 葉之目的即有不明，揆諸前開說明，丙○○致送茶葉之目的 ，應非要求被告於職務範圍內減少查察三洋、東加遊藝場之 次數，合先敘明。
㈢又證人丙○○於本院審理時證述：三洋、東加遊藝場是同一 管區，三洋遊藝場係案發前半年經營賭博電玩，乙○○擔任 三洋遊藝場管區時，伊尚未在做賭博電玩，而東加遊藝場開 幕時，乙○○已非該轄區管區等語（見本院卷三第25頁、第 29頁）；參以三洋遊藝場係於94年8 月23日晚上11時5 分經 警查獲經營賭博電玩，此有高雄市政府警察局小港分局94年 8 月24日高市警港分三字第0940019206號解送人犯報告書影 本在卷可查（見偵10卷第85頁背面、第86頁），是以三洋遊 藝場應係於94年2 月間開始經營賭博場所，堪認證人丙○○ 證稱被告擔任三洋遊藝場刑責區時，三洋遊藝場並未經營賭 博電玩，應為實情。再者，被告收受上開茶葉之時間為92年 8 月間，已如上述，其既已調離三洋遊藝場刑責區，亦無從 知悉上開遊藝場嗣於94年2 月間經營賭博電玩，且綜觀證人
丙○○歷次於偵查中及本院審理時之證述，均未提及被告明 知其有經營賭博電玩，亦未表示致贈茶葉係被告不予查報賭 博電玩之報酬，則被告是否明知三洋、東加遊藝場設有賭博 性電玩，尚非無疑。況檢察官並未舉證證明被告主觀上明知 丙○○於上開遊藝場經營賭博性電玩，自難僅以被告與丙○ ○相識，及證人丙○○自承三洋、東加遊藝場有經營賭博性 電玩等情，遽認被告有故意不予查緝、取締上開遊藝場等違 背職務之行為。
㈣至公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違 背職務收賄罪嫌，無非係以被告為負有刑事偵查責任之警員 ，竟收受丙○○致贈上開茶葉為由。惟貪污治罪條例所定之 違背職務上行為收受賄賂罪，係法定刑為無期徒刑或10年以 上有期徒刑之重罪，衡情一般電子遊藝場業者行賄員警作為 不予查報賭博電玩之對價，多為長期按月致贈金錢賄賂及飲 宴招待等模式，形式雖不固定，然所交付之賄款或利益勢必 甚鉅，期間亦長，否則受賄者豈有甘冒去職及罹犯重罪之風 險，為不相干之電子遊藝場業者隱瞞違規行為？而被告身為 警務人員，對貪污罪責之重當無不知之理，本件證人丙○○ 持以致贈之10斤茶葉，價值僅1 萬元，尚屬有限，且卷內並 無證人丙○○長期致贈茶葉之證據，則被告單次收受上開價 值非鉅之茶葉，是否足使被告甘冒罹犯重典之風險，而為被 告違背職務不予查報賭博電玩之報酬，尚非無疑。公訴意旨 據此論斷被告收受上開茶葉，乃其違背職務不予查報賭博電 玩之報酬，稍嫌速斷。況本件尚無證據證明被告收受上開茶 葉與丙○○間另有何對價行為之意思合致，檢察官亦未舉證 證明被告主觀上有收受上開茶葉即不查報三洋遊藝場經營賭 博電玩，而作為報酬之意思，自難據此為被告不利之認定。 ㈤公訴意旨另提出如附表二所示之通訊監察譯文，推認被告有 違背職務收受賄賂之犯行，然如附表二編號1 所示之通話內 容，業據證人甲○○迭於94年11月25日於調查局及偵查中坦 認：伊向丙○○謊稱乙○○要索取10斤茶葉，向丙○○拿取 1 萬5,000 元購買茶葉款項，實際上該筆款項留為己用等語 在卷（見偵3 卷第104 頁背面、第119 頁），足徵被告並無 主動向甲○○索取茶葉之行為，而該譯文內容僅能證明丙○ ○有致贈茶葉與被告之意，如附表二編號2 所示之通訊監察 譯文，亦僅能證明丙○○曾致贈茶葉與被告，是以，上開證 據均無法推認丙○○於上揭地點自行致贈10斤茶葉與被告時 ，被告主觀上有收受賄賂為違背職務之行為以為報酬之意思 ，此外，檢察官亦未提出其他積極證據證明被告與丙○○致 贈茶葉之行為間，有何對價關係，是揆諸前揭判決意旨及說
明，被告收受上開茶葉之行為縱有不妥，然尚難率以貪污治 罪條例第4 條第1 項第5 款之罪名相繩。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無 從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據 足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸首揭說明，依法本 應為被告無罪之諭知，惟上開部分若成立犯罪，依公訴意旨 所示，亦與其前揭洩漏國防以外秘密消息罪間，有牽連犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第132 條第1 項，修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 刑事第十八庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 王 琁
法 官 周佳佩