臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度再易字第2號
再審原告 丙○○
訴訟代理人 郭清寶律師
再審被告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於民國97年11月
26日本院97年度再易字第27號確定判決提起再審，本院於98年4
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件係不得上訴第 三審之事件，於宣示或公告後，原不待送達，即告確定，惟 當事人於判決確定時尚未受送達，無從判斷有無再審理由， 自不應開始起算其再審之不變期間，故民事訴訟法第500 條 第2 項前段乃規定「判決於送達前確定者，自送達時起算」 。經查原確定判決於97年11月26日宣示，同年12月4 日送達 再審原告，有主文公告及送達證書在卷可稽（見本院97年度 再易字第27號卷第68頁、第77頁），而再審原告係於98年1 月6 日提起本件再審之訴，依前揭說明，應認本件再審之訴 並未逾期，合先敘明。
二、本件再審原告主張本院97年度再易字第27號確定判決（下稱 原確定判決）有下列適用法規顯然錯誤之情事，因依民事訴 訟法第496 條第1 項第1 款之規定，提起本件再審之訴： ㈠按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋 必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地 及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有 特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使 用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」 ，最高法院著有48年台上字第1457號判例意旨可參。乃本院 原確定判決竟未適用上開判例意旨，自有消極不適用法規之 違誤。
㈡又不動產之價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆 親至現場調查，以瞭解該不動產之位置、現況、使用情形及 權利關係，於認為產權清楚，不致發生紛爭時，始予買受，
故強制執行法第77條之1 ，賦予執行法院對於拍賣不動產「 實況調查」之權責，以便於拍賣公告時公告周知，並於同法 第81條第2 項第8 款增設應買人察看拍賣物之日時為公告事 項，以因應民間習慣。可見買受不動產者，如不知其上有不 點交之房屋及使用土地關係存在，乃係可歸責於己之事由所 致。乃原確定判決竟遽以：「強制執行程序為非訟程序，執 行法院就此實體問題並無權認定或處理，因此於拍賣公告載 明該事項，意在提醒應買人注意，該部分應另行起訴以為確 定而已，自難以此推知再審原告默示同意其得繼續使用系爭 土地」等詞，消極不適用上開強制執行法第77條之1 及第81 條第2 項第8 款之規定，顯有消極不適用法規之違誤。 ㈢爰聲明求為判決：㈠本院97年度再易字第27號確定判決廢棄 。㈡訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：㈠按最高法院48年台上字第1457號判例意旨 之前提係「土地及房屋同屬一人」，本件系爭土地與建物之 所有權人並非同一，自無上開最高法院判例意旨之適用。再 審原告以上開事由提起再審，顯無理由。㈡再審原告又主張 本院原確定判決另有「消極不適用強制執行法第77條之1 及 第81條第2 項第8 款之規定」，而有消極不適用法規之違誤 云云。惟，拍賣標的之土地因與其上建物分屬不同之所有權 人，而不得同時查封拍賣，事屬常有。至於系爭建物是否有 權占有使用系爭土地，為實體問題，而強制執行程序為非訟 程序，執行法院就此實體問題並無權認定或處理，因此於拍 賣公告載明該事項，意在提醒應買人注意，該部分應另行起 訴以為確定而已，自難以此推知再審被告默示同意再審原告 得繼續使用系爭土地。原確定判決並無用法錯誤可言，再審 原告以上開事由提起再審，亦無理由等語，資為抗辯。其答 辯聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔 。
四、兩造對於下列事項不爭執：
（一）系爭劉厝段412 地號土地面積335 平方公尺，於72年重測 前為街尾崙段263-1 地號，於35年7 月29日登記所有權人 為劉建義（即再審原告之祖父），於51年2 月20 日 因繼 承登記由劉松竹取得，於51年12月3 日因買賣移轉登記予 劉丁銓、劉丁發、丙○○等3 人，應有部分各1/3 。劉丁 發之應有部分1/3 於54年7 月23日移轉登記予劉清魯及劉 清藤2 人，應有部分各1/6 。劉丁銓之應有部分1/3 於55 年3 月26日移轉登記予蔡重雄。劉清魯及劉清藤、蔡重雄 、丙○○等人於69年6 月11日辦妥共有物分割登記，丙○ ○分得街尾崙段263-1 地號，該筆土地於72年間重測時重
整編定為劉厝段412 、411 地號。系爭412 地號土地於73 年間由再審原告設定抵押予歐淑金，於75年間因法院拍賣 由歐淑金拍定取得所有權，於84年間因拍賣由顏秀鳳拍定 取得所有權，嗣再審被告於94 年9月5 日經法院拍賣程序 取得劉厝段409 、412 地號等2 筆土地所有權。（二）系爭建物於49年間為劉建義之子劉進丁（即再審原告之父 ）、劉松竹、劉丁復等3 兄弟所共同興建，未辦理保存登 記，50年間劉建義死亡後，事實上處分權經協議歸由劉進 丁取得，劉進丁於76年8 月21日死亡，其繼承人於88年8 月16日書立分割協議書，約定系爭建物事實上處分權歸由 被上訴人取得。
（三）系爭412 地號土地面積335 平方公尺，系爭409 地號土地 面積3 平方公尺；系爭建物未辦保存登記，占用系爭412 地號土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部 分，面積共94.73 平方公尺。
五、茲就再審原告提起本件再審之訴所主張之系爭建物占用系爭 412 地號土地如附圖所示D 、E 、F 、G 、H 部分（下稱系 爭土地），有無正當權源？及再審被告得否請求返還不當得 利？金額若干？予以審酌如下：
（一）本件依兩造於本院前審96年度上易字第187 號事件審理中 所不爭執之事項為：
㈠系爭劉厝段412 地號土地面積335 平方公尺，於72年重測 前為街尾崙段263-31地號，於35年7 月29日登記所有權人 為劉建義（即被上訴人之祖父），於51年2 月20日因繼承 登記由劉松竹取得，於51年12月3 日因買賣移轉登記予劉 丁銓、劉丁發、丙○○等3 人，應有部分各1/3 。劉丁發 之應有部分1/3 於54年7 月23日移轉登記予劉清魯及劉清 藤2 人，應有部分各1/6 。劉丁銓之應有部分1/3 於55年 3 月26日移轉登記予蔡重雄。劉清魯及劉清藤、蔡重雄、 丙○○等人於69年6 月11日辦妥共有物分割登記，丙○○ 分得街尾崙段263-1 地號，該筆土地於72年間重測時重整 編定為劉厝段412 、411 地號。系爭412 地號土地於73年 間由被上訴人（即本件再審原告丙○○）設定抵押予歐淑 金，於75年間因法院拍賣由歐淑金拍定取得所有權，於84 年間因拍賣由顏秀鳳拍定取得所有權，嗣上訴人（即本件 再審被告甲○○）於94年9 月5 日經法院拍賣程序取得劉 厝段409 、412 地號等2 筆土地所有權。
㈡系爭建物於49年間為劉建義之子劉進丁（即本件再審原告 丙○○之父）、劉松竹、劉丁復等3 兄弟所共同興建，未 辦理保存登記，50年間劉建義死亡後，事實上處分權經該
3 兄弟協議歸由劉進丁取得，劉進丁於76年8 月21日死亡 ，其繼承人於88年8 月16日書立分割協議書，約定系爭建 物事實上處分權歸由被上訴人（即本件再審原告丙○○） 取得」。
（二）按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯 誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定或 司法院現尚有效及大法官會議之解釋或最高法院現尚有效 之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者 而言（最高法院60年台再字第170 號判例意旨參照）。再 審原告主張本院原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項 第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，係謂：按「土 地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房 屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地 及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除 有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地 之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用 土地」，最高法院著有48 年 台上字第1457號判例意旨可 參。乃原確定判決竟未適用上開判例意旨，自有消極不適 用法規之違誤云云。惟查：上開最高法院48年台上字第14 57號判例所謂「應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使 用土地」，係指「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房 屋分開同時或先後出賣之情形而言，倘土地及房屋並非同 屬一人所有，並無上開判例之適用（參照最高法院90年台 上字第1366號判決意旨）。而本件系爭412 地號土地於73 年間由再審原告設定抵押予訴外人歐淑金當時，土地所有 權人雖為再審原告丙○○，然系爭建物之事實上處分權人 則為劉進丁，故土地與房屋之所有權人並非同一等情，業 如前述，依上開說明，自無最高法院48年台上字第1457號 判例意旨之適用。且土地與房屋二者所有權人既非同一， 亦與民法第87 6條第1 項發生法定地上權之要件並不相符 ，尚無「類推適用」民法第876 條第1 項之規定，而得認 系爭土地於75年間拍賣時，系爭建物視為已有法定地上權 之設定之可言。是再審原告主張本院原確定判決未類推適 用最高法院48年台上字第1457號判例意旨，屬消極未適用 該判例意旨，其適用法規顯有錯誤云云，容有誤會。（三）次查，再審原告主張：依強制執行法第77條之1 及第81條 第2 項第8 款之規定，買受不動產者，如不知其上有不點 交之房屋及使用土地關係存在，乃係可歸責於己之事由所 致。本件拍賣公告已載明：「本件土地上有第三人劉昭雄
、丙○○、黃劉丑所有之未保存登記建物（即系爭建物） ，不在拍賣範圍，拍定後不點交」等語，再審被告既為知 情，仍買受系爭土地，足以推知再審被告於買受時已默示 同意系爭建物之事實上處分權人（即再審原告）得繼續使 用系爭土地。乃原確定判決竟消極不適用上開強制執行法 第77條之1 及第81條第2 項第8 款之規定，自屬適用法規 顯有錯誤云云。但查，執行法院係辦理民事強制執行事件 ，僅得依執行名義為強制執行，無權調查審認當事人實體 上權利義務之爭執（參照最高法院80年台抗字第198 號裁 定意旨）。本件系爭建物占有使用系爭土地是否有權占用 ，乃實體問題，依上開說明，執行法院就此並無權認定或 處理，故其於拍賣公告中載明該事項，意在提醒應買人注 意，如對此實體問題有所爭執，該部分應另行起訴以為確 定而已，自難以此推論再審被告默示同意再審原告得繼續 使用系爭土地，本院原確定判決就此於理由內業已說明甚 詳，再審原告指摘本院原確定判決適用法規顯有錯誤，自 非可採。
六、綜據上述，本院原確定判決認本件再審原告抗辯系爭建物本 於法定地上權占有使用系爭土地，為無可採，並無可類推適 用最高法院48年度台上字第1457號判例意旨；本件再審被告 本於系爭土地所有權作用，請求本件再審原告拆除系爭建物 ，將系爭土地如原確定判決附圖編號D 、E 、F 、G 、H 部 分，面積共69.5平方公尺土地交還再審被告，為有理由，予 以准許。又本於不當得利的法律關係請求本件再審原告自94 年9 月5 日起至返還系爭土地如上開附圖編號D 、E 、F 、 G 、H 部分面積共69.5平方公尺土地之日止，應按月給付再 審被告相當於不當得利之租金新台幣278 元，為有理由，應 予准許。因而為上開准許部分之判決，經核並無違誤，亦無 適用法規顯有錯誤之情形，從而，本件再審原告主張本院原 確定判決適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第496 條第1 項 第1 款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日 書 記 官 魏文常