臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上更㈠字第16號
上 訴 人 高雄市政府工務局養護工程處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳雅娟律師
蘇吉雄律師
被上訴人 南和興產股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 柯尊仁律師
陳韋利律師
劉豐州律師
上列當事人間因請求交還土地等事件，上訴人對於民國92年9 月
5 日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第612 號第一審判決提起上
訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於98年4 月29日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人拆除地上物將土地返還及給付損害金部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為乙○○，有高雄市政府令可稽 ，並由乙○○聲明承受訴訟（本院卷一第200 至201 頁）， 核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段第622 號、633 號 、634 號、635 號等4 筆土地為伊所有，上訴人無正當權源 ，竟於如附圖所示編號Ａ部分面積822 平方公尺土地上（下 稱系爭土地）設置仁愛河沿岸第三期景觀親水工程（即愛河 沿岸景觀親水公園），供步道使用，屬無權占有，無法律上 之原因受有利益，伊得本於所有物返還請求權，訴請上訴人 拆除地上物返還土地，並依不當得利法則，請求上訴人給付 損害金。爰求為命上訴人拆除系爭土地上之地上物返還該土 地及給付新台幣（下同）3,189,211 元，暨自民國89年7 月 1 日起至拆除交還土地之日止，按月給付98,873元之判決。三、上訴人則以：被上訴人無由取得系爭4 筆土地之所有權，縱 認系爭土地為被上訴人所有，該土地亦因天然變遷而成為仁 愛河河道之一部分，伊辦理河堤整建工程回填成為河川浮覆 地後，被上訴人即應負擔合理之施工費用，伊得以此與被上
訴人之不當得利債權相抵銷。又系爭土地自76年後即為公用 道路，已成立公用地役關係，上訴人尤不得請求返還等語， 資為抗辯。並提起反訴，求為確認被上訴人就附圖所示之系 爭4 筆土地所有權不存在之判決。（第一審就反訴部分，為 上訴人敗訴之判決，上訴人連同前述本訴敗訴部分，提起第 二審上訴。）。
四、原審判命上訴人應將坐落高雄市○○區○○段第622 、633 、634 及635 地號，如附圖所示編號Ａ部分面積合計822 平 方公尺土地上之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人，及 自92年8 月27日起至拆除遷讓之日止，按月給付被上訴人新 台弊98,873元。駁回被上訴人其餘之訴及上訴人提起之反訴 。（被上訴人就原審被駁回部分，未據聲明不服而確定；本 院前審判決廢棄被上訴人按月給付98,873元超過自94年12月 28日起至拆除遷讓之日止部分，亦未據被上訴人聲明不服而 確定）。上訴人不服，於本審聲明：㈠原判決（除確定部分 外）關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢確認被上訴人就附 圖所示之4 筆土地所有權不存在。被上訴人則請求駁回上訴 。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人未經被上訴人同意，於如附圖編 號Ａ部分面積合計822 平方公尺土地上設置景觀親水工程， 供行人步道使用，並植栽供做親水景觀公園綠地。㈡系爭土 地在日治時期為高雄市大竹里三塊厝庄1068番，地目建及高 雄市大竹里三塊厝庄1064番，地目田，所有權人均為陳中和 ，嗣於昭和19年2 月11日輾轉登記為南和興產株式會社。台 灣光復後35年7 月5 日辦理總登記時地號變更為高雄市○○ ○段1068－5 、1064－3 、1064－5 、及1064－6 地號，其 地目為溝。嗣於73年6 月18日重測後地號變更為河濱段622 、633 、634 及635 地號等4 筆。㈢系爭高雄市○○區○○ 段622 、633 、634 及635 地號4 筆土地登記簿謄本所登記 之所有權人為被上訴人南和興產股份有限公司。南和興產股 份有限公司係於39年4 月1 日辦理公司設立登記。㈣系爭土 地係於45年12月29日所有權人之名稱變更為南和興產股份有 限公司。㈤76年間，高雄市政府工務局下水道工程處辦理仁 愛河主流建國橋下游至河口段河堤整建工程時，將原呈不規 則狀之仁愛河河道取直，依取直後之河道修築新河堤，並將 訟爭4 筆土地（位於建國路至河北路之間）中位於原河岸與 新河堤之間原亦屬仁愛河道一部分之河道土地回填為新生地 。㈥本段仁愛河河堤整治工程，總施工長度為3,454 公尺， 總工程款為2 億2,131 萬9,000 元，而系爭土地沿仁愛河堤
之總長度為233 公尺。
六、本院判斷：
㈠被上訴人南和興產股份有限公司與南和興產株式會社是否為 同一法人？
按台灣光復前依日本法律成立之株式會社於台灣光復後依當 時台灣省行政長官公署訂頒之「台灣省公司登記實施辦法」 ，限於35年5 月30日前聲請登記或改正其登記，逾期未辦理 登記者，視為不存在，有經濟部69年8 月14日經（69）商27 265 號函可稽，其內部關係，自可視為合夥。日治時期之法 人，於台灣光復後，未依我國法令為法人登記者，其性質為 合夥。生藥株式會社於台灣光復後，倘未依我國法令辦理公 司登記，系爭土地即為合夥之公同共有財產。（最高法院80 年台上字第2175號、85年台上字第2089號判決判決意旨參照 ）。系爭土地於日治時期為高雄市大竹里三塊厝庄1068番、 地目建及高雄市大竹里三塊厝庄1064番、地目田，所有權人 為陳中和，嗣於昭和19年2 月11日（即民國33年2 月11日） 輾轉登記為「南和興產株式會社」所有，並於台灣光復後辦 理土地總登記時，於36年11月6 、7 日變更地號為三塊厝段 第1068之5 、1064之3 、1064之5 、及1064之6 地號，並於 45年12月29日名稱變更登記為南和興產股份有限公司所有， 再於73年6 月18日土地重測時變更為系爭地號之事實，有日 治時期及光復後歷次土地登記謄本附卷可稽（原審卷第32至 43頁、第72至77頁）。查「南和興產株式會社」曾於35年11 月28日召開役員會議，當時出席人員有取締役社長陳啟川、 專務取締役陳啟琛、取締役陳啟貞、監查役陳啟南及陳啟清 等人，會中決議南和興產株式會社改稱南和興產股份有限公 司並申請變更登記，有役員會議事錄可稽（更審前第二審卷 一第184 至187 頁)， 南和興產股份有限公司依公司基本資 料所載係於39年4 月1 日設立登記，惟南和興產股份有限公 司曾於38年12月25日向經濟部申請公司設立登記久無下文， 其董事長陳啟川於39年6 月6 日致函經濟部，表示申請設立 登記之南和興產股份有限公司前身為南和興產株式會社，因 申請執照久未核發致無法出賣地產以完納稅賦，請經濟部迅 頒發執照，嗣經濟部於39年5 月發予執照，且南和興產股份 有限公司之成員亦為陳啟川（董事長）、陳啟琛（副董事長 ）、陳啟貞（董事）、陳啟南（監察人）及陳啟清（監察人 ）等5 人，有本院調閱經濟部公司登記卷⑴可稽。南和興產 株式會社之役員與南和興產股份有限公司掌管人事、財務、 經營業務人員均相同，且南和興產株式會社於日據時代所在 地址高雄市三塊厝1068番地光復後變更為建國三路217 號、
建國三路515 號（41年）、建國三路517 號、建國三路55 3 號（52年），與南和興產股份有限公司所在地址均為相同（ 經濟部公司登記卷宗⑴、更審前第二審卷一第160 頁）。依 上開說明，南和興產株式會社於35年5 月30日前並未聲請登 記或改正其登記，其內部關係依上開說明視為合夥，則系爭 4 筆土地即屬於該合夥之共同財產，嗣南和興產株式會社以 南和興產股份有限公司申請公司設立登記核准，依同一體說 之見解，南和興產股份有限公司係概括承受南和興產株式會 社此一合夥團體之權利義務，雖土地登記謄本「登記日期」 及「登記原因」欄，記載系爭土地係於36年11月6 、7 日總 登記被上訴人南和興產股份有限公司所有，然依該土地登記 簿「備考」，此乃地政機關於64年11月25、26自舊登記簿移 載系爭土地資料時，逕將系爭土地總登記時之所有權人記載 為被上訴人南和興產股份有限公司所致等情，業經證人即三 民地政事務所測量人員戊○○證述綦詳（原審卷262 頁）， 並有土地登記簿可證。上訴人執此抗辯自無可採。 ㈡系爭4 筆土地於35年7 月5 日辦理總登記時，是否為仁愛河 河道之一部分，其所有權於總登記當時是否已經消滅？ 按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所 有權視為消滅，土地法第12條第1 項定有明文。土地法第14 條第1 項第4 款規定，城鎮區○○○道湖澤及其沿岸一定限 度內之土地，不得為私有。所有謂「一定限度」，由該管直 轄市或縣（市）地政機關會同水利機關劃定之，為土地法施 行法第5 條所明定。依司法院27年院字第1802號解釋，不得 私有之土地指土地法施行時屬於國有或公有者而言，若原屬 私人所有，在其所有未消滅以前，仍應認為私有。上訴人抗 辯土地法在台灣施行時間為民國34年，當時系爭土地為愛河 河道之一部份，依土地法第12條第1 項規定，因天然變遷成 為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅。嗣高雄市政 府工務局下水道工程處（下稱下水道工程處）於76年間辦理 仁愛河主流建國橋下游至河口段河堤整建工程時，將仁愛河 河堤往河道內移，使之因回填而成為新生之河川浮覆地，則 亦符合土地法第14條第1 項第4 款規定不得為私有之要件等 語。惟為被上訴人所否認。經本院向高雄市政府地政處函查 系爭土地是否屬於土地法第14條第1 項第4 款所謂「一定限 度」不得私有之範圍，高雄市政府地政處函復略以：「二、 …經查本市並無依土地法第14條第1 項第4 款所劃設『一定 限度』之範圍。三、…所載不得私有之土地指土地法施行時 屬於國有或公有者而言。而原屬於私人所有，在其所有權未 經消滅以前，仍應認為私有。…按私有土地因天然變遷成為
湖澤或可通運之水道時，依土地法第12條第1 項規定，其所 有權視為消滅，應辦理消滅登記，由土地所有權人申請，經 該管地政機關會同水道機關勘定無誤後辦理之。有高雄市政 府地政處96年8 月20日高市地政一字第0960011880號函在卷 可稽（本院卷㈠第56至57頁)。 依上開說明，系爭土地未經 高雄市政府劃設一定限度不得私有之範圍，且於民國34、5 年間未經登記為愛河河道，是上訴人之主張系爭土地於35年 間辦理土地總登記時，私人之所有權已消滅云云應不足採。 ㈢系爭土地是否有部分土地於76年係屬於愛河河道之一部，而 由上訴人回填部分土地？
系爭土地西側之愛河河道59年及74年愛河航測圖（按59年航 測圖係高雄市政府委由成功大學土木工程學系繪製，74年航 測圖則委由成功大學航空測量研究所繪製，上開航測圖影本 附本院重上卷二第13至15頁），經本院囑託高雄市政府地政 處三民地政事務所測量員楊宜清勘驗得知，59年航測圖測量 其寬度為82.8公尺至84.6公尺，74年航測圖測量其寬度為86 .4 公 尺至87公尺，有該三民地政事務所97年9 月23日高市 地民二字第0970008514號函及楊宜清證述可稽（本審卷一第 240-242 、260 、261 頁），（按本院前審經楊宜清勘驗上 開航測圖影本，59年航測圖測量寬度為85公尺，74年航測圖 測量其寬度為85.5公尺，據楊宜清證述上開數字係據影本勘 測，因影印關係，圖面大小恐有誤差；見本院前審卷二第14 、15、72、73頁、本院卷一第237 頁），自應以上述原本勘 測之數據為準），由該勘驗結果得知，系爭土地所臨西側之 愛河河道於74年間愛河之寬度較59年間約增加2.4 公尺至3. 6 公尺〔（74年：86.4公尺～87公尺）－（59年：82.8公尺 ～84.6公尺）＝3.6 ～2.4 公尺〕，依經驗法則，愛河河道 增寬，乃係河水侵奪河道兩岸土地，致部分沒入水道中，亦 即系爭土地，在74年以前有部分遭河水侵奪屬於愛河河道之 一部，參以高雄市政府工務局下水道工程處函覆略以：「該 工程（河堤整建工程）自76年9 月8 日開工至79年2 月15日 完工，當年施工時依設計新護岸法線係沿現有堤岸邊之河道 內施設新護岸，而新、舊護岸間回填形成新生地」，（該處 92年1 月30日市工水五字第0920001140號函，原審卷第142 、143 頁），足見被上訴人於76年為上開河堤整治工程時， 除係沿仁愛舊河道，配合水理及河道兩岸現況地形，局部修 整河岸外，上訴人確有將河堤往河道內移，並於新舊護岸間 回填形成小片綠地。至於中興工程顧問股份有限公司於91年 10月7 日以水工字第17658 號函覆原法院略以局部整修河岸 ，部分形成小片綠地，並無將河堤往河道內移，產生新生地
供設置25米道路情事等語（原審卷第113 頁），據該公司工 程師丙○○證稱該公司係據高雄地方法院函所詢為說明，真 意是指「並無將河堤往河道內移產生新生地供設置25米道路 之情事」，並非指整修河岸並沒有將河堤往河道內移之事。 （本院卷㈠第305 頁），即該覆函，乃針對地院所詢「有無 將新生地『供設25米道路』」之問題而回答，而非否認新設 之河堤有往愛河內移情事。參以上述，楊宜清勘驗該59年及 74年航測圖之結果及高雄市政府工務局下水道工程處函內容 ，足徵上訴人主張系爭土地確有部份土地於76年間尚屬於愛 河河道之一部，後由伊回填，使原本屬於愛河河道之系爭土 地部份得以回復應屬可採。
㈣被上訴人得否請求上訴人拆除系爭土地上之地上物及交還系 爭土地，並請求相當於租金之不當得利？
證人即高雄市政府工務局下水道工程處當時擔任關於仁愛河 主流建國橋下游至河口段河堤整建工程監造科長丁○○證陳 ：系爭河堤整建工程圖說（原審卷第146 頁7/47圖）所標示 （愛河東岸）「現有河岸線」是指五十幾年時現有的咾咕石 岸，標示「護岸法線」是指現在愛河之河岸，由現有河岸線 至護岸法線間的土是新填出來的，回填的土地，因地形關係 ，寬度不一，平均約有3 公尺寬左右，舊河岸與內移所形成 的新生地均填平，與目前的人行步道高度同，被回填的部分 ，原來是水面，至於鈞院卷㈠第255 頁照片係78年拍攝的（ 兩造不爭執，另按系爭河堤整建工程係76年9 月間施工至79 年2 月間竣工，該照片係系爭土地附近河段開始施工時拍攝 的），該照片中護欄右下方硓𥑮石就是舊的堤岸，亦即上述 7/47圖所示「現有河岸線」堤岸，又7/47圖標示「…ㄇ…ㄇ …ㄇ」記號者，是新河岸沿線的護欄等語（原審卷第207 頁 、本院卷二第40至43頁）。證人即於92年4 月間勘測系爭土 地製作複丈成果圖之高雄市政府三民地政事務所測量員戊○ ○證述系爭土地毗鄰仁愛河之堤防，長度為233 公尺，最寬 部分約為4.8 公尺，最窄部分為2 公尺等語（原審卷第261 、262 頁），並有該複丈成果圖可稽（原審卷第194 頁）， 被上訴人亦主張：系爭土地78年間，因上訴人整治愛河及綠 化工程將照片（即本院卷一第255 頁照片）所示欄杆以西凹 陷部分舊堤防本身所占用的土地，及沿著舊堤防往外（西） 延伸的新生土地，遭上訴人無權占用，即為被上訴人請求返 還之土地及給付不當得利部分（本院卷二第86頁），足認系 爭土地其中如上開照片所示欄杆以西凹陷部分土地（下稱甲 部分土地），即坐落於現在愛河堤岸處而為愛河堤岸，另部 分則位處上述土地以西之新生地堤岸（下稱乙部分土地）。
⒈關於甲部分土地：
愛河河道之護岸（堤岸）係為保護河岸及穩定坡度而直接 構築於岸坡之構造物，具有確保河道行水功能及保護堤岸 附近居家生命、財產，具有公益目的，若依被上訴人請求 將護岸剷除，回復原來舊有之低護岸狀況，將該土地交還 被上訴人，勢必影響該堤岸之功能，造成堤岸潰決之虞， 進而衝擊沿岸居民生命財產之安全，即此涉及公益，被上 訴人就該土地之使用應受限制。按權利之行使，不得違反 公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文，上述土地已成為愛河護岸，被上訴人應受公 益使用之限制，不得主張回復其所有權，請求上訴人拆除 地上物交還該土地，否則其權利之行使，即有違反公共利 益，而與民法權利濫用之禁止規定有違。更況此部分土地 於76年上訴人整治愛河前，即屬人行道欄杆外面（西側） 之低陷處，為整治前愛河之舊堤（硓𥑮石上覆水泥），隔 著欄杆與人行道分開，就其當時之位置、構造及現實狀況 ，被上訴人事實上並不可能使用該位於欄杆外面供作堤岸 部分之土地，此觀該照片所示自明。被上訴人既不能自由 使用收益，自無受有相當租金之損害，與不當得利之構成 要件有間，從而被上訴人依所有權之法律關係，請求上訴 人拆除該土地之地上物及返還該土地，並依不當得利之法 則，請求上訴人給付相當於租金之利益，自屬無據，不應 准許。
⒉關於乙部分土地：
按私有土地，因天然變遷成為可通運之水道時，該土地回 復原狀時，經原所有權人證明為其所有者，仍回復其所有 權，土地法第12條第2 項固有明文。查上開土地原係愛河 水道，因愛河沿岸景觀整治工程，沿舊堤岸往外延伸填土 產生之新生地，已如前述。上述土地已構成愛河之護岸（ 堤岸），具有公益目的，則土地法第12條第2 項規定應為 限縮解釋。即該因天然變遷已成水道之原私有土地，嗣因 政府為公益之必要，將該水道加工成護岸、堤防時，雖性 質上復成為土地之一部分，但不能謂與土地法第12條第2 項所指「該土地回復原狀」之情形該當。從而被上訴人請 求上訴人將該土地上之地上物拆除並將土地交還及請求給 付相當租金之損害，均屬無據，不應准許。
㈤上訴人請求確認被上訴人就系爭土地所有權不存在，有無理 由？
如前所述，系爭土地中如甲部分土地，已屬愛河河道之護岸 （堤岸），已供公益使用，被上訴人並不能自由使用收益，
乙部分土地，因填土為新生地，供作為愛河河道之護岸，被 上訴人不能主張回復所有權，經本院認定如上，惟被上訴人 經登記為各該土地之所有權人，上訴人如欲除去，應以給付 判決之形式為主，其僅提確認之訴，應無確認被上訴人就系 爭土地所有權是否存在之實益，即上訴人請求確認即無受確 認判決之法律上利益，上訴人此部分（確認之訴）為無理由 。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭土地所有權之地位，依民法第 767 條、第179 條規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖 所示編號Ａ部分土地上之地上物拆除，將該土地返還被上訴 人及依不當得利法律關係請求上訴人自92年8 月27日起至拆 除遷讓之日止，按月給付被上訴人98,873元（除確定部分外 ）為無理由，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由， 應予廢棄改判如主文第2 項所示。另上訴人提起反訴請求確 認被上訴人就系爭4 筆土地之所有權不存在部分，原審雖非 執上開理由為上訴人敗訴之判決，但結論並無二致，應予維 持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。又被上訴人主張被無權占用之土地，既經本院 認定一部分應受民法第148 條之限制（指上述甲部分），另 一 部分（指新生地之乙部分土地）則不得認屬「回復原狀 」而使被上訴人取得所有權（按：甲、乙部分各佔有系爭土 地面積、範圍多少，依兩造所陳及卷存資料、證人證述，均 不能查明具體之界線），是兩造其餘之攻擊防禦方法及資料 ，即無再一一審酌贅論之必要，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 98 年 5 月 22 日 書 記 官 熊惠津
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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