臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度選上訴字第3號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 柳聰賢律師
王進勝律師
黃淑芬律師
被 告 甲○○
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄
地方法院96年度選訴字第12號中華民國97年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第143 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄市第7 屆市議員選舉第2 選區（即左營區、楠梓區）之候選人；被告甲○○則係中國 石油股份有限公司（下稱中油公司）煉製事業部宏南網球俱 樂部（下稱宏南網球俱樂部）之會長。渠等為使被告乙○○ 能於民國95年12月9 日舉辦之高雄市第7 屆市議員選舉順利 當選，竟共同基於對設籍該選區具有投票權之人行求、交付 不正利益，約使於95年12月9 日高雄市第7 屆市議員選舉投 票日投票予被告乙○○之犯意聯絡，由被告甲○○策畫於95 年10月21日以宏南網球俱樂部及高雄市左營區體育會之名義 舉辦「95年度左營區敦親睦鄰盃網球邀請賽」，邀請設籍於 第2 選區之人所組成之網球隊參加比賽，並於賽後舉辦餐會 ，惟舉辦上開網球賽及餐會約需經費新臺幣（下同）20萬60 0 元，被告甲○○、乙○○因知悉中油公司煉製事業部僅能 補助10萬元，而仍存有10萬元之收入缺口，然為使該比賽及 餐會順利舉辦，被告乙○○便指示被告甲○○至其位於高雄 市○○區○○路68號之高雄市左營區服務處領取20萬元，被 告甲○○於95年9 月22日，至上開服務處向不知情之服務處 主任午○○表示「已與乙○○議員講好要由乙○○議員服務 處先借支20萬元辦網球賽」等語，經午○○電聯被告乙○○ 確認後，旋指示不知情之助理巳○○提領現金20萬元交付被 告甲○○。95年10月21日，高雄市左營區及楠梓區共計180 人（12支隊伍，每支隊伍15人）參加比賽，並均於賽後由被 告甲○○邀約參賽者及家眷免費參加在宏南宿舍區體育館旁 廣場舉辦之餐會用餐，席間被告甲○○偕同被告乙○○於餐
會上拜託與會有投票權之人於該次市議員選舉時投票支持被 告乙○○，並於餐會結束後，再贈送每支參賽隊伍襪子1 盒 （內有15雙）之禮品。上開比賽、餐會及贈品所需之費用經 結算後為19萬4,855 元，扣除中油公司所補助之10萬元後， 尚須9 萬4,855 元，由被告乙○○支付該筆款項，因認被告 乙○○及甲○○均涉犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之 1 第1 項對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使 罪嫌。
二、本件公訴人認被告2 人涉犯修正前公職人員選舉罷免法第90 條之1 第1 項對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定 行使罪嫌，係以證人辰○○、楊文英、午○○、巳○○、賴 先貴、林德順、江鉅海、嚴世平、楊雄光之證述、賄選錄音 譯文、贈送襪子照片、左營區體委會出具之收據影本、證人 巳○○於95年12月12日製作之轉帳傳票及掣發予賴先貴之收 據影本各1 張、95年度左營區敦親睦鄰盃網球邀請賽收支表 及統一發票12張、巳○○繕寫之便條紙、賴先貴行動電話通 聯紀錄、賴先貴銀行交易明細資料1份，為其論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為 被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認 定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而 此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有 所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使 無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82 年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字 第816 號等判例意旨可資參照。
四、證據能力部分
本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意 可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法 取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認 以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
五、得心證之理由（公訴人所舉之證據，能否形成有罪之確信， 而無所懷疑？）
訊據被告乙○○固承認曾指示午○○要巳○○交付20萬元予 被告甲○○，惟堅詞否認有何對於有投票權人交付賄賂而約 其投票權為一定行使之犯行，辯稱：其並無賄選，20萬元係 借款，並非贊助款等語。被告甲○○固承認曾向巳○○領取 20萬元，惟堅詞否認有何對於有投票權人交付賄賂而約其投 票權為一定行使之犯行，辯稱：該筆款項並非被告乙○○贊 助比賽之用，而係借款，該比賽之費用係中油公司補助及賴 先貴贊助等語。經查：
（一）被告乙○○係高雄市第7 屆市議員選舉第2 選區（即左營 區、楠梓區）之候選人；被告甲○○係宏南網球俱樂部之 會長；95年10月21日被告甲○○以宏南網球俱樂部及高雄 市左營區體育會之名義舉辦「95年度左營區敦親睦鄰盃網 球邀請賽」，賽後在宏南宿舍區體育館旁廣場舉辦餐會並 贈送每支隊伍襪子1 盒，上開比賽、餐會及贈品所需之費 用共計19萬4,855 元，其中10萬元由中油公司補助；被告 乙○○曾指示午○○要巳○○交付20萬元予被告甲○○， 而被告甲○○於95年9 月22日確實曾向巳○○領取20萬元 等情，業據被告2 人於原審自承在卷（原審卷一第65頁第 15行至第66頁倒數第10行），核與證人巳○○、高玉樹、 林德順、午○○、游天德、辰○○、嚴世平及江鉅海於警 詢或偵查中之證述相符（警卷第16頁第9 行至第17頁第5 行、第30頁第2 行至倒數第4 行、第34頁第7 行至第35頁 倒數第7 行、第39頁第11行至第40頁倒數第6 行、第43頁 第9 行至第45頁倒數第7 行、第47頁倒數第9 行至第48頁 第10行、第62頁第3 行至第13行、第71頁第2 行至第7 行 ；偵卷一第50頁；偵卷二第118 頁第6 行至第119 頁第10 行）；復有95年左營區敦親睦鄰盃網球邀請賽經費概算表 、巳○○書寫之便條紙、照片、統一發票、收據、比賽相 關資料、中油公司煉製事業部高雄煉油廠睦鄰工作審議委 員會第108 次會議記錄及相關資料、餐會錄音譯文在卷可 稽（警卷第65頁、第66頁至第69頁；偵卷一第71頁至第82 頁、第85之1 頁、第125 頁第13行至第20行；偵卷二卷第 86 頁 至第114 頁），故上開事實堪信為真實。（二）證人即高雄市左營區體育會總幹事辰○○於警詢時證稱： 95年左楠地區敦親睦鄰盃網球邀請賽並非係高雄市左營區 體育會排定之計畫項目，係被告甲○○及被告乙○○之助 理游天德於95年9 月初主動至左營區體育會辦公室，向其 表示計畫舉辦網球比賽，因向中油公司高雄煉油廠申請睦 鄰經費，需以左營區體育會之名義提出申請，並表示不足 之經費由被告乙○○支付，餐會的費用也是由被告乙○○
支付等語（警卷第47頁倒數第7 行至最後1 行）。證人賴 先貴於警詢、偵查及原審審理中證稱：其係宏南網球俱樂 部之會員，被告甲○○係該俱樂部之會長。95年3 月間曾 舉辦過1 次網球比賽，當時有6 支球隊參賽，賽後在宏南 餐廳聚餐，期間並相約下半年要找左楠區以外之球隊，再 舉辦1 次比賽，當時有人提議可向中油公司申請補助，其 便表示願意贊助不足之金額，因為中油公司之補助款需賽 後以單據報請，但是舉辦比賽之過程都需要經費，被告乙 ○○便表示願意借款20萬元以支付舉辦比賽所需之經費， 等全部經費及贊助款結算後，再由其支付不足之款項；其 於95年12月9 日晚上至兆豐銀行之自動櫃員機提領其台灣 銀行帳戶之存款4 次，各2 萬元，共計8 萬元，加上其身 上之現金，共計9 萬多元，係要用以支付其贊助比賽之款 項，而巳○○係於95年12月12日始以電話聯絡其支付贊助 款9 萬4,855 元，其便於當日至被告乙○○之服務處將贊 助款9 萬4,855 元交付予巳○○等語（偵卷一第101 頁至 第103 頁；偵卷一第125 頁至第128 頁、第177 頁最後1 行至第180 頁第7 行；原審卷三第114 頁倒數第16行至第 122 頁最後1 行）。證人巳○○於偵查及原審審理中證稱 ：被告乙○○曾墊借20萬元予被告甲○○舉辦網球賽，95 年12月6 日收到中油公司之補助款10萬元，95年12月12日 其電聯賴先貴支付贊助款9 萬4,855 元，賴先貴於同日即 至服務處交付該筆款項等語（偵卷一第129 頁至第130 頁 ）。觀之上開證人證言，賴先貴既然於95年3 月間即向被 告乙○○、甲○○表示願意贊助95年10月21日所舉辦之網 球賽，且賴先貴亦自陳依其當時之資力可贊助20萬元，按 理應係直接由賴先貴先代付舉辦比賽所需之費用，待中油 公司之補助款核撥後，再將該筆補助款交給賴先貴，若有 不足之款項即由賴先貴贊助，豈會大費周章先由被告乙○ ○墊借20萬元，再將中油公司核撥之補助款返還被告乙○ ○，再由被告乙○○向賴先貴追討不足之款項，如此作法 顯與常情不符。又巳○○於95年12月7 日被告乙○○、甲 ○○遭搜索後之95年12月12日始通知賴先貴支付贊助款9 萬4,855 元，則賴先貴如何在巳○○尚未通知前，即於同 年月9 日自其戶頭提領8 萬元。且中油公司之補助款10萬 元係於95年10月27日核發並簽發95年11月14日之支票，有 收據在卷可參（偵卷一第80頁），則被告甲○○於中油公 司之補助款核撥後，即可結算比賽之經費，並通知被告乙 ○○及賴先貴，為何遲至被告遭搜索後之95年12月間始處 理該筆款項。另證人巳○○於偵查中證稱：95年12月6 日
中油公司補助款入帳後，其曾詢問午○○剩餘款項如何處 理，午○○表示網球協會會返還10萬元等語（偵卷一第26 9 頁第4 行至第5 行、第15行至第17行），依上開證言可 知午○○及巳○○於95年12月6 日即知悉網球協會要返還 10萬元，惟午○○95年12月11日於警詢時證稱：其不知比 賽經費不足之10萬元由何人支付等語（警卷第40頁第5 行 至第7 行），顯與證人巳○○上開證述不符，若午○○於 95年12月6 日即知悉不足之款項由網球協會負責返還，豈 會於同年月11日警詢時表示對該事不知情，故不足之經費 是否係由賴先貴負責返還予被告乙○○，不無疑義。再者 ，觀之95年左營區敦親睦鄰盃網球邀請賽經費概算表關於 收入之部分係記載「高雄煉油廠贊助經費10萬元、市議員 乙○○服務處贊助經費10萬元」，可知被告甲○○製作該 概算表時已知悉中油公司欲補助10萬元，即可結算出不足 之款項金額，並通知賴先貴贊助不足之款項，豈會於該概 算表上記載「市議員乙○○服務處贊助經費10萬元」之字 樣，且若依被告2 人所辯稱20萬元係借款，則被告甲○○ 為何係記載「贊助」而非「借貸」；而觀之巳○○所書寫 之便條紙記載之內容「9/22贊助網球俱樂部20萬、10/21 網球俱樂部支出19萬4,855 、20萬元－19萬4,855 元＝5, 145 元（5,145 元入帳服務處）、另外中油贊助活動的10 萬元將於兩星期內撥款下來」，可知於95年10月27日巳○ ○書寫該便條紙，即已知悉網球賽之結算款及中油公司補 助為10萬元及撥款時間，則被告甲○○於95年10月27日前 亦應知悉中油公司之補助款為10萬元，巳○○於當時應會 將該事實通知午○○及被告乙○○，由被告乙○○向被告 甲○○聯絡賴先貴返還剩餘之款項，豈會遲至95年12月12 日始由巳○○通知賴先貴支付不足之款項。綜上可知，該 筆20萬元應係被告乙○○先贊助，但實際贊助之金額係以 實際支出之金額19萬4,855 元，扣除中油公司之補助款10 萬元後，不足之金額即9 萬4,855 元。
（三）惟縱使上開金額係被告乙○○贊助，並非即可直接認定被 告2 人涉犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項 對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使罪嫌， 仍須判斷前揭舉辦比賽、餐會及贈送襪子之行為是否該當 此罪之構成要件。按修正前公職人員選舉罷免法第90條之 1 第1 項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交 付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之 行使為構成要件，亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之 犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，
客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可 認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價， 以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定； 上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期 約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定 之行使或不行使，在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其 所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一 定之行使或不行使；且對有投票權人交付之財物或不正利 益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀 念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院 92年臺上字第893 號判例參照）。⑴證人王緯平、余祐丞 、陸憲同、凌發台、陳文盛、龔玉賢、林勇、鄭火煉、黃 春金、陳文通、邵秀玫、阮雄志、楊鎮遠、陳友生、陳永 居、皮友華、陳勳男、黃素梅、洪啟民、陳楊生、李鎮耀 、許凱程、池慶龍、周芳正、謝禮裕、庚○○、辛○○於 警詢或原審審理時時證稱：曾參加95年10月21日高雄市左 楠區敦親睦鄰盃網球賽及賽後之餐會，但並未收到襪子等 語（原審卷二第15頁最後1 行至第7 行、第37頁倒數第6 行至第37頁背面第2 行、第39頁倒數第6 行至第39頁背面 第2 行、第40頁倒數第6 行至第40頁背面第2 行、第42頁 倒數第6 行至第42頁背面第2 行、第45頁倒數第3 行至第 45頁背面第5 行、第70頁第10行至第17行、第99頁第3 行 至第11行、第102 頁第3 行至第11行、第120 頁倒數第3 行至第121 頁第5 行、第146 頁倒數第3 行至第147 頁第 3 行、第159 頁倒數第3 行至第160 頁第3 行、第161 頁 倒數第3 行至第162 頁第3 行、第162 之2 頁倒數第3 行 至第162 之3 頁第3 行、第179 頁倒數第4 行至第180 頁 第4 行、第181 頁倒數第6 行至第182 頁第2 行、第187 頁倒數第4 行至第188 頁第4 行、第209 頁倒數第3 行至 第210 頁第5 行、第225 頁倒數第3 行至第225 頁背面第 5 行、第239 頁倒數第3 行至第239 頁背面第5 行、第26 1 頁倒數第7 行至倒數第2 行、第274 頁倒數第7 行至倒 數第2 行、第293 頁倒數第3 行至第293 頁背面第5 行、 第323 頁倒數第3 行至第323 頁背面第5 行、第447 頁倒 數第6 行至第447 頁背面第3 行；原審卷三第54頁第6 行 至第26行、第12行至第15行）；證人郭富安、郭秋萍於警 詢時證稱：未參加95年10月21日高雄市左楠區敦親睦鄰盃 網球賽，但有參加賽後之餐會，並未收到襪子等語（原審 卷二第175 頁最後1 行至第176 頁第6 行、第325 頁倒數 第3 行至第325 頁背面第4 行）。綜上證人所述，可知並
非當日參與比賽或餐會之人均有收到襪子1 雙。⑵證人楊 雄光於警詢時證稱：曾參加95年10月21日高雄市左楠區敦 親睦鄰盃網球賽及賽後之餐會，主辦單位係中油公司煉製 事業部，協辦單位係宏南網球俱樂部及左營區體育會，被 告甲○○曾向其表示餐會之費用係煉油廠支付，餐會進行 中被告甲○○曾以麥克風向大家表示參加比賽之人均可領 取參加獎FAMED 品牌之白色短襪等語（警卷第58頁第10行 至第59頁第12行）；證人嚴世平、江鉅海於警詢時證稱： 曾參加95年10月21日高雄市左楠區敦親睦鄰盃網球賽及賽 後之餐會，但不清楚球賽及餐會之費用係由何人支付，參 加比賽之球隊均可獲得由主辦單位中油公司高雄煉油廠、 宏南網球俱樂部及高雄市左營區體育會免費提供之參加獎 每隊襪子15雙等語綦詳（警卷第62頁第3 行至第9 行、第 63頁第2 行至第7 行、第71頁第2 行至第7 行、第72頁第 2 行至第10行）；證人馮亮宏、邱澄仁、游輝慶、邱源鋒 、黃逸民、彭永來於警詢時證稱：曾參加95年10月21日高 雄市左楠區敦親睦鄰盃網球賽及賽後之餐會，並有收到參 加比賽之獎品襪子1 雙等語明確（原審卷二第173 頁倒數 第6 行至第174 頁第2 行、第205 頁第1 行至第7 行、第 231 頁倒數第3 行至第231 頁背面第6 行、第233 頁倒數 第3 行至第233 頁背面第6 行、第305 頁倒數第3 行至第 305 頁第6 行、第442 頁倒數第3 行至第443 頁第8 行） ；證人吳國聖、胡震宇於警詢時證稱：曾參加95年10月21 日高雄市左楠區敦親睦鄰盃網球賽，但未參加賽後之餐會 ，有收到參加比賽主辦單位所贈送之紀念品襪子1 雙等語 綦詳（原審卷二第313 頁倒數第3 行至第313 頁背面第6 行、第317 頁倒數第3 行至第317 頁背面第6 行）；證人 嚴慶青於警詢時證稱：曾參加95年10月21日高雄市左楠區 敦親睦鄰盃網球賽及賽後之餐會，有收到參加比賽主辦單 位所贈送之紀念品襪子1 雙等語（原審卷二第315 頁倒數 第3 行至第315 頁背面第6 行）；證人許斌輝於警詢時證 稱：未參加95年10月21日高雄市左楠區敦親睦鄰盃網球賽 及賽後之餐會，但事後有收到領隊嚴世平轉交參加比賽所 贈送之紀念品襪子1 雙等語（原審卷二第370 頁第2 行至 倒數第4 行）；證人江鉅海於警詢時證稱：其認為餐會應 該係煉油廠舉辦等語（原審卷二第420 頁最後1 行至第42 0 頁背面第1 行）；證人丙○○於原審審理時證稱：曾參 加95年10月21日高雄市左楠區敦親睦鄰盃網球賽，但未參 加賽後之餐會，但事後有收到他人轉交之襪子1 雙，襪子 僅用塑膠袋包裝，未記載何人贈與，並不知悉餐會及襪子
係何人出資，其認為襪子係參加比賽送的等語（原審卷三 第50頁第19行至第22行、第51頁第1 行至第5 行、第15行 至第17行倒數第5 行至倒數第2 行、第52頁第11行至第14 行）；證人庚○○及辛○○於原審審理時均證稱：渠等認 為餐會係宏南俱樂部舉辦，當天現場並無人向渠等表示比 賽係被告乙○○出資，亦不知該比賽及餐會是否係為選舉 而舉辦等語（原審卷三第55頁倒數第6 行至最後1 行、第 3 行至第5 行、第16行至第18行）；證人壬○○、癸○○ 、子○○、丑○○、寅○○於原審審理時均證稱：曾參加 95年10月21日高雄市左楠區敦親睦鄰盃網球賽，但未參加 賽後之餐會，亦未收到襪子，不知有餐會，亦不知比賽係 何人出資，比賽應該不是為選舉而舉辦等語（原審卷三第 57頁第1 行至第58頁第1 行、倒數第5 行）；證人卯○○ 於原審審理時證稱：曾參加95年10月21日高雄市左楠區敦 親睦鄰盃網球賽，但未參加賽後之餐會，亦未收到襪子， 不知比賽、餐會及襪子係何人出資等語（原審卷三第59頁 第8 行至第60頁倒數第3 行）；證人己○○於原審審理時 證稱：曾參加95年10月21日高雄市左楠區敦親睦鄰盃網球 賽，不知賽後有舉辦餐會，亦未收到襪子，不知比賽、餐 會及襪子係何人出資，亦不知比賽與選舉是否有關等語（ 原審卷三第109 頁倒數第2 行至第110 頁倒數第7 行、第 111 頁倒數第11行至倒數第9 行）。綜上證人所述可知， 參與餐會或收到襪子之人均認為襪子係參加比賽所贈送之 贈品，亦不知悉該餐會及襪子係被告乙○○出資贊助。⑶ 且觀之該襪子之外觀，均無記載係被告乙○○所贈送之字 樣，有照片附卷足憑（警卷第65頁），故收受該襪子之人 亦無法從襪子外觀即可得知係被告乙○○所贈送。按對價 關係之構成，乃以交付者與受領者間意思表示合致之內容 ，是否以該財物或利益之交付直接換取受領者於投票日投 票支持特定候選人為判斷基準，質言之，此「對價關係」 係交付者與受領者主觀意思表示合致之內容。所交付之利 益或財物之價值多寡，固為判斷此等主觀意思內容之重要 參考，然並非唯一之判斷依據。綜上所述，對於參加比賽 或用餐者而言，渠等僅係單純參加比賽及於賽後免費用餐 ，於比賽及餐會過程中，並未收到任何由被告乙○○贊助 而要求為之投票行為之訊息，遑論有何承諾投票支持特定 人之意思。從而，免費參加比賽、餐會或無償受領襪子之 人與被告乙○○、甲○○間尚難認有投票行賄或受賄之對 價關係。故實難認定參與比賽、餐會或領取襪子者主觀上 有以選票換取免費參加比賽、用餐或收受襪子之收受賄賂
之認知或意思。
（四）次查，有參加系爭比賽、賽後餐會，並收受襪子，但並未 設籍高雄市左營區、楠梓區者，有證人許弘宜（籍設高雄 市小港區，見原審卷二53頁、第54頁）、張戊為（籍設高 雄市前鎮區，見原審卷二第60頁）、楊雄光（籍設高雄市 苓雅區，見原審卷二第67頁、第68頁）、陳光亮（籍設高 雄市新興區，見原審卷二第87頁、第88頁）、陳良慶（籍 設高雄市三民區，見原審卷二第118 頁、第119 頁）。有 參加系爭比賽、賽後餐會，未收受襪子，但並未設籍高雄 市左營區、楠梓區者，有證人王緯平（籍設高雄縣大寮鄉 ，見原審卷二第15頁、第16頁）、蔣麗霞（籍設高雄縣仁 武鄉，見原審卷二第23頁、第24頁）、余祐丞、楊鎮遠（ 以上2 人籍設高雄縣岡山鎮，見原審卷二第37頁、第161 頁、第162 頁）、陸憲同、凌發台（以上2 人籍設高雄縣 橋頭鄉，見原審卷二第39頁、第40頁）、陳文盛（籍設高 雄縣永安鄉，見原審卷二第42頁）、龔玉賢（籍設高雄縣 燕巢鄉，見原審卷二第45頁）、林勇（籍設高雄市苓雅區 ，見原審卷二第69頁、70頁）、王來福（籍設高雄市新興 區，見原審卷二第80頁、第81頁）、翁善牖（籍設高雄市 前金區，見原審卷二第84頁、第85頁）、鄭火煉、黃春金 、葉德存、宋坤明、周文達、陳文通、張焱緯、陳淞洲、 陳紀瑾（以上9 人籍設高雄市三民區，見原審卷二第98頁 至第103 頁、第110 頁、第111 頁、第114 頁至117 頁、 第120 頁至第123 頁、第130 頁、第131 頁、第134 頁、 第135 頁）、邵秀玫、阮雄志、陳友生、張建益（以上4 人籍設高雄市鼓山區，見原審卷二第146 頁、第147 頁、 第159 頁、第160 頁、第162-2 頁、第162-3 頁、第198 頁、第199 頁）、陳勳男（籍設高雄縣美濃鎮，見原審卷 二第187 頁、第188 頁）、賈重利（籍設高雄縣鳳山市， 見原審卷二第202 頁、第203 頁）、許凱程（籍設台中縣 清水鎮，見原審卷二第274 頁）。有參加比賽，並收受襪 子，但並未設籍高雄市左營區、楠梓區者，有證人邱永和 、丙○○（籍設屏東縣，見原審卷三第47頁、第52頁、原 審卷二第391 頁、第392 頁）。有參加比賽，並未參加賽 後餐會，亦未收受襪子，但並未設籍高雄市左營區、楠梓 區者，有證人許源亨、林東和、翁金鐘、戊○○（以上4 人籍設高雄市三民區，見原審卷二第9 頁、第10頁、第33 4 頁、第433 頁，見原審卷三第53頁）、王光宇（籍設高 雄縣岡山鎮，見原審卷二第38頁）、鄧金盆（籍設高雄縣 橋頭鄉，見原審卷二第41頁）、張龍參、楊維漢（以上2
人籍設高雄縣梓官鄉，見原審卷二第43頁、第44頁）、張 東佶（籍設高雄市新興區，見原審卷二第112 頁、第113 頁）、尤俊祥（籍設高雄市前鎮區，見原審卷二第251 頁 ）、洪銀忠（籍設高雄縣大寮鄉，見原審卷二第296 頁） 、黃東茂、楊敦寬、吳世昌、鄭智元、丁○○（籍設屏東 縣，見原審卷第379 頁至第381-1 頁、第386 頁、第387 頁，見原審卷三第53頁、第84頁）、陳建達（籍設高雄縣 鳥松鄉，見原審卷二第437 頁、第438 頁）、己○○（籍 設高雄市鹽埕區，見原審卷三第111 頁）。綜上說明，上 開有參加系爭比賽、賽後餐會或收受襪子者，但並非設籍 在高雄市左營區或楠梓區，有證人許弘宜第共52人，其等 並非有投票權人，自不能成立投票受賄罪，被告乙○○、 甲○○亦無從成立投票行賄罪，公訴人認此部分被告2 人 成立投票行賄罪，適用法則自有違誤。
（五）再者，觀之上開餐會之錄音譯文內容（偵卷一第2 頁至第 5 頁），活動主持人、被告甲○○均僅表示該次比賽係被 告乙○○全力支持、幫忙爭取經費，並未表示該次比賽、 餐會係被告乙○○出資舉辦。而被告乙○○、其競選團隊 人員及高玉樹雖於餐會中高喊「乙○○加油、乙○○當選 」等語，惟該餐會中是否有候選人拜票或助選員發表助選 談話，基於民主社會中人民享有言論自由之保障，除公務 員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均 得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特 定候選人，發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等 助選談話內容，非得以此競選或助選拉票之語言，推認其 有行求或已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權 人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致。 從而非謂凡於競選期間，一旦有行為人無償享用餐飲，後 又於餐會中出現支持某特定候選人之言論，即不問該活動 舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主 觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票 行賄罪論擬。故上開餐會過程中雖有高喊「乙○○加油、 乙○○當選」之口號，或出言請託支持被告乙○○之行為 ，以及被告乙○○或其競選服務處之工作人員、支持者當 場之請託、拜票之言語，均係正常選舉活動，自不得據此 認定此等行為係投票行賄及受賄之意思表示。至於證人楊 文英、楊雄光之證言，至多僅能證明被告甲○○有出面接 洽烹煮料理並付款給楊文英，及甲○○有邀約楊雄光等人 無償參加網球賽及賽後餐會，其2 人之證言俱不足以證明 被告2人有投票行賄之犯行，不能採為不利被告之認定。
六、綜上所述，依公訴人所舉之證據及卷內資料，均無從認定被 告2 人有投票行賄之犯行，此外，檢察官復不能舉證說服法 院形成有罪之心證，被告2 人犯罪尚屬不能證明。原審因而 諭知被告2 人無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執 上開各節，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 5 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 5 月 6 日 書記官 陳武悅