臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 98年度聲再字第68號
再審聲請人
即受判決人 乙○○
甲○○
上2人共同
選任辯護人 蕭永宏律師
上列聲請人因背信案件，對於本院97年度上易字第1006號中華民
國98年4 月2 日確定判決（台灣高雄地方法院96年度易字第3724
號、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22495 號），聲請再
審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠按不得上訴於第三審法院之案件，除前條 規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決 之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421 條之規定，得 為受判決人之利益，聲請再審。㈡聲請人因背信案件，經台 灣高雄地方法院以96年度易字第3724號判處乙○○有期徒刑 1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1000元折 算1 日；甲○○處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，如易 科罰金，以新台幣1000元折算1 日，緩刑2 年。聲請人不服 ，提起上訴，經本院以97年度上易字第1006號駁回上訴確定 。㈢確定判決認定犯罪事實之依據：乙○○部分，聲請人與 告訴人郭讚源及其他兄弟郭本源、郭享源等人，於繼承郭龍 清遺產時，因上開1424、1425地號土地其地目為田，而告訴 人及郭享源不具自耕農身分，乃信託登記有自耕農身分之被 告乙○○名下，被告乙○○違反信託契約之約定，將受託登 記其名下之上開1424、1425地號土地，以贈與為原因，移轉 登記與甲○○，違背郭讚源、郭享源所委託管理土地之任務 ，致生損害於郭讚源及郭享源之財產。⒈第1424地號土地認 定為郭龍清遺產之證據為72年7 月15日切結書。⒉第1425地 號土地認定為郭龍清遺產之證據為告訴人郭讚源、證人郭享 源、郭秋菊、郭秋玲證稱：祖父分家產時將1425地號土地分 給郭龍清，因重劃登記錯誤，登記在郭彩清名下，由郭彩清 以買賣為原因登記給被告乙○○。⒊因郭讚源、郭享源沒有 自耕能力，才將祖產登記在乙○○名下。甲○○部分，被告 甲○○明知被告乙○○立具上開切結書，仍受讓登記為上開 1424、1425地號土地所有人，自有違背郭讚源、郭享源所委 託管理土地之任務，致生損害郭讚源、郭享源之財產。㈣就 重要證據漏未審酌，足生影響於原判決之陳述：⒈關於1424
地號土地認定為郭龍清遺產之證據：聲請人在一審96年12月 10日刑事準備程序書狀提出登記謄本，證明上開土地被美濃 鎮農會查封拍賣，才將所有權移轉登記給聲請人，由聲請人 負責清償債務，而取得所有權。⒉關於1425地號土地認定為 郭龍清遺產之證據：①如果是家產，為何72年7 月15日切結 書郭龍清未列入？②聲請人於97年11月20日上訴理由狀對證 人質疑，祖父郭鳳祿於大正9 年死亡時尚未出生，如何知道 祖父分產之事，並提出證據，均未審酌。③土地登記事項具 有公示、公信之效力，拒絕採信，卻採取敵性證人之證詞， 顯有偏頗。⒊關於因郭讚源、郭享源沒有證據能力，才將祖 產登記在乙○○名下部分：聲請人於97年11月20日上訴理由 狀提出之證據證明郭讚源並非無自耕能力，原審未加以審酌 。甲○○部分，聲請人於97年11月20日上訴理由狀提出下列 證據：關於甲○○知悉簽定84年2 月4 日切結書內容之事實 部分：依原審交互詰問內容，簽切結書時聲請人甲○○沒有 在場，則如何知悉切結書內容，是何人拿給甲○○看，如何 知悉切結書內容，未有證據證明，容有無證據認定犯罪事實 之違法，原判決就此部分有利之證據均未加審酌。㈤原確定 判決枉法裁判部分，按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」， 本件聲請人乙○○、甲○○審判外之陳述，辯護人於審判程 序明確表明不同意作為證據，聲請人之陳述無證據能力。原 審判決為取得聲請人之陳述之證據能力，故意曲解法律之規 定稱：「被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示對於下 列所引用之屬審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據 。」，採無證據能力之證據資為認定事實之依據，容有枉法 裁判之嫌。㈥原判決記載：「按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示對於下列 所引用之屬審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。 本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過 低之情形，認為作為本件被告乙○○、甲○○論罪之證據亦 屬適當，是均得採為證據。」，本件第2 審審判程序完全沒 有保障被告詰問權，違反刑事訴訟法第159 條之5 、第287 條之2 之規定及違背大法官會議解釋第582 號解釋意旨。㈦ 本件審判長問：「對於原審判決所引用之證據是否均同意作
為證據？對證據能力有無爭執？」，辯護人、被告乙○○、 甲○○雖均表示：「均同意作為證據，不爭執其證據能力。 」，但第一審判決並未以被告之證詞資為認定犯罪事實之依 據，第2 審如何認定被告審判外之陳述同意作為證據？實屬 無據，爰依法聲請再審，並補提刑事補充聲請再審理由狀云 云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之1 或第 421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之 。查本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無 一相符，茲分述如下：
㈠被告乙○○與甲○○係父子，告訴人郭讚源係被告乙○○之 胞弟。被告乙○○與告訴人之父郭龍清（已歿）及郭龍清之 兄郭彩清（已歿），於59年7 月15日，郭龍清就1424地號土 地經總登記為所有權人、郭彩清就1425地號土地經總登記為 所有權人。郭龍清為節稅，將其所有上開1424地號土地於68 年3 月16日以買賣為原因移轉登記與邱德和，邱德和於68年 5 月7 日以買賣為原因移轉登記與告訴人，詎被告乙○○於 72年3 月間某日，以辦理貸款為由，向告訴人索取印章，於 72年3 月30日，以買賣為原因，將1424地號土地移轉登記與 被告乙○○，嗣被告乙○○於72年7 月15日應郭龍清之要求 立具切結書表明旗尾段1424號、1426號土地，係郭龍清信託 移轉登記與被告乙○○名義，日後郭龍清需要出賣時，被告 乙○○絕無條件同意辦理一切手續，乙○○僅係登記名義人 。旗尾段1425地號土地，則於65年10月9 日經郭彩清以買賣 為原因移轉登記與乙○○之事實，業據被告2 人供承在卷， 證人即告訴人郭讚源於原審證稱：所有土地所有權狀都是大 哥即被告乙○○在處理，約在70年左右，被告乙○○向伊要 印鑑章，他為了借新還舊才跟伊借印鑑章，被告乙○○先辦 理過戶，再去辦理借新還舊，後來伊父親為了被告乙○○把 1424、1426地號土地過戶到他自己名下之事很生氣時，伊才 知道被被告乙○○辦理過戶等語，並有1424、1425、1426地 號土地登記謄本各1 份及72年7 月15日切結書1 紙在卷為憑 。被告乙○○於原審供稱：切結書內容是代書寫的，是父親 郭龍清叫伊簽切結書，父親郭龍清說如果他要賣土地，要伊 配合無條件給他賣等語，核與被告於72年7 月15日簽立之切 結書載明「立切結書人乙○○茲因父親之名義土地坐落旗尾 段1424地號田6 則、0.2300公頃及同段1426地號田6 則0.15 77公頃所有權全部信託移轉登記本人名義，約定日後父親需 要出賣之時本人絕無條件同意辦理一切手續並無異議，恐口
無憑立此切結書為據」等語相符，堪認本案1424地號土地雖 登記於被告乙○○名下，惟真正有處分權人為郭龍清，郭龍 清與被告乙○○間之信託關係，於郭龍清死亡後，應由郭龍 清之繼承人共同繼承。被告乙○○所辯郭龍清生前未處分系 爭土地，被告乙○○即取得上開土地所有權云云，實屬無據 等情，已經本院前審以97年度上易字第1006號判決認定綦詳 。聲請人雖以其在一審96年12月10日刑事準備程序書狀提出 1424地號登記謄本，證明上開土地被美濃鎮農會查封拍賣， 才將所有權移轉登記給聲請人，由聲請人負責清償債務，而 取得所有權云云，但經本院核對結果，聲請人係提出旗山鎮 ○○段第1426地號土地登記謄本，並非提出第1424地號土地 登記謄本。且縱使上開1424地號土地曾被美濃鎮農會查封拍 賣，亦不能僅因曾被債權人查封拍賣，遽認郭讚源有移轉所 有權於聲請人乙○○之意思及行為，此部分自不足以影響於 原判決之認定。
㈡旗山鎮○○段第1425地號土地，已經本院原判決以：「證人 郭享源、郭秋菊、郭秋玲於偵查中均證稱：系爭土地是父母 的，1425地號土地是重劃時直接登記為郭彩清所有，後來信 託登記給被告乙○○，土地實質是郭龍清所有等語，證人即 告訴人郭讚源於原審證稱：1425地號土地是祖產，本來就是 要給郭龍清，因為發現登記錯誤，所以才再登記過來，因為 郭龍清是公務員不能登記在他名下，所以暫時登記在被告乙 ○○名下等語，證人郭享源於原審證稱：祖父分家把上開14 24、1425、1426地號土地分給伊父親郭龍清，土地重劃後因 為1425號登記錯誤，故登記到郭彩清名下，後來郭彩清及其 子發現錯誤，伊父亦發現錯誤，故登記回來，當時因為伊父 為公務員無自耕農身分，不能登記在伊父親名下，故登記在 被告乙○○名下等語，核與卷附1425地號土地登記簿謄本記 載：1425地號土地（地目：田）於59年7 月15日因實施農地 重劃而以總登記為原因，登記為郭彩清所有乙節相符，參以 84年2 月4 日切結書內容載明包含1425地號土地，被告仍未 拒絕而於具結人處簽名，堪認被告乙○○亦認知1425地號土 地之實際所有權人為郭龍清，則郭龍清死亡後，1425地號土 地亦屬郭龍清之遺產，故未修改該切結書內容而簽名具結， 被告乙○○辯稱1425地號土地為其向郭彩清購買云云，即無 可取」等情，認定1425地號土地亦屬郭龍清之財產甚詳。聲 請人所指「①如果是家產，為何72年7 月15日切結書郭龍清 未列入？②聲請人於97年11月20日上訴理由狀對證人質疑， 祖父郭鳳祿於大正9 年死亡時尚未出生，如何知道祖父分產 之事，並提出證據，均未審酌。」2 部分，均僅係質疑之詞
，與是否證據漏未審酌無關；聲請人所指「③土地登記事項 具有公示、公信之效力，拒絕採信，卻採取敵性證人之證詞 ，顯有偏頗」一節，因已經原確定判決就上開土地之所有權 歸屬詳述明確，且敘明該土地登記在聲請人乙○○名下無誤 ，顯然已經對該證據予以審酌而非漏未審酌。
㈢關於聲請人指其於97年11月20日上訴理由狀提出之證據，證 明郭讚源並非無自耕能力，原判決漏未審酌一節，經查告訴 人郭讚源是否有自耕能力，與上開土地是否為郭龍清之遺產 無關，不能僅因告訴人郭讚源有自耕能力，即認其所為之證 言不實，以及上開土地應屬於聲請人乙○○所有，此部分自 非屬「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」。 ㈣就甲○○部分，聲請人雖指稱其於97年11月20日上訴理由狀 提出下列證據：關於甲○○知悉簽定84年2 月4 日切結書內 容之事實部分：依原審交互詰問內容，簽切結書時聲請人甲 ○○沒有在場，則如何知悉切結書內容，是何人拿給甲○○ 看，如何知悉切結書內容，未有證據證明，容有無證據認定 犯罪事實之違法，原判決就此部分有利之證據均未加審酌一 節。查聲請人甲○○確係知情，已經本院原判決以：「被告 甲○○於偵查中供稱：伊父（即被告乙○○）是長子，家中 負債都是伊父在還，因為土地有債務所以一直沒有分，切結 書是伊爺爺過世時簽的，當時家裡很亂，也不知道簽了什麼 等語，而證人郭秋玲於原審亦證稱：在討論祖產繼承問題時 ，伊等都是公開討論的，被告甲○○常常在場，伊等在討論 事情時，被告甲○○知道該2 塊土地是祖產，討論事情的過 程被告甲○○他知道等語，足認被告甲○○於被告乙○○簽 立本件84年2 月4 日切結書後，即已知悉此事。被告甲○○ 於原審辯稱：96年4 月至6 月間告訴人拿100 萬元假扣押伊 家之2 筆土地，伊才知道有簽此切結書云云，及在本院所辯 ：伊若知道有該份切結書，豈可能再去清償土地抵押貸款債 務云云，均無足採信。」論述甚詳，並無所謂證據漏未審酌 之情形，至於聲請人所謂依交付詰問之內容觀之，簽切結書 時聲請人甲○○並未在場云云，顯然不足以推翻原判決之認 定，自非重要證據漏未審酌。
㈤聲請人雖以：「本件聲請人乙○○、甲○○審判外之陳述， 辯護人於審判程序明確表明不同意作為證據，聲請人之陳述 無證據能力。原審判決為取得聲請人之陳述之證據能力，故 意曲解法律之規定稱：「被告及其辯護人於本院準備程序時 ，已表示對於下列所引用之屬審判外陳述之傳聞證據部分， 均同意作為證據。」，採無證據能力之證據資為認定事實之 依據，容有枉法裁判之嫌。」；「本件第2 審審判程序完全
沒有保障被告詰問權，違反刑事訴訟法第159 條之5 、第28 7 條之2 之規定及違背大法官會議解釋第582 號解釋意旨。 」；以及「第1 審判決並未以被告之證詞資為認定犯罪事實 之依據，第2 審如何認定被告審判外之陳述同意作為證據？ 實屬無據」云云，指摘原判決不當，但此部分聲請人所指摘 之內容，與刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之1 或第42 1 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形不符，本 件聲請人所舉上開聲請再審之理由，核與上引法條所定無一 相符，不能聲請再審（更何況刑事訴訟法第159 條第1 項係 規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」，則依反面解釋，被告於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者《即受非法之訊問》 外，仍得作為證據，此係被告之陳述，當然有證據能力，不 因辯護人是否同意而影響其證據能力，本件原判決上開論述 ，並無不當，聲請人顯有誤會。）
㈥綜上所述，本件應認為無再審理由，應予駁回。三、據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 書記官 廖素珍