臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第353號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
前列二人共同
選任辯護人 羅鼎城律師
被 告 丁○○
選任辯護人 李衍志律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院97年
度訴字第1225號中華民國98年2 月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13727 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告乙○○於民國97年5 月8 日19、20 時許撥打電話予朋友己○○，為己○○之朋友章騰禓接聽後 ，2 人起口角。被告乙○○欲尋章騰禓理論，遂邀同被告甲 ○○、丁○○一同前往己○○位於高雄縣鳳山市○○街10巷 14號5 樓住處，3 人於97年5 月8 日21時20分許至己○○住 處門口叫囂，嗣章騰禓之朋友戊○○及告訴人丙○○前往己 ○○住處拜訪章騰禓，並一同搭乘公寓電梯至5 樓，出電梯 口，被告乙○○與甲○○、丁○○竟圍住告訴人，且可預見 持刀械往告訴人身上揮砍，將因此傷及告訴人身體之要害部 位而發生死亡之結果，竟對於該死亡結果之發生，不違背其 本意，共同基於殺人之犯意聯絡，由被告丁○○持刀械往告 訴人頭部揮砍、被告乙○○或甲○○其中1 人持木棍、另1 人徒手毆擊告訴人，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、頭皮 撕裂傷約10公分、雙側下肢多處挫傷等傷害，告訴人即沿公 寓樓梯往樓下逃跑，被告乙○○、甲○○、丁○○見狀隨後 追趕。告訴人在高雄縣鳳山市○○街10巷14號公寓門口遭被 告乙○○、甲○○、丁○○追上並遭強拉左手而跌倒後，該 3 人復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，使告訴人 不能抗拒，而強行取走其西裝外套（內有汽車鑰匙1 串、手 機1 支、若干現金）得手後，復又基於竊盜之犯意聯絡，由 被告乙○○指示被告甲○○、丁○○持前開強盜所得之汽車 鑰匙，開啟告訴人停放於公寓前停車場之自用小客車車門後 進入行竊，竊得公事包1 只（內有身分證件、公司大小章、 簽收單、手機2 支、現金等物）後，將鑰匙丟還戊○○即離 去，因認被告乙○○、甲○○、丁○○涉犯刑法第271 條第
2 項、第1 項之殺人未遂罪、同法第328 條第1 項之強盜罪 、同法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文 。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力， 除證人即告訴人丙○○、證人戊○○、章騰禓、己○○於警 詢、偵查中之陳述及「偵辦強盜、殺人未遂案查訪表」、「 偵辦強盜、殺人未遂案繪製圖」外（詳後述），檢察官、被 告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據 能力（見本院卷第52、53、78至94頁），而未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任 何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自 得採為認定事實之證據。
二、告訴人丙○○、證人戊○○、章騰禓、己○○於警詢所為之 陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核渠等於警詢中 之陳述與在原審審理時所陳述之內容，大致相符，依刑事訴 訟法第159 條第1 項之規定，即無證據能力。另警員溫財祐 所製作之「偵辦強盜、殺人未遂案查訪表」、「偵辦強盜、 殺人未遂案繪製圖」，為被告以外之人於審判外之書面陳述 ，且係警員溫財祐依告訴人丙○○之指述所製作，此經證人 即警員溫財祐於原審證述明確（見原審二卷第194 頁），且 被告3 人及其辯護人均不同意有證據能力，依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，亦無證據能力。
三、告訴人丙○○、證人戊○○、章騰禓、己○○於偵查中以證 人身分具結後所為之證述，被告等及其辯護人並未提出檢察 官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不 可信之情況，復於原審審理時經被告等行使對質詰問權，從 而告訴人丙○○、證人戊○○、章騰禓、己○○於偵查中所 為之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得 為證據。至告訴人丙○○、證人戊○○於97年6 月4 日偵查 中業以證人身分具結在卷，有證人結文附卷可參（見偵卷第 40、41頁），於同年7 月16日偵查中再以證人身分訊問時， 為整體偵查程序之一部分，自無庸再命具結，辯護人以告訴
人丙○○、證人戊○○於97年7 月16日偵查中之陳述未經具 結，而否認該次陳述之證據能力，應非可採。
叁、公訴不受理部分（原起訴殺人未遂，經本院審理後認定為傷 害部分）：
一、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丁○○於97年5 月8 日21 時20分許在己○○住處5 樓電梯口，由被告丁○○持刀、被 告乙○○或甲○○其中1 人持木棍、另1 人徒手攻擊告訴人 ，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷約10公分、 雙側下肢多處挫傷等傷害，涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，係以證人即告訴人丙○○、證人戊○○ 、章騰禓、己○○之證述、告訴人之診斷證明書及急診病歷 為其主要論據。訊據被告丁○○固坦承於上開時、地有毆打 告訴人，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷約10 公分之傷害，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其持以 毆打告訴人係木棍（角材），並非刀械，因認告訴人係章騰 禓找來之幫手，害怕遭告訴人攻擊而毆打告訴人，並無致告 訴人於死之意思云云；被告乙○○、甲○○亦堅決否認有何 殺人未遂犯行，均辯稱：伊並無毆打告訴人，且與被告丁○ ○間就毆打告訴人之行為並無犯意聯絡等語。
二、經查：
㈠證人章騰禓於偵查中證述：被告乙○○於97年5 月8 日21時 許用手機撥電話給我女友（己○○）手機，該通電話是我接 的，被告乙○○口氣很兇，類似要過來打我等語（見偵卷第 42至43頁）；於原審審理時證稱：在我接到被告乙○○打給 己○○之電話後，雙方口氣不是很好等語（見原審二卷第64 頁）；另證人己○○於偵查中亦證述：我當時在洗澡，電話 是我男朋友（章騰禓）接的，嗣後我有聽見被告乙○○在公 寓門口叫我的名字等語（見偵卷第43至44頁），核與被告乙 ○○供稱：我與己○○原為男女朋友，因與己○○之新男友 章騰禓在電話中發生口角，才打電話連絡被告甲○○，與被 告甲○○、丁○○前後到達上開己○○住處，欲與章騰禓理 論等情相符（見偵卷第72頁、原審一卷第14頁）。足見本件 衝突起因於被告乙○○與章騰禓於電話中發生爭執，被告乙 ○○即連絡被告甲○○、丁○○至上開己○○住處，欲找章 騰禓理論之事實，應堪認定。故被告3 人至上開己○○住處 所欲找尋之對象，係章騰禓，而非告訴人，且其爭端僅係電 話中偶然之口角，並無長期積怨，且被告3 人與告訴人間素 不相識，亦無怨隙，此經告訴人於偵查中證述在卷（見偵卷 第36頁），則被告3 人對於案發時意外出現之陌生人即告訴 人，是否無端即有取其性命之犯意，實非無疑。
㈡被告3 人於97年5 月8 日21時20分許至上開己○○住處門口 ，適逢戊○○及告訴人亦前往上開己○○住處拜訪章騰禓， 詎其2 人一同搭乘公寓電梯至5 樓，告訴人出電梯口時，被 告丁○○即持物毆打告訴人頭部，致告訴人受有頭部外傷併 腦震盪、頭皮撕裂傷約10公分等傷害，告訴人即沿公寓樓梯 往樓下逃跑等情，為被告3 人所不爭執，且經證人即告訴人 、戊○○、章騰禓、己○○於偵查中及原審審理時證述明確 ，並有長庚紀念醫院診斷證明書、急診病歷、手術記錄單各 1 份附卷可憑（見警一卷第50頁、偵卷第119 頁、原審二卷 第159 頁），此部分事實亦堪認定。
㈢就被告丁○○持以攻擊告訴人之器物，究係刀械或木棍一節 ，證人戊○○於原審審理時證述：我與告訴人出電梯口，看 到被告丁○○拿木棒往丙○○的頭部敲下去，我確定往丙○ ○敲下去的是一根木棍，就像常人看到木棍和鐵就可以輕易 分辨等語明確（見原審二卷第49、52頁）；又證述：告訴人 跑下樓時，被告等人馬上追告訴人，當我搭電梯至一樓時， 看見被告乙○○在一樓外，其餘2 位被告甲○○、丁○○過 一陣子才從巷子那邊慢慢走回來，當時我看見被告丁○○拿 木棍走回來，在我目睹事發過程中，並無看見有人持刀或現 場留有刀械等語甚明（見原審二卷第55、57、58至59頁）， 且被告3 人自偵查至本院均一致供稱被告丁○○持以攻擊告 訴人者係木質之角材等情，參以發案之5 樓電梯口走道有鐵 欄桿相隔，空間非大，有證人戊○○於原審當庭所繪製之現 場圖附卷可參（見原審二卷第86頁），當告訴人遭被告等人 攻擊時，證人戊○○已出電梯，可見證人戊○○係在近距離 內看見告訴人遭攻擊，對於被告丁○○持以攻擊告訴人之物 應不致誤認，且其與本案被告及告訴人並無利害關係，其所 為被告丁○○係持木棍攻擊告訴人之證述應屬可信。又告訴 人長庚紀念醫院急診病歷之理學檢查欄中第3 、4 項分別記 載：「knief cutting 」、「head laceration wound 」， 於診斷欄記載：「cutting injury」等語（見偵卷第119 頁 ），而證人即告訴人送醫時加以診治之長庚紀念醫院醫師方 鵬翔於原審證稱：關於「knief cutting 」之記載，係詢問 告訴人之回答，關於撕裂傷的英文字為「laceration wound 」，大概外傷的傷口都可以用這個英文字來概括，至於「cu tting injury」之意思是比較整齊之切面，是醫師最後對傷 口之診斷，雖告訴人主訴其傷口係刀傷，但我無法判斷等語 （見原審二卷第182 、183 、186 頁）；另長庚紀念醫院97 年12月19日（97）長庚院高字第782976號函覆原審亦表示： 告訴人病歷中，所謂「knief cutting 」係由告訴人所自述
（見原審二卷第226 頁），並於97年11月18日（97）長庚院 高字762247號函表示：告訴人頭皮傷口原因無法判斷等語（ 見原審二卷第157 頁）。足認告訴人長庚紀念醫院急診病歷 中記載：「knief cutting 」僅係告訴人之主訴，非醫師所 為之判斷，至於記載「head laceration wound 」及「cutt ing injury」均係對於傷口情形之描述，並不能肯定造成傷 口之原因，亦不能排除為木質角材所造成之可能，且被告等 所辯稱之角材，其四端為尖角，遭該尖角攻擊應可造成整齊 切面之傷口，與告訴人所受頭部之傷勢，亦無矛盾之處。告 訴人雖於原審證述：被告丁○○持類似軍刀之刀械砍傷其頭 部云云，惟其復證述：我當時被拉出電梯，左右邊各有1 個 人，我左手邊是被告丁○○，手拿木棍，我被拉出電梯後， 又從樓梯口那邊出來1 個人，持1 把軍刀，那時被告丁○○ 在我的正面，我不知道丁○○是伸哪1 隻手，但我有看到他 有向從樓梯跑上來的人拿該把刀械，當頭就被揮了1 刀等語 （見原審二卷第31、37、38頁）。告訴人先稱被告丁○○持 類似軍刀之刀械，復稱被告丁○○先持木棍後轉持刀械，前 後所述已有不一；且被告3 人若有意於5 樓電梯口攻擊搭乘 電梯上樓之告訴人，應可集中於電梯口處等待，無須停留於 距電梯有段距離之樓梯口處，告訴人稱當時被告3 人中有1 人持軍刀自樓梯口處而來，亦屬可疑。又依告訴人所述，當 時被告丁○○手中已持有木棍，應可直接以木棍攻擊，無再 另由他人手中換取軍刀之必要。況告訴人於原審復證稱：「 （問：當時你可否分辨有幾人動手打你？）因為很暗，我分 不清楚。而且我近視600 多度，當時眼鏡已經掉了。」等語 （見原審二卷第32頁），足見告訴人有近視，且光線非十分 明亮，當時眼鏡又掉落，則其所述遭刀械攻擊，不無誤認之 可能。再者，本案並無查獲告訴人所指之刀械，則被告丁○ ○持以攻擊告訴人之器物應係木棍（角材），而非刀械，堪 可認定。檢察官上訴意旨仍執證人方鵬翔於原審證稱：該傷 口若以法醫學之角度來看，該傷口是比較完整，可以推論為 銳器傷等語，再參以被害人頭皮處傷口已「深達骨表面之程 度」，據證人方鵬翔證稱該傷口從病歷記載來看，深應該有 1.5 公分，因之推論如此既深且長之銳器傷，在通常之經驗 判斷上，應不難認同確係刀械所造成者云云。惟證人方鵬翔 於原審已證稱「（問：一般的木條是否可以造成這種銳器傷 ？）這我不知道是否可以造成這樣的傷害，可能因為木條的 形狀及有無角度關係而不同。」、「（問：就患者在就醫時 的主訴，是刀傷、切割傷，與你實際進行診察，所發現的傷 口判斷，本件患者所為的主訴是否合理？）沒有辦法判斷。
」等語明確（見原審二卷第182 、183 頁），顯然從醫學角 度無法判斷告訴人頭皮處之傷口確為刀傷所致，自不能僅以 該傷口之深度，逕推認係刀械所造成，檢察官此部分上訴意 旨純屬個人臆測及推論，並無積極證據為佐，尚不足採。 ㈣按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意 為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生 死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在 使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，2 罪皆發生傷害之 結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認定行 為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之 受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所 用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要 之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當 時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院84年度台上 字第3179號、90年度台上字第1281號、90年度台上字第1897 號、91年度台上字第4893號、94年度台上字第6857號判決意 旨參照）。準此，欲判斷行為人主觀之犯意究係殺人或傷害 ，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度 、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起 因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之 情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能 僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意。經查： ⒈告訴人於原審審理時證稱：我至電梯口時即遭被告等人拉出 電梯而被包圍等語（見原審二卷第31頁），且案發之電梯口 走道，其空間非大，有上開證人戊○○所繪製之現場圖附卷 可參（見原審二卷第86頁），而告訴人所受傷勢為頭部外傷 併腦震盪、頭皮撕裂傷約10公分傷害，有上開告訴人長庚紀 念醫院診斷證明書附卷可憑，可見告訴人頭部遭器物攻擊之 傷處僅有1 處，是被告丁○○持木棍攻擊告訴人之頭部僅有 1 下，若被告3 人有殺人犯意，並將告訴人包圍於空間非大 之電梯口走道，手持木棍之被告丁○○，應可持續以木棍攻 擊告訴人之致命部位，告訴人頭部所受傷勢將不止於1 處。 ⒉又告訴人於原審審理時證述：我下樓時有人在後面追我，從 出公寓1 樓至躲藏社區途中，並聽見他們喊說「給他死」等 語（見原審二卷第32、45頁），核與證人戊○○、章騰禓於 原審證述大致相符（見原審二卷第55、57、58、62、66頁） ，可見被告3 人於告訴人逃下樓梯時，有追逐告訴人，並以 台語喊「給他死」等語，固可認定。惟告訴人復證述：我從 5 樓下樓梯途中，因自己緊張有摔倒，左腳腳踝因而骨折等 語（見原審二卷第42至43頁），且告訴人於95年5 月8 日就
診時確有雙側下肢多處挫傷及左足舟狀骨閉鎖性骨折，有長 庚紀念醫院97年11月18日（97）長庚院高字第762247號函附 卷可參（見原審二卷第157 頁）；又告訴人從5 樓之樓梯逃 離現場而跑至社區○○○○段逃離之過程中，告訴人沒有再 遭到木棍或刀械攻擊，但出了一樓門口有自己跌倒等情，業 經告訴人於原證述在卷（見原審二卷第44頁），證人戊○○ 於原審審理時亦證述：在告訴人從5 樓樓梯下樓時，我坐電 梯下到1 樓步出大門時，被告乙○○就走過來我這邊等語（ 見原審二卷第51、58頁），可見被告乙○○至1 樓後，即未 再追逐告訴人；另證人即告訴人躲藏處屋主辛○○於原審審 理時證稱：從告訴人跑到我家門口至告訴人送醫之期間，我 有探頭看有沒有人追他，但沒有看到有人追趕，也沒有聽聞 有追趕之聲音等語（見原審二卷第190 、191 頁）；證人史 天豪於偵查中亦證述：97年5 月8 日晚上9 時20分許，我看 到告訴人衝進八德二路221 巷25號我們社區，當時我沒有看 到告訴人被人追等語（見偵卷第121 頁），可見告訴人於下 樓途中因摔倒致雙側下肢多處挫傷及左足骨折，在腳部受傷 之情形下，衡情告訴人必無法快速奔跑，若被告3 人有殺人 犯意，應可輕易追上告訴人並加以攻擊，惟被告3 人在告訴 人跑離5 樓電梯口後，即無再以木棍攻擊告訴人，而被告乙 ○○至1 樓後，亦未再追告訴人，且在告訴人逃至證人辛○ ○、史天豪之社區前，被告甲○○、丁○○已無再追逐告訴 人，若被告3 人有殺人犯意，應會持續追趕告訴人並予加害 ，足認被告等人雖有追逐告訴人並以台語喊「給他死」，但 並無持續追趕告訴人，且無實際加害之舉動，堪以認定。 ⒊從而，被告丁○○雖有以器物攻擊告訴人，惟該器物為木棍 而非刀械，且其攻擊告訴人頭部僅有1 下即停止，並無持續 攻擊之情形，而告訴人於入院急診時所受頭部傷勢，須後續 觀察，未肯定有急迫之生命危險，經證人即急診醫師方鵬祥 於原審證述在卷（見原審二卷第185 頁），雖被告3 人在告 訴人由5 樓樓梯逃走時，有從樓梯追告訴人，並喊「給他死 」，但在追逐過程中被告3 人未再有實際攻擊告訴人之舉動 ，且被告乙○○於追到1 樓時即停止追逐，被告甲○○、丁 ○○於告訴人逃至證人辛○○、史天豪社區前亦停止追逐， 若被告3 人有殺人犯意，應可持續追打告訴人，且可輕易追 上腳部受傷骨折之告訴人，並加以攻擊，甚於告訴人躲藏於 證人辛○○、史天豪社區時，仍可追蹤並予攻擊，參以本案 糾紛之起因，在於被告乙○○與章騰禓之口角，而非在告訴 人，且告訴人與被告3 人間素不相識，亦無怨隙，已如上述 ，故被告丁○○雖有以木棍攻擊告訴人頭部，且被告3 人有
追告訴人並喊「給他死」，惟尚難僅憑其單一之攻擊及口頭 之詞語，遽認被告3 人有殺人之犯意。又以木棍攻擊人之身 體，將致人受傷之結果，應為被告丁○○所明知，其仍持木 棍（角材）打告訴人頭部1 下，應可認其有傷害之故意。 ㈤被告乙○○與章騰禓發生口角糾紛後，欲找章騰禓理論，即 邀集被告甲○○到場協助，而被告甲○○即邀集被告丁○○ 一同到己○○上開住處以處理其與章騰禓之口角糾紛；被告 丁○○雖辯稱其持以攻擊告訴人之木棍（角材）係在己○○ 上開住處5 樓樓梯間所拾得，惟角材為建築裝璜所用之材料 ，而上開樓梯間並非工地，應無法輕易拾得角材，故被告丁 ○○持以攻擊告訴人之木棍（角材），應為自行攜至現場， 而非於樓梯間所拾得，被告丁○○既攜木棍（角材）至現場 ，於告訴人搭乘電梯上5 樓時，被告3 人同時在電梯口，於 被告丁○○持器物攻擊告訴人時，被告乙○○、甲○○亦在 包圍告訴人身旁，對於被告丁○○之攻擊行為，均未加以阻 止，於告訴人受傷由5 樓樓梯口逃向1 樓時，被告3 人同時 在後追趕告訴人至1 樓，足認就傷害告訴人之行為，被告乙 ○○、甲○○、丁○○間應有犯意之聯絡甚明。惟依公訴人 所舉之證據，尚難認定被告3 人有殺人之犯意，此外，本院 復查無其他積極證據足資認定被告3 人有殺人犯意，是核被 告3 人所為，應係犯刑法第277 條第1 項前段之普通傷害罪 。公訴意旨認被告3 人所為係犯同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未恰。惟刑事判決得就起訴之犯罪 事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判 決為限，本件公訴意旨以殺人未遂起訴部分，經本院審理結 果，認被告3 人所犯實為傷害罪，且業經告訴人撤回告訴（ 詳如後述），則敘明理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭 知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地，併此敘 明（最高法院71年度台上字第6600號判決要旨參照）。另刑 法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條規定，須告訴 乃論；告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回 其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第238 條第1 項、第303 條第3 款定有明文。又檢察官以非 告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如 告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之 判決（最高法院47年度台非字第41號判例參照）。本件告訴 人於原審審理中業已與被告3 人和解並取得全部和解金額新 臺幣（下同）30萬元而具狀撤回本件告訴，經告訴代理人於 原審陳述明確（見原審三卷第42頁），並有刑事撤回告訴狀 及和解書附卷可參（見原審二卷第229 、230 頁），揆諸前
揭規定，原審爰依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，諭知此 部分公訴不受理之判決，並無不合。檢察官上訴意旨仍執被 害人所受傷勢為「頭皮撕裂傷約10公分；雙側下肢多處挫傷 」，可見被害人確有遭受多次毆打之事實，且被告等人一路 追殺，口呼「給他死」等語，迫使被害人不顧安全死命逃跑 ，又據證人方鵬翔之證述，已肯定被害人之傷勢對生命造成 危險是有可能的，足見被害人當時頭部之傷勢確實嚴重，而 認被告3 人有殺人之犯意，此部分應共負殺人未遂罪責云云 ，惟檢察官上訴意旨所指上情，已經本院詳為說明認定傷害 之依據及殺人未遂如何不可採之理由，有如前述，檢察官上 訴意旨再執前詞爭執，而指摘原判決不當，非有理由，應予 駁回。
肆、被訴強盜、竊盜無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條 第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
二、被訴強盜無罪部分：
㈠公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丁○○涉犯刑法第328 條 第1 項之強盜罪，係以被告3 人於97年5 月8 日21時20分許 告訴人逃出上開己○○上開住處公寓後，在高雄縣鳳山市○ ○街10巷14號公寓門口追上並強拉告訴人左手，致告訴人跌 倒而不能抗拒，強行取走其西裝外套（內有汽車鑰匙1 串、 手機1 支、若干現金）得手，並以告訴人、證人章騰禓及史 天豪之證述為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○、丁○ ○均堅詞否認有何強盜犯行，均辯稱：無強盜告訴人之西裝 或其他財物等語。
㈡經查：
⒈證人戊○○於原審審理時證述：當告訴人自樓梯逃走後，我 搭電梯至1 樓時，看見被告乙○○在1 樓外，其餘2 位被告
甲○○、丁○○過一陣子才從巷子那邊慢慢走回來，當時我 看見被告丁○○拿木棍走回來等語（見原審二卷第55、57、 58頁），足見當被告甲○○、丁○○從追逐告訴人後返回時 ，手中並無拿取告訴人之西裝。另告訴人於原審證稱：因為 當時（即告訴人案發時從上開己○○住處逃到證人辛○○、 史天豪社區躲藏且報警後，經送往長庚紀念醫院時）醫院需 要身分證、健保卡，我有請員警、章騰禓回去現場或逃離之 路線找我的西裝等語（見原審二卷43頁）；證人章騰禓亦證 述：告訴人於報警後在送往醫院之車上時，有與我連絡電話 ，電話中告訴人說他要去醫院，身上之皮包和鑰匙不見了， 叫我下樓去找，找到時請我拿去醫院給他等語（見原審二卷 第63頁）；證人史天豪於偵查中證稱：97年5 月8 日晚上9 時20分許，我看到告訴人衝進八德二路221 巷25號我們社區 ，告訴人要求我幫他到巷口拿西裝外套等語（見偵卷第121 頁），可見告訴人於發案時分別要求證人史天豪、章騰禓代 為找回西裝、鑰匙等物，若被告3 人確有強盜告訴人之西裝 及其內之鑰匙等財物，則該西裝等物業遭被告等人取走，告 訴人豈有仍請證人史天豪、章騰禓代為找回之理。是由告訴 人並無向證人史天豪、章騰禓提及遭人強盜且請渠等代為找 回西裝、鑰匙等物，則被告3 人有無強盜告訴人之西裝及其 內之鑰匙等財物，即非無疑。
⒉又告訴人於原審接受檢察官詰問時先證述：我的西裝被被告 強行脫下，當時被告在我的側身等語（見原審二卷第33頁） ；交互詰問後經原審詢問時則證述：西裝是我跌倒躺在地上 時，遭人強脫下來等語（見原審二卷第46頁），則告訴人之 西裝，究係告訴人站立而由被告在其側身處脫下，或係告訴 人倒躺在地上時被強行脫下，告訴人前後所述已有不一；且 告訴人復證述：我不能分辨是被告中何人強行脫下我的西裝 等語（見原審二卷第33頁），則若有人強脫告訴人之西裝， 其必接近告訴人身體，在此近距離下，告訴人豈有未能看清 何人脫其西裝之理？惟告訴人竟表示不能分辨何人，則其所 述遭人強盜西裝及其內財物，是否屬實，容有疑義。 ⒊告訴人雖於原審證述其西裝係以美金2600元所購得名牌西裝 ，距案發時穿著期間約3 個月至半年間等語（見原審二卷第 43頁），惟西裝服飾係針對個人體型身材之特性，並非任何 人均合於穿用，且變價不易，除少數極為珍貴者外，少有對 西裝加以強盜者，衡情被告3 人應無強盜告訴人西裝之不法 所有意圖。又告訴人證述：案發時西裝內有0000000000號行 動電話等情，惟此僅有告訴人之唯一指述，案發當時告訴人 西裝內是否確有0000000000號行動電話，尚非無疑；且告訴
人證述其於同年月10日就上開0000000000號行動電話掛失停 用等語，雖依遠傳電信股份有限公司97年9 月10日遠傳（企 營）字第09710806367 號函覆原審略以：上開門號行動電話 在案發後掛失前之97年5 月9 日18時26分36秒、20時36分50 秒、10日11時44分46秒分別撥出電話給0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話等語（見原審一卷第111 至120 頁），惟證人即案發後開車接被告乙○○離開現場之 庚○○於原審證述：我於案發後有駕車至現場載送被告乙○ ○離開，在車上被告乙○○並無交付行動電話給我等語（見 原審二卷第75頁），可見被告乙○○於離開現場時並無持有 上開0000000000號行動電話；另證人即持用0000000000號行 動電話之壬○○及持用0000000000號行動電話之子○○於原 審審理時均證述：不認識被告3 人或證人庚○○、持用0000 000000號行動電話之癸○○，被告3 人與其家人或子女亦無 朋友或同學關係，證人壬○○與子○○間彼此亦不認識，且 因時間久遠，對於97年5 月9 日20時36分50秒、10日11時44 分46秒究係何人以0000000000號行動電話撥入其所使用之上 開行動電話，已無法查知，其行動電話內於97年5 月9 日、 10日相關通話紀錄現已不存在等語（見原審三卷第5 、6 、 10、11、12、14頁）；且被告3 人於案發後不久即至警局接 受調查，並於97年5 月9 日3 時45分起依序製作警詢筆錄， 有被告3 人警詢筆錄在卷可參（見警一卷第8 、14、22頁） ，其後並隨案移送臺灣高雄地方法院檢察署，經檢察官向原 審聲請羈押獲准，此經原審依職權調取原審97年度聲羈字第 563 號卷核閱屬實，有羈押聲請書及押票附卷可考，可見被 告3 人於案發後幾小時內已至警局，其後人身自由即遭依法 拘束，案發時已近深夜，一般商店多已休息，被告3 人應無 法於此短時間內將行動電話加以變價賣給他人，是依卷內資 料尚難認定於案發後使用0000000000號行動電話之人為被告 3 人或由被告3 人所交付該行動電話之人。又告訴人雖稱其 西裝內有若干現金，惟就其確切之金額，告訴人未能確定， 檢察官亦未能舉證證明，且除告訴人之唯一指述外，並無其 他積極證據可憑，故告訴人之西裝內是否有若干現金，尚難 認定。另告訴人之汽車鑰匙，其固可開啟汽車，但鑰匙本身 並無獨立之交易價值，亦難認被告3 人有強盜告訴人汽車鑰 匙之動機。被告丁○○於案發時雖持有告訴人之汽車鑰匙， 惟告訴人於逃跑途中曾經跌倒，此經告訴人於原審證述在卷 （見原審二卷第44頁），則告訴人之汽車鑰匙於其逃跑過程 中，因身體擺動或跌倒時而掉落於地面，並非不可能，且告 訴人尚請證人章騰禓代為至路上找回鑰匙，已如上述，益徵
告訴人之汽車鑰匙應係掉落地面，故被告丁○○辯稱該汽車 鑰匙係於地上所拾得，尚非無據。而被告丁○○於現場即主 動將汽車鑰匙交還與證人戊○○，業經證人戊○○於原審證 述在卷（見原審二卷第52、54頁），足證被告等人對上開於 汽車鑰匙並無不法所有之意圖甚明，不得僅以被告丁○○曾 持有該汽車鑰匙即為不利於被告3 人之認定。此外，被告3 人於案發後數小時內即到警局，警方於被告3 人身上並無查 獲相關贓物，至警方未即時搜查被告3 人之住處、本案現場 或告訴人逃跑路線之沿途，致未能查扣西裝或其他財物，此 乃警方蒐證不力所致，尚難以告訴人陳述其西裝等物未尋回 ，即為不利於被告等人之認定。
三、被訴竊盜無罪部分：
㈠公訴意旨認被告3 人涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌， 係以被告乙○○指示被告甲○○、丁○○持前開汽車鑰匙， 開啟告訴人停放於公寓前停車場之自用小客車車門後進入行 竊，竊得公事包1 只（內有身分證件、公司大小章、簽收單 、手機2 支、現金等物），並以告訴人及證人戊○○於偵查 中證述為其主要論據。訊據被告丁○○坦承持有告訴人上開 自小客車之鑰匙，並開啟車門，惟被告乙○○、甲○○、丁 ○○均否認有何竊盜犯行，被告乙○○辯稱：其並無指示被 告甲○○、丁○○翻找告訴人汽車；被告甲○○辯稱：其並 無至車內竊取財物；被告丁○○辯稱：其開啟車門係為找告 訴人所帶之兇器，並無竊盜之意思等語。
㈡經查：
⒈證人戊○○於偵查中證述：我看到被告甲○○、丁○○在翻 告訴人車內，沒有實際拿走車上何財物等語（見偵卷第38頁 ）；於原審審理時證述：當告訴人被攻擊從5 樓樓梯逃走， 我搭電梯到1 樓時，被告乙○○即走向我，不久被告甲○○ 、丁○○從巷口走回來，被告甲○○、丁○○就去告訴人汽 車打開車門入內翻找，被告乙○○站在我身旁要求我打電話 給己○○，被告丁○○於翻找告訴人車子後，將汽車鑰匙丟 給我，當時被告丁○○只有拿木棍，並無拿其他東西等語明 確（見原審二卷第51、52、54、57、58頁），可見被告乙○ ○並無翻找告訴人之汽車，且翻找汽車之被告甲○○、丁○ ○並無拿取告訴人車內之物品甚明。
⒉證人戊○○另於偵查中證述：我於案發時與告訴人出電梯口 ，被告3 人說「現在是怎樣，還撂人來」，被告3 人即開始 打告訴人等語（見偵卷第38頁）；於原審審理時證述：我當 時先搭電梯至5 樓，看見被告3 人在己○○住處口門，後章 騰禓打電話給我說他另有朋友到場，要我下樓帶他上去，我
搭電梯下到1 樓，看見告訴人，就和告訴人一起搭電梯至5 樓等語（見原審二卷第48頁），由證人戊○○第一次搭電梯 至5 樓時，見被告3 人於己○○住處門口叫門，而己○○並 未開門，於客觀上足致戊○○認知現場應有糾紛，於戊○○ 第二次搭電梯上5 樓時，已多增加一位男性之告訴人，被告 3 人見戊○○明知現場有糾紛而仍帶告訴人到場，而認告訴 人係章騰禓所找來至現場助勢之人，並懷疑告訴人於車上置 有攻擊性武器，尚屬合理。故被告丁○○辯稱開車門欲找告 訴人藏於車內之兇器，以確認告訴人為章騰禓所找來之打手 ，並無竊盜意圖，並非全然無據。
⒊又告訴人於偵查中證述：公事包我不記得是放在現場或放在 車上等語（見偵卷第36頁）；證人章騰禓於原審審理時證稱 ：告訴人於報警後在巡邏車上時，有與我連絡電話，電話中 告訴人說他有背包包及穿西裝，要我去找他的西裝、包包及 鑰匙等語（見原審二卷第64、65頁），可見告訴人對於其公 事包有無置於汽車內，記憶已有不清；且依證人章騰禓之上 開證述，足見該公事包應經告訴人背下車而非在告訴人汽車 內，則被告3 人有無在告訴人車內竊取其公事包，顯有疑義 。
⒋告訴人於原審審理時雖證稱：有現金9 萬多元放置於其汽車
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