臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王君平
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
被 告 丙○○
選任辯護人 方春意 律師
被 告 甲○○
選任辯護人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院
96年度訴字第1531、4354號97年7 月23日第一審判決（臺灣高雄
地方法院檢察署96年度偵字第1622、2690號；追加起訴案號：同
署96年度偵字第1134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王君平、甲○○部分均撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑陸年；扣案手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）及子彈貳顆，均沒收。王君平無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號阿片仔）因漁船用油生意與乙○○發生糾紛， 甲○○於民國（下同）95年12月30日凌晨2 時許，先夥同丙 ○○（綽號星仔）等人在高雄市小港區○○○路「海眾廟」 前，共同毆打乙○○成傷。乙○○心有不甘，遂於同年月31 日凌晨0 時30分許，與綽號「欽仔」、「阿火」等姓名不詳 之成年男子及蔡燿丞（綽號「阿醜」），駕駛車號6552-ML 自小客車至高雄市○鎮區○○街9 號之「草衙擔仔麵」店外 下車後，與另約5 名姓名不詳之成年男子等人會合後，分別 以徒手、或持鋁棒、鐵鎚之方式，進入店內毆打甲○○，致 甲○○受有頭皮挫裂傷等傷害。甲○○、綽號「獅子」、莊 嘉元（綽號「家源仔」）及其他姓名不詳之成年男子多人， 見狀不敵即退至店裡之廚房內，惟乙○○一夥人仍隨後追向 廚房，因甲○○有預藏具有殺傷力之制式手槍1 把（含彈匣 1 個）、子彈5 顆（甲○○非法持有槍彈部分未經起訴）， 隨即以右手持前揭制式手槍及子彈，先在廚房門口附近對外 朝天花板開1 槍，隨後步出廚房外再朝天花板開1 槍，以嚇 阻對方人馬，乙○○等人聞聲，立即紛紛轉身逃往店外，詎 甲○○明知當時在該店內對方人員眾多，在知悉其無法完全 控制手槍擊發子彈後之子彈行進方向，而可預見該火力強大
之手槍所發射之子彈可能穿透人體致死，仍基於縱使致乙○ ○等人遭子彈射擊死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，再 持該手槍朝逃向店外之乙○○等人擊發1 槍，而擊中蔡燿丞 背部，致蔡燿丞受有腹部槍傷併小腸爆裂、背部槍傷之傷害 ，蔡燿丞負傷逃跑後不久即倒地昏迷，經送醫急救後，始倖 免於難。隨後警員據報前往處理，當場扣得未擊發之子彈1 顆、已擊發之彈殼3 個。事後甲○○並要求王君平出面頂罪 ，並由丙○○於96年1 月4 日某時，在高雄市政府警察局前 鎮分局前面約1 、200 公尺的某汽車旅館內，由丙○○交予 王君平手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈1 顆，王君平乃於96 年1 月5 日上午，攜帶前揭手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈 1 顆，前往高雄縣政府警察局前鎮分局投案，頂替犯罪。二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。本判決所引之證據，其中原屬傳聞證據部分 ，檢察官及被告、辯護人或同意作為證據、或表示無意見（ 見本院準備程序筆錄），本院審酌該陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他程序上之瑕疵 ，認為以之作為證據為適當，自得為證據。
貳、撤銷改判部分（即被告甲○○原審諭知無罪，本院改判有罪 ，及被告王君平原審判決有罪，本院改判有罪部分）：一、被告甲○○原審諭知無罪，本院改判有罪部分：㈠、訊據被告甲○○矢口否認上開殺人未遂之犯行，辯稱：案發 當時伊被10幾個人毆打後就逃到該店2 樓躲藏，事後才聽說 是王君平開槍，當時沒有叫王君平開槍云云。經查： ⒈ 扣案之手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈2 顆、彈殼3 顆，經 送鑑定結果，認為：送鑑手槍（彈匣1 個）1 枝（槍枝管制 編號0000000000），認係以色列IMI 廠製，941FBL型，口徑 9 mm之制式半自動手槍……機械性能正常，可擊發同口徑制 式子彈，認具殺傷力。送鑑子彈2 顆，認均係口徑9 ㎜制式
子彈，認具殺傷力。另送鑑槍枝試射彈殼，經與「蔡燿丞遭 槍擊案」之現場證物彈殼比對結果，其彈底之特徵紋痕相吻 合，認係該槍枝所擊發，有卷附刑事警察局96年2 月1 日刑 鑑字第0960006900、0000000000號槍彈鑑定書2 份為憑（96 偵1622號卷第44至51頁），堪認扣案槍、彈為槍砲彈藥刀械 管制條例所規範禁止持有之制式手槍、子彈。而被害人蔡燿 丞於95年12月31日當天因遭槍擊，致受有腹部槍傷併小腸破 裂、背部槍傷之傷害，且所受槍傷是由左下背入，左下腹出 ，有卷附阮綜合醫院96年1 月5 日之診斷證明書（警卷第40 頁）、96年1 月26日阮醫教字第0960000052號函（警卷第52 頁），證人即阮綜合醫院醫師曾秋德於原審審理時具結證述 （原審96年訴字第1531號卷㈠第227 至229 頁）在卷可稽。 至於證人曾秋德於原審同時證稱：背部傷口比較下面，腹部 比較高等語，惟其於本院審理時已改稱：當時是以病人躺著 去判斷，看起來腹部的傷口比較高一點，但沒有實際去量， 應該實際去量才會準確等情（見本院97年上訴字第1693號卷 第75頁），而經原審當庭實際測量結果為：腹部傷口距地面 97公分，背部傷口距地面101 公分（見原審96年訴字第1531 號卷㈡第192 頁），即背部傷口較高。應以原審當庭實際測 量結果為準。是故，蔡燿丞案發當時所受腹部槍傷，是由扣 案槍枝所擊發之子彈，由後背射入從左下腹射出，且槍口稍 微向下，均堪以認定。
⒉ 證人即被害人蔡燿丞於原審具結後證稱：95年12月31日凌晨 ，應綽號欽仔的要求，到草衙擔子麵，打綽號「鴉片」之男 子即被告甲○○，當天是甲○○開槍，我有親眼看到甲○○ 拿槍、開槍，當時距離約320 公分（經測量結果），我不認 識王君平，當天在現場沒看到他等情（見原審96年訴字第43 54號卷㈠第160 頁至164 頁）；於本院審理時具結證稱：「 （拿槍的是誰？）就是剛才坐在中間位置的這個被告，就是 「阿片仔」甲○○。（當庭指認被告甲○○）」、「（你有 看到甲○○拿槍打你嗎？）有。」、「（他從後面開槍打中 你的？）沒有，我看他拿槍我就跑了。」、「（到底誰拿槍 開槍打你的，你沒有看到？）有啊，就是剛才坐在中間這個 「阿片仔」（按係指被告甲○○）。」、「（你看到他拿槍 你就跑了，開槍的情形，你有沒有看到？）沒有。」、「（ 到底誰開槍的，你知道嗎？）知道，在我跑的時候，他從我 後面開槍打我的。」、「但是剛才坐在最右邊、比較年輕的 這位被告王君平說槍是他開的？）沒有，是甲○○開槍的。 」、「（審判長請證人蔡燿丞當庭指認被告）（審判長問證 人蔡燿丞：穿著黃色衣服的是甲○○、穿著黑色衣服的是王
君平，另外1 位是丙○○，你看拿槍開槍打你的是誰？）（ 證人當庭指認被告）穿黃色衣服的甲○○。」、「（你會不 會認錯人？）不會。」、「（甲○○沒有可能把槍交給別人 開槍？）沒有，我是不知道誰開槍打到我的，我看到甲○○ 往天花板開槍，我就跑了。」、「（你說你當時看到甲○○ 拿1 支銀色的手槍？但這支手槍是黑色的？（提示槍枝照片 ）我那是乍看之下。」等語（見本院97上訴字第1693號卷第 102 頁至104 頁）；於警詢時陳稱：「……我就聽到1 聲槍 聲，我轉身一看就看到綽號「鴉片」之男子往天花板開1 槍 （右手持槍、槍口朝上）並破口大罵「幹你娘，你們不要跑 ，然後繼續往牆壁開2 槍，我當時看到轉身要逃跑時，並已 跑到店外的時候，我的背部就被開了1 槍……」等語（見警 卷第33頁）。依證人蔡燿丞上開證述，雖只看到甲○○往天 花板開槍，蔡燿丞就跑了，不知誰開槍打到蔡燿丞，惟證人 蔡燿丞既目擊被告甲○○持槍往天花板開槍，而乙○○一方 因尋仇之對象係被告甲○○，所以一進店內就攻擊被告甲○ ○並致其受傷，被告甲○○瞬間受到攻擊，而蔡燿丞已目擊 被告甲○○持槍並開槍，聽到槍聲係繼續的，則被告甲○○ 既已持槍並向天花板開槍，其在此危急情況下，被告甲○○ 既會使用槍枝射擊，實無必要亦無瑕於瞬間再將槍枝交予他 人繼續開槍，此由槍聲係連續的，更可得證明，是被害人蔡 燿丞中槍受傷，應是被告甲○○持槍擊發射中的無疑。又證 人蔡燿丞當天僅係應綽號「欽仔」的要求到該麵攤尋仇，之 前與被告甲○○等3 人均不認識，倘非被告甲○○開槍，而 係被告王君平持槍、開槍，或係王君平、丙○○有共同持槍 、開槍，以其係被害人，當不致誣陷被告甲○○，而放縱、 迴護被告王君平、丙○○，並明確指證被告甲○○即係持槍 、開槍之人。再者，證人蔡燿丞目擊兇手持槍時之距離約32 0 公分近距離，已如上述，自能看清楚兇手為何人，而不致 誤認。又從槍擊現場天花板共發現2 個射入孔，1 個射出孔 ，1 個射入孔是從廚房門框射出後再射入天花板，射到樑柱 後就沒有射出來，另1 個射入孔射入後，子彈反射後從天花 板朝樓梯下方位置射出，故天花板的彈孔研判只有2 發子彈 造成，除有卷附高雄市政府警察局前鎮分局現場勘查報告、 現場照片（96年度偵字第1622號卷第25至35頁），及證人即 前鎮分局偵查隊警員魏銘科、證人即高雄市警察局鑑識中心 警員林堅瑢於本院具結證述在卷（原審96年訴字第1531號卷 ㈠第103 至106 、219 至220 、220 至225 頁）外，另經原 審赴現場勘驗結果，認現場天花板僅有2 顆子彈之射入孔， 而非3 顆，其中1 顆子彈撞擊天花板後射出之位置在樓梯下
方，另1 發子彈則未再射出，有原審96年10月18日勘驗筆錄 在卷可稽，足認案發當時被告甲○○係擊發3 顆子彈，其中 2 顆子彈朝天花板擊發，另1 顆子彈則直接朝外射擊。此與 被害人上開警詢陳稱被告甲○○係射擊4 發云云，雖稍有出 入，此或係被害人蔡燿丞於慌亂緊張中誤聽所致，但被害人 既確有中槍受傷，則亦難執此枝節而認被害人蔡燿丞之指證 係被告甲○○開槍，係不實在，併此敘明。
⒊ 雖然，證人即該麵店女主人張簡品均於原審審理時具結證稱 ：當天我看到甲○○是在槍聲之前就跑到2 樓，開槍後全部 人跑出去後，甲○○才從2 樓下來云云（原審96年訴字第15 31號卷㈡第98至102 頁）；及證人即該麵店男主人謝榮全於 原審審理時亦具結證稱槍聲發生後，大家跑出去，我上去2 樓查看，在樓梯間看到甲○○下來云云（原審96年訴字第15 31號卷㈡第103 至105 頁）。惟證人張簡品均於本院審理時 ，更進一步證稱：「（當天你們「草衙擔仔麵」內開槍的情 形為何？）我當時在騎樓點菜，因為我們攤位是擺在騎樓那 邊，我先生在廚房煮菜，我都要站在騎樓那邊，客人來時要 應付客人點菜，我當時不知道是開槍，就是甲○○他們在那 邊吃東西，吃到一半，有7 、8 個人跑進來，拿著球棒進來 打人，他們就跑到廚房門邊的樓梯口那邊，我看到一堆人都 擠在那裡，然後隱約看到有人跑上去，我沒有看到開槍的情 形。」、「（開槍之後，妳看有人跑掉？）拿球棒在打的時 候，我就隱約有看到有人跑上去樓上了，有幾個人我不知道 ，我沒有看到開槍的情形。」、「（到底是誰開槍的？）我 不知道。因為在打架的時候，有客人嚇得喊要買單，我在忙 著收錢，外面有好幾桌的客人，裡面也有客人，不是只有他 們那一桌，大家看到打架都嚇死了，就趕快買單，我在那邊 算帳、收錢，所以我沒有看到開槍的情形。」、「（有幾個 人跑上樓去？誰跑上去？誰跑下來？）我不知道，我知道有 人跑上去，因為裡面也有別桌的客人跟我講說有人跑上去， 我隱約也有看到。」、「（是開槍前跑上去或開槍後跑上去 ，妳知道嗎？）我不知道，在打的時候，打到樓梯口的時候 ，大家擠在那邊時，就有人跑上去了。」、「（打完之後， 有沒有人跑上去？）打完他們就全部跑出去了，我叫我先生 上去看有沒有人躲在樓上。」、「（妳看到跑到妳們2 樓的 人是誰？）我不知道，我只有「影」（台語音）到而已。」 、「（妳有看到甲○○下來嗎？）我知道他是最後下來的。 」、「（妳有看到嗎？）有。」、「（妳聽到最後的槍聲， 到看到甲○○從2 樓下來，這經過多久的時間？）很久了， 救護車也來了，他躲了一下子才下來的，他躲了幾分鐘的，
他等救護車、警察來了，他才下來的。」、「（這樣經過大 約幾分鐘？」我不知道幾分鐘，因為他下來的時候，警察來 了，救護車也來了。」等語（見本院97年上訴字第1693號卷 第109 頁至第110 頁）；證人謝榮全於本院審理時證稱：「 （你當時有看到誰拿槍？誰開槍的嗎？）沒有。」、「（你 有沒有注意看到他有拿槍？還是沒有拿槍？）不知道，我沒 有看到，當時他下來，他的手在摸頭。」、「（你有沒有注 意槍有沒有藏在他的身上？）我不知道。……」等語（見本 院97年上訴字第1693號卷第108 頁至第109 頁）。依證人張 簡品均、謝榮全於本院之證述，均證稱不知何人開槍；證人 張簡品均更證稱：不知是開槍前或開槍後跑上去的；聽到最 後的槍聲，到看到甲○○從2 樓下來，經過很久，救護車也 來了，他躲了一下子才下來的，他躲了幾分鐘的，他等救護 車、警察來了，他才下來的等情。足證該2 證人亦不知係何 人開槍，被告甲○○係開槍前或開槍後跑到樓上，被告甲○ ○自不得執上開2 證人之證述為有利之辯解。
⒋ 被告王君平於警詢、偵訊及原審準備程序固供承於案發當時 正與甲○○、丙○○及一些姓名、年籍不詳的朋友到前揭麵 店吃宵夜，因為乙○○等人突然持棍棒、鐵鎚等物進入該店 內毆打甲○○及在場之人，被告王君平才開槍云云（警卷第 6 至7 頁、96年偵字第1622號卷第2 至3 頁、原審96年訴字 第1531號卷㈠第28、第54頁、卷㈡第39頁）。惟被告王君平 辯稱是甲○○允諾提供安家費，要伊出面頂替犯罪，事實上 伊非持槍或開槍之人云云，而被告王君平確係頂替被告甲○ ○屬實（理由詳如下述被告王君平部分）。至於證人陳良青 於原審亦具結證稱我有看到王君平開槍，他一邊開槍，一邊 往外衝，一共開了3 槍云云（原審96年訴字第1531號卷㈠第 71頁），而證人即同案被告丙○○於原審審理時也具結證稱 伊聽到槍聲後，有聽到人說「白目仔，東西拿了就趕快走」 等語（原審96年訴字第1531號卷㈠第190 頁），均屬迴護被 告甲○○之詞（理由詳如下述被告王君平部分），均不足採 信。
⒌ 本件擊發子彈射傷之涉案槍枝，是扣案該把以色列IMI 廠製 ，941FBL型，口徑9 mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號00 00000000），有卷附刑事警察局96年2 月1 日刑鑑字第0960 006900號槍彈鑑定書1 份為憑（96年偵字第1622號卷第49至 51頁）。而前揭槍枝之顏色是黑色，有扣案手槍可按。雖證 人蔡燿丞指稱之銀色，但有如上述，證人於本院審理時已陳 稱：「我那是乍看之下。」等語。查被害人蔡燿丞受有槍傷 ，係不爭之事實，而本案爭執之重點係何人對被害人開槍，
而非被害人是否受有槍傷，是被害人就兇手持以行兇之槍枝 顏色，指證縱有出入，已非重要；況且，本案槍擊發生時間 係95年12月31日凌晨零時30分許，為夜間，且係偶發案件， 則被害人於匆忙慌亂間未能詳視槍枝之確實顏色，自難執此 而認被害人之指證有何不實。
⒍ 案發當時據，據證人即該店老闆張簡品均於原審院具結證稱 當時被告王君平這邊有人員6 、7 位（原審96年訴字第1531 號卷㈡第101 頁）、證人謝榮全於警詢中亦證稱被告王君平 這邊有6 位（警卷第49頁），足認當時在該店內之人應在20 位左右。是故，被告甲○○無視當時現場有約20人左右在場 ，且現場混亂，仍執意持制式槍、彈直接朝正逃出店外之乙 ○○等人方向擊發1 顆子彈，故被告甲○○當時應有殺人之 未必故意，自可認定。
⒎ 綜上，被告甲○○所辯係事後卸責之詞，不足採信，其有上 開殺人未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。㈡、核被告甲○○所為，其持槍、彈射擊被害人蔡燿丞，然未致 被害人蔡燿丞死亡，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人 未遂罪。被告甲○○雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死 亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項前段規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢、原審未詳為推求，而為被告甲○○無罪之判決，自有未恰， 檢察官執此而提起上訴，為有理由，應將原審關於被告甲○ ○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知案發當時現場雙方 人員眾多，混亂中持有上開具殺傷力之槍、彈，倘隨意開槍 擊發子彈將對他人之身體、生命造成重大之危險，仍持上開 制式槍、彈朝被害人蔡燿丞擊發1 顆子彈，枉顧人命，另被 害人蔡燿丞於原審到庭作證，經原審當庭勘驗顯示所受傷害 已復原，有卷附當庭拍攝照片3 幀（原審96年訴字第1531號 卷㈡第195 至197 頁）可稽，對於日後生活並無重大影響， 及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所 示之刑。扣案之手槍（含彈匣1 個）1 枝（槍枝管制編號00 00000000）、子彈2 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。扣案原具殺傷力然已擊發之9 mm子彈彈殼3 個，雖原為違禁物，惟已因擊發而不具殺傷力 ，且非被告所有之物，故均無庸宣告沒收，附此敘明。二、被告王君平原審判決有罪，本院改判無罪部分：㈠、公訴意旨略以：⑴、被告王君平（綽號：「白目仔」），為 甲○○（綽號：「阿片仔」、涉殺人未遂及違反槍砲彈藥刀 械管制條例部分另行偵辦）雇用之員工，從事俗稱「地下油 行」之漁船用油加油工作。詎王君平明知具有殺傷力之制式
手槍與子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許 可，不得無故持有，竟於民國95年9 、10月間某日，自林國 興（已於95年9 月24日死亡）處取得具有殺傷力之制式手槍 1 支（以色列IMI 廠製，941FBL型，口徑9 mm之制式半自動 手槍，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈 5 顆等物，而未經許可，無故持有上開槍彈。⑵、緣甲○○ 因漁船用油生意與乙○○發生糾紛，甲○○於95年12月30日 凌晨2 時許夥同丙○○等10餘人，在高雄市小港區○○○路 「海眾廟」前，共同毆打乙○○成傷。乙○○心有不甘，於 同年月31日凌晨0 時30分許，與綽號「欽仔」、「阿火」、 「阿醜」等姓名、年籍不詳之成年男子，駕駛車號6552-ML 自小客車至高雄市○鎮區○○街9 號之「草衙擔仔麵」店外 下車後，與另約5 名姓名、年籍不詳之成年男子共10餘人會 合後，基於傷害之犯意聯絡，分別以徒手、或持鋁棒、榔頭 之方式，進入店內毆打甲○○，致其受有頭皮挫裂傷等傷害 （傷害部分另行偵辦），被告王君平與甲○○、丙○○、綽 號「獅子」、「家源仔」及其他姓名、年籍不詳之成年男子 等共6 、7 人，見狀不敵即退至店裡之廚房內，而此時僅蔡 燿丞1 人繼續打進廚房，未幾，亦在廚房內之王君平即以右 手持預藏之前揭制式手槍，先對天花板開1 槍後，蔡燿丞見 有生命危險，立即轉身欲逃出店外，惟王君平開槍嚇阻後仍 不罷手，另基於殺人之犯意，又朝牆壁之方向，並對已跑出 店外之蔡燿丞各射擊1 槍，其中1 槍子彈由蔡燿丞後背射入 ，往前左下腹出而貫穿腹腔、造成小腸爆裂等傷害，蔡燿丞 因而倒地昏迷，經送醫急救後，始倖免於難，隨後警員據報 前往處理，當場扣押未擊發過之子彈1 顆、彈殼3 個，循線 得知開槍之人為王君平。被告王君平遂於96年1 月5 日投案 ，並繳交前揭犯案槍枝1 把（含彈匣1 個）及子彈1 顆等物 為警扣押。因認被告王君平係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之持 有制式手槍、第12條第4 項之持有子彈罪嫌云云。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。
㈢、訊據上訴人即被告王君平先坦承持有前揭制式手槍、子彈， 及於上開時、地持該手槍擊發子彈之情，惟辯稱伊開槍之用 意在於嚇阻乙○○等人繼續毆打甲○○，並無殺人之犯意， 後則改稱前揭制式手槍、子彈是96年1 月4 日即投案前才由 丙○○交給伊，案發當天伊沒有開槍，是甲○○開槍，並叫 伊頂罪云云。
㈣、經查：
⒈ 被害人蔡燿丞自始即未指證被告王君平係持槍、開槍之人， 而有如上述，係指認被告甲○○為持槍、開槍之人。按蔡燿 丞係遭槍擊受傷之被害人，苟被告王君平係持槍、開槍或共 同持槍、開槍之人，被害人蔡燿丞豈會輕易放過被告王君平 ，而使得被告王君平得以脫罪。
⒉ 乙○○等人所以於95年12月31日凌晨0 時30分許，與綽號「 欽仔」、「阿火」等姓名、年籍不詳之成年男子及蔡燿丞（ 綽號「阿醜」），駕駛車號6552-ML 自小客車至高雄市○鎮 區○○街9 號之「草衙擔仔麵」店內尋仇，係由於同案被告 甲○○因漁船用油生意與乙○○發生糾紛，同案被告甲○○ 於95年12月30日凌晨2 時許先夥同丙○○（綽號星仔）等人 ，在高雄市小港區○○○路「海眾廟」前，共同毆打乙○○ 成傷，乙○○心有不甘而前往尋仇，業據證人乙○○於檢察 官偵查中陳明在卷（見警卷第41頁至44頁、96年偵字第1622 號卷第75頁）、證人甲○○於原審證述在卷（原審96年訴字 第1531號卷㈠第184 頁至第186 頁），且當天甲○○因遭攻 擊而受傷，有甲○○受傷照片及邱綜合醫院驗傷診斷書可憑 （見警卷第69頁至第73頁）；而被告王君平受僱於被告甲○ ○之油行工作僅15天，亦據證人陳家琪證述在卷（見本院97 年上訴字第1693號卷第153 頁），並為被告甲○○所不否認 。足見係乙○○與同案被告甲○○發生糾紛在先，乙○○與 被告王君平並無任何仇怨，被告王君平並無攜帶槍枝、開槍 之必要。
⒊ 被告王君平固曾自白犯罪，供稱：上開槍彈係其所攜帶，並 由其開槍云云（警卷第6 至7 頁、96年偵字第1622號卷第2 至3 頁、原審96年訴字第1531號卷㈠第28、54頁、原審96年 訴字第1531號卷㈡第39頁）。惟被告王君平自白犯罪，係供 稱：伊開3 槍，均係對天花板開槍云云，惟倘均係對天花板 開槍，何以蔡燿丞會中槍；又被告王君平先則供稱槍枝係其 所有，好奇才將槍彈攜帶在身上；是一個叫林國興的大哥死 前約3 、4 個月交給伊的云云（見警卷第8 頁、第9 頁、原 審96年訴字第1531號卷㈠第28頁），然後又供稱：槍是甲○ ○的，案發當天到現場之前坐在車上，甲○○交給丙○○，
丙○○再交給我的云云（見原審96年訴字第1531號卷㈡第39 頁、第81頁、第82頁），其自白持有槍彈之來源亦不一致， 足證被告王君平先前之自白有重大瑕疵，已不足採為論罪之 依據。況被告王君平嗣後翻異前詞，改稱：伊並未攜帶槍枝 ，伊係替甲○○頂罪，但甲○○事後未依約定給付安家費， 所以伊不願再替甲○○頂罪云云。證人即被告王君平的女友 陳家琪於原審證稱：在丙○○女友潮州住處，甲○○曾說明 天要安排王君平去投案，要給王君平安家費，說2 萬元要付 房貸及2 萬元給我得生活費，讓王君平放心點，要王君平講 是王君平1 個人做的，王君平曾說要去投案前，丙○○曾給 他1 把槍，要他拿槍去投案。王君平去投案，王君平說甲○ ○他們會拿50萬過來，但甲○○只拿30萬元，說是要交保用 的，如果不能交保，就用來作家裡的費用，因之後王君平都 沒有交保，甲○○說等判決下來會再拿100 萬給家人，除了 30萬元外，其他每個月的房貸及生活費實際上都沒給等情（ 見原審96年訴字第1531號卷㈡第123 頁至第126 頁），其於 本院亦為大致相同之證述（見本院97年上訴字第1693號卷第 151 頁背面至第153 頁）。被告王君平於本院審理時陳稱： 「（你投案的槍是怎麼來的？）那天我們是在前鎮分局的前 面約1 、200 公尺的汽車旅館住，是我要去投案，丙○○跟 我一起住在那邊而已，隔天一大早好像是10點、還是8 點我 們去投案的，我自己去投案，律師一下子就到了，律師是甲 ○○他們聯絡好了的，槍是那天在汽車旅館時，丙○○拿給 我的。」等語（見本院97年上訴字第1693號卷第107 頁）； 證人即同案被告蘇龍於本院審理時具結證稱：王君平於96年 1 月5 日投案，在投案前一天晚上，伊有與王君平住在汽車 旅館（見本院97年上訴字第1693號卷第110 頁）。綜合上開 被告王君平之供述，證人陳家琪、丙○○之證述，足證被告 王君平係因有房貸壓力，同意替甲○○頂罪，但因甲○○給 30萬以後，即未依約給付安家費，亦未依約交付100 萬元， 以致於被告王君平反悔而不願意頂罪，始據實供出頂罪之原 委及經過。是被告王君平上開自白犯罪，應非實在。 ⒋ 證人即被告王君平之妹婿莊嘉元於本院審理時證稱：「（95 年12月31日凌晨0 點30左右，你有沒有一起到高雄市○鎮區 ○○街9 號「草衙擔仔麵」？）有。」、「（是誰邀你去的 ？）老闆甲○○。」、「（你們一群人在那裡有沒有被打？ ）有，我看到一群人衝進來打人。」、「（一群人衝進來要 打的對象是誰？）我看他們都針對甲○○打。」、「（打的 當中，你在哪裡？）我跟著人家跑出去了。」、「（你有沒 有跑進去裡面？）沒有。」、「（你和誰跑到外面？）王君
平也有跟我一起跑出去外面，當時有很多客人，我們跟著客 人一起跑出去的。」、「（有沒有人跑進去裡面？）有，很 多人也跑進去裡面。」、「（你和王君平跑到那裡？）外面 ，就在門口而已。」、「（沒有躲起來？）沒有，因為很多 人都在那裡，我們都一起站在門口那邊看。」、「（王君平 有沒有被打到？）沒有。」、「（當晚你有沒有聽到槍聲？ ）有。」、「（甲○○他們跑到哪裡？）他們在裡面，我不 知道他們跑到哪裡。」、「（開槍的時候，王君平和你跑出 去了？還是還在裡面？）我和王君平都跑出去外面了。」、 「（甲○○何時跑出來的，你知道嗎？）我不知道。」、「 （丙○○何時跑出來的？）我不知道。我們聽到槍聲，一下 子我和王君平就跑了，我就趕快開著我的車載著王君平跑了 。」、「（你說當時你們跑出來，聽到槍聲，是不是王君平 有拿槍、開槍？）沒有，他和我在外面了。」等語明確（見 本院97年上訴字第1700號卷第165 頁至第167 頁）。依證人 莊嘉元之證述，當晚在「草衙擔仔麵」，伊看到一群人衝進 來，針對甲○○打，伊有聽到槍聲，聽到槍聲時，王君平沒 拿槍、開槍，伊和王君平一下子就跑到該擔子麵門口看，伊 就趕快開著車載著王君平離開現場等情，更足證被告王君平 並未持槍、開槍。
⒌ 又證人陳良青於原審固證稱：我有看到王君平開槍，他一邊 開槍，一邊往外衝，一共開了3 槍云云（原審96年訴字第15 31號卷㈠第71頁）；於本院審理時亦證稱係王君平開槍云云 （見本院97年上訴字第1693號卷第156 頁背面）。惟其於原 審證稱看到被告王君平君朝天花板開槍，3 槍都是朝天花板 云云（見原審96年訴字第1531號卷㈠第71頁）。惟被害人蔡 燿丞確有中槍受傷，為不爭之事實，乃證人陳良青證稱兇手 3 槍均朝天花板射擊，倘係如此，則何以被害人蔡燿丞會中 槍受傷，足見其證述不實，其一方面係附和被告甲○○未攜 帶槍枝及開槍之飾詞，一方面又替被告王君平規避有殺人犯 意之刑責，證人陳良青上開證詞自不足採為不利於被告王君 平不利之認定。
⒍ 證人即同案被告丙○○於原審審理時亦證稱伊聽到槍聲後， 有聽到人說「白目仔，東西拿了就趕快走」云云（見原審96 年訴字第1531號卷㈠第190 頁）。但證人丙○○同時證稱： 我不知道被告王君平有槍，沒看到王君平開槍等情（見原審 96年訴字第1531號卷㈠第188 頁、第189 頁、卷㈡第94頁、 第95頁）。足見證人丙○○並未目擊被告有王君平攜帶槍枝 及開槍之行為，而其所稱有聽到人說「白目仔，東西拿了就 趕快走」云云，並不足採。
⒎ 被告王君平固於警詢中陳述是林國興在死亡前約3 、4 個月 拿上開槍、彈給伊，因為覺得好奇才會將槍彈隨身攜帶云云 公訴意旨因認被告王君平自95年9 、10月間從林國興處取得 扣案手槍及子彈5 顆。然被告王君平於原審則矢口否認自林 國興處取得該把槍、彈，故該把槍、彈是否確為林國興交給 被告王君平，尚非無疑。且查，本件槍擊事件發生前，並未 見到被告王君平持有前揭槍、彈，業據當天一起在場用餐之 證人丙○○（原審96年訴字第1531號卷㈠第189 頁）、甲○ ○（原審96年訴字第4354號卷㈠第78頁）、莊嘉元（原審96 年訴字第4354號卷㈡第12頁）於原審具結證述在卷，而且案 發當時，係因老闆即甲○○因前一日剛與乙○○發生衝突而 臨時決定停工，丙○○遂邀請被告王君平共同前往「草衙擔 仔麵」店吃東西，此據證人即同案被告丙○○於原審結證甚 詳（原審96年訴字第1531號卷㈠第187 頁），顯見被告王君 平係臨時受邀前往案發地點，按諸常理，被告王君平自無無 故攜帶扣案槍、彈前往之理。
⒏ 至於被告王君平於96年1 月5 日為頂替被告甲○○犯罪，而 持槍彈向警方投案並繳交槍彈，此部分依公訴意旨記載係認 被告王君平於95年12月30日當晚有非法持槍彈至「草衙擔仔 麵」，並於同年月31日凌晨持槍槍擊蔡燿丞，而後於96年1 月5 日攜帶槍彈投案之事實。就被告王君平未攜帶槍彈至「 草衙擔仔麵」，亦未持槍槍擊被害人蔡燿丞，已如上述。而 就被告王君平攜帶槍彈投案，固亦在起訴事實範圍之內；惟 按刑事法上所稱之持有，乃指行為人以支配之意思，將物品 置於事實上得為實力支配之狀態而言；故「持有」云者，必 須對該財物有支配之意思，並實際已將之移入於自己事實上 得為支配之狀態（即行為中），始足當之（參考最高法院82 年台上字第1135號判決意旨）。被告王君平上開持有上開槍 彈，係為繳交警方而持有，旋即繳交警方扣案，並無支配該 槍彈之意思，此部分事實亦難認被告有何觸犯槍砲彈藥刀械 管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項之罪名可言。⒐ 又被告王君平於96年5 月10日接見其姊夫蔡良旺時，依錄音 譯文蔡良旺雖有：「他（指律師）的意思你聽懂嗎，這個意 思是說案件不是你開的，對不對，說一句沒輸贏的，你擔這 個罪要幹嘛，但事實上是你開的啊」等語（見錄音譯文第3 、4 頁），依蔡良旺上開說詞，既謂「……這個意思是說案 件不是你開的，對不對……，說一句沒輸贏的，你擔這這個 罪要幹嘛」，卻又謂：「但事實上是你開的啊」，說詞前後 矛盾，已無足採；況據被告王君平於本院審理時陳稱：本案 發生及開槍經過，蔡良旺均不知道，而蔡良旺會如此說，是
「當時我姊夫（指蔡良旺）已經跟甲○○他們講完了，甲○ ○他們跟我姊夫說是我開槍的，我姊夫也相信是我開槍的。 」等情（見本院97年上訴字第1693號卷第180 頁）。準此， 蔡良旺並非目擊證人，而其認為係被告王君平開槍的，係聽 聞被告甲○○說的。是亦無傳喚蔡良旺之必要，併此敘明。㈤、綜上所述，被告王君平所辯其係其係頂替，應屬實在；此外 ，又查無其他積極證據足以證明被告王君平有攜帶槍枝及開 槍之事實，不能證明被告王君平犯罪，自應為被告王君平無 罪之判決。
㈥、原審未詳為推求，遽認被告王君平有非法持有槍彈及殺人未 遂之犯行，自有未恰，檢察官上訴意旨仍認被告王君平有殺 人未遂及非法持有手槍之犯行，雖不足取，但被告王君平上 訴意旨否認犯罪，而指摘原判決此等部分不當，則為有理由 ，應由本院將原判決關於被告王君平部分撤銷，並諭知被告 王君平無罪之判決。
參、上訴駁回部分（即被告丙○○維持原審無罪之判決部分）：一、公訴意旨略以：被告丙○○於甲○○所經營地下油行任職， 負責指揮該油行現場司機載運物料及油瓶等工作，與王君平 同為甲○○所僱用之員工，從事俗稱地下油行之漁船用油加 油工作，甲○○因漁船用油生意與同業之乙○○發生糾紛，