臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1322號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
甲○○
前列二人共同
選任辯護人 張名賢律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 盧世欽律師
陳奕全律師
上 訴 人
即 被 告 Ｖ○○
選任辯護人 陳正男律師
林慶雲律師
朱淑娟律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
丙○○
上列上訴人因期貨交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度
訴字第4535號中華民國97年5 月9 日第一審判決（起訴案號：95
年度偵字第22166 號、第28511 號及移送併辦：96年度偵字第86
44號、第8645號、第13606 號、第16493 號），本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、甲○○、Ｖ○○、戊○○暨庚○○、甲○○定應執行部分均撤銷。
庚○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑貳年參月；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案之秦元峰簽發本票共參紙，均沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。扣案之秦元峰簽發本票共叁紙，均沒收。
甲○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑壹年拾壹月；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案之秦元峰簽發本票共叁紙，均沒收。應執行有期徒刑貳年。扣案之秦元峰簽發本票共叁紙，均沒收。
Ｖ○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。緩刑叁年，並應於民國玖拾捌年玖月叁拾日前向國庫支付
新臺幣貳拾伍萬元。
戊○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑壹年拾月。其他上訴駁回。
壬○○、辛○○、丙○○均緩刑叁年。辛○○應於民國玖拾捌年玖月叁拾日前向國庫支付新臺幣伍萬元；丙○○應於民國玖拾捌年玖月叁拾日前向國庫支付新臺幣貳萬元。
事 實
一、庚○○（綽號「邵龍」、「邵董」）、甲○○（綽號「雷公 」、「雷哥」）明知其等以董岳樺（業經原審判處有期徒刑 6 月；減為有期徒刑3 月；緩刑2 年，並應向公庫支付新臺 幣2 萬元確定）擔任名義上之負責人，在高雄市○○路529 號所開設之「湯匙餐廳」無正常營業、虧損累累，竟欲利用 現役軍人較無社會經驗易於誘騙，及工作穩定容易取得銀行 信貸之利便，鎖定以現役軍人為主要詐騙對象，對外宣稱「 湯匙餐廳」營運正常，獲利良好，乃自民國94年6 月間起， 陸續吸收丁○○（綽號「耀揚」，犯常業詐欺罪經原審法院 判處有期徒刑1 年；減為有期徒刑6 月，並經撤回上訴確定 ）及ａ○○（綽號「少文」，犯常業詐欺罪業經原審法院分 別判處徒刑6 月及3 月，應執行有期徒刑8 月確定）、Ｚ○ ○（犯常業詐欺罪經原審法院判處有期徒刑1 年；減為有期 徒刑6 月；緩刑2 年，並應向公庫支付新臺幣25萬元確定） 、壬○○（上述3 人於犯罪當時為現役或退役軍人）為共同 詐騙成員，利用渠等3 人與軍中人員關係密切，作為對外招 攬投資人，並與均知情之Ｖ○○、乙○○（犯常業詐欺罪經 原審法院判處有期徒刑1 年6 月；減為有期徒刑9 月；緩刑 2 年，並應向公庫支付新臺幣25萬元確定）配合，由該Ｖ○ ○、乙○○2 人負責代為辦理銀行信用貸款，而庚○○、甲 ○○乃分別再與附表一所示之分工行為人，共同意圖為自己 不法之所有，基於犯常業詐欺之犯意聯絡，以如附表一所示 之詐騙手法，使如附表一所示之被害人（當時均為現役軍人 ）陷於錯誤，向銀行借貸款項投資「湯匙餐廳」（詳細之詐 騙時、地、手法、金額及詐騙行為之分工如附表一所示）， 並以之為常業。庚○○、甲○○2 人於詐得上開款項後，先 由Ｖ○○、乙○○收取渠等貸得金額5 ％或10％之佣金後， 所餘款項再由庚○○指示甲○○依各該貸款案之行為人分工 情形予以分配。
二、庚○○、甲○○及丁○○、ａ○○等人，因認曾任職於庚○ ○「友情卡拉OK」店之員工秦元峰離職後，擅自在高雄市大 立百貨公司對面巷子內另行開設「新夜卡拉OK」店瓜分客源 ，違反該店所訂之「競業禁止」之規定，造成渠等損失，渠
等4 人竟基於妨害自由之犯意聯絡，由庚○○指示甲○○先 帶同丁○○、ａ○○2 人，於94年9 月20日晚上23時許，前 往「新夜卡拉OK」店內，強令秦元峰留於店內與渠等談判， 然因雙方無法達成共識，甲○○等3 人即共同毆打秦元峰， 致秦元峰受有頭皮右側裂傷、左胸挫傷、左膝挫傷、左臉頰 挫傷輕微浮腫之傷害（傷害部分，已逾告訴期間），秦元峰 迫於無奈乃應允賠償甲○○損害共新台幣（下同）90萬元後 ，甲○○乃指揮丁○○、ａ○○將其帶往停放店外之機車處 自置物箱取出秦元峰身分證影印再帶回店內，由甲○○取出 事先預備之空白本票，命秦元峰簽發票據金額各30萬元之本 票共3 紙交付甲○○等人而使秦元峰為此無義務之事，甲○ ○並將本票交予嗣後趕到現場之庚○○過目，庚○○遂又要 求秦元峰先補足90萬元之利息現款2 萬元始能離去，惟因秦 元峰身上無現款支付且未帶手機以聯絡朋友幫忙，庚○○復 令ａ○○、丁○○強押秦元峰共乘1 部自用小客車至秦元峰 家中拿取手機再返回上開卡拉OK店後，因秦元峰仍無法立即 聯繫到友人籌錢，庚○○、甲○○、ａ○○及丁○○4 人始 於翌日凌晨3 時許，由庚○○令秦元峰須在同年月22日晚間 以前先支付利息2 萬元等語後，庚○○4 人始同意其離去， 秦元峰因遭渠4 人剝奪行動自由達4 小時之久，並憚於渠等 報復行為，遂於94年9 月22日20時許，將應允之2 萬元現金 送至「湯匙餐廳」交給ａ○○後，隨即搬家、更換電話，以 躲避庚○○等人。
三、戊○○自93年間起，假藉招攬投資「長盈國際資訊股份有限 公司」（下稱「長盈公司」）及咖啡廳或房地產等名義亦鎖 定生活較為單純且收入穩定之現役軍人為主要詐騙對象，對 外宣稱上開投資獲利豐厚，且於94年間吸收有常業詐欺犯意 聯絡之辛○○（業經原審法院判處有期徒刑1 年，減為有期 徒刑6 月，並經本院判決上訴駁回，且應於98年9 月30 日 前向公庫支付新臺幣5 萬元，後述）協助對外招攬現役軍人 ，亦與有常業詐欺犯意聯絡之Ｖ○○、乙○○配合，亦以同 上（事實一）方式，由該2 人負責為部分現役軍人代辦銀行 信用貸款，而分別與附表二之一所示之分工行為人共同意圖 為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，以如附表二之一 所示之詐騙手法，使如附表二之一所示之被害人（均為現役 軍人）陷於錯誤，向銀行借貸款項投資上述標的（詐騙之時 、地、手法、金額及詐騙行為之分工詳如附表二之一所示） ，並以之為常業。所詐得之款項，除辛○○因成功招攬如附 表二之一編號1 、2 所示之Ｆ○○、Ａ○○並使其等受騙而 投資，戊○○給予3 萬元之紅包以為謝禮，及乙○○、Ｖ○
○每代辦成功即可抽取貸款金額5 ％以為佣金外，其餘款項 悉由戊○○作為私人花用，並未實際投資。又被告戊○○復 承上開以詐欺為常業之犯意，行以同上詐騙手法，使如附表 二之二所示之被害軍人均陷於錯誤，向銀行借貸款項投資上 述標的（詐騙之時、地、手法、金額詳如附表二之二所示） ，而各受有如附表二之二所示之損害，而所詐得之款項，亦 均歸戊○○個人花用，未實際從事於投資。
四、丙○○明知Ｘ○○在高雄市○○○路315 號3 樓設立「欣聖 投資資訊管理顧問公司」（下稱「欣聖公司」），未經行政 院金融監督管理委員會證券期貨局許可經營期貨經理事業並 發給許可證照，不得擅自經營期貨交易業務，而與Ｘ○○有 共同基於違法經營期貨交易業務及意圖營利聚眾賭博之犯意 聯絡，自95年4 月間某日起，與亦有犯意聯絡之楊炳森（綽 號「KK」，犯常業詐欺罪業經原審法院判處有期徒刑3 月； 減為有期徒刑1 月又15日；緩刑2 年，並應向公庫支付新臺 幣5 萬元確定）、Ｙ○○（另犯妨害自由等罪，業經原審分 別判處有期徒刑2 月又15日、1 月又15日、1 月、1 月又15 日，應執行有期徒刑5 月又15日確定）、梁介碩（另犯犯常 業詐欺罪等罪，業原審法院分別判處有期徒刑1 月又15日、 1 月又15日，應執行有期徒刑3 月；緩刑2 年，並應向公庫 支付新臺幣2 萬元確定、徐靖珏（犯強制等罪，業經原審法 院分別判處有期徒刑1 月又15日、1 月又15日，應執行有期 徒刑3 月；緩刑2 年，並應向公庫支付新臺幣5 萬元確定） ，宋立（由原審法院通緝中）等人分別受Ｘ○○之僱用，並 由Ｘ○○之「欣聖公司」以期貨之名而實際提供賭博場所並 聚眾賭博，並自同年5 月8 日起，正式接受客戶涂宏彰、未 ○○、李旻皇、林伯勳、張淵銘、吳任弘（其等所犯賭博罪 ，均另經原審法院於96年8 月8 日以95年度訴字第4535號分 別判處罰金確定）等不特定之人下單從事期貨交易業務，渠 等經營方式為：由賭客利用市內電話 (00)0000000、000000 0 、0000000 等門號聯絡，以每「口」為單位下單交易，每 口為指數1 點計200 元，以當日臺灣證券交易所發行量加權 價期貨指數之加權股價指數漲跌數作為基數，乘以每點200 元結算損益，其交易方式、交易時間皆與國內臺股期指之期 貨交易業務相同；而Ｘ○○並以宋立開設於台灣郵政股份有 限公司大順分局之局號0000000 號、帳號0000000 號之帳戶 作為客戶匯款交易往來之用，且向客戶收取每口500 至600 元不等之手續費以為營利，而負責接聽客戶下單電話之楊炳 森、Ｙ○○、梁介碩、徐靖珏、丙○○等人，則可依其接單 口數，自上開手續費中抽取每口100 元以為報酬。嗣於同年
8 月23日上午10時許，為警查獲上情。
五、案經Ｂ○○、Ｅ○○、宙○○、天○○、Ｃ○○、Ｒ○○、 Ｏ○○、Ｍ○○、Ｓ○○、秦元峰、Ｎ○○、Ｋ○○、Ａ○ ○、Ｆ○○、Ｐ○○、黃○○、Ｔ○○、Ｑ○○、鄧佳宏、 Ｌ○○、Ｄ○○、戌○○、酉○○、申○○、丑○○、亥○ ○、寅○○、卯○○、午○○訴由內政部警政署刑事警察局 （下稱「刑事警察局」）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力
本判決後述所引用之卷內證據資料雖均屬審判外之陳述，固 均屬傳聞證據，然因檢察官、上開被告及其辯護人均不爭執 證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況並無任何不法取 得（或取供之情事）且與待證事項均具有關連性，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項之規定認，均有證據能力。貳、實體上之認定
甲、撤銷改判部分
一、被告庚○○、甲○○、Ｖ○○犯常業詐欺罪部分（事實一部 分）:
訊據上訴人即被告庚○○、甲○○、Ｖ○○對上開庚○○、 甲○○以「湯匙餐廳」名義分別與附表一所示之行為人，以 如附表一所示之詐騙手法，使如附表一所示之被害人（均為 現役軍人）陷於錯誤，向銀行借貸款項投資「湯匙餐廳」（ 詳細之詐騙時、地、手法、金額及詐騙行為之分工如附表一 所示）後再由庚○○、甲○○2 人於詐得上開款項後，先由 Ｖ○○收取渠等貸得金額5 ％或10％之佣金後，所餘款項再 由庚○○指示甲○○依各該貸款案之行為人分工情形予以分 配不法所得之利潤等情，均已供承不諱（本院二卷117 頁、 226 頁反面、227 頁），核與如附表一所示證人即被害人Ｅ ○○（刑事警察局刑案偵查卷宗第2 卷，下稱「警二卷」， 第530-533 頁、536-538 頁；95 年 度偵字第22166 號卷第 3 卷，下稱「偵三卷」第38-41 頁；原審五卷第320- 329頁 ）、宇○○（警二卷第543-54 8頁；偵三卷第46-49 頁；原 審五卷第38-48 頁）、宙○○（警二卷第552-574 頁，95年 度他字第1949號卷第2 卷，下稱「他二卷」，第18-22 頁； 偵三卷第42-45 頁）、天○○（警二卷，第576-581 頁；原 審五卷第297-304 頁）、Ｃ○○（警二卷第586-591 頁；偵 三卷第81 -84頁、Ｒ○○（警二卷第597-600 頁；偵三卷第 77-80 頁）、Ｏ○○（警二卷第612-617 頁；偵三卷第504- 507 頁）、Ｍ○○（警二卷第621-625 頁；他二卷第186-18
9 頁；偵三卷第496-499 頁）、Ｈ○○（警二卷第626- 629 頁；他二卷第148- 151；偵三卷第462-465 頁）、Ｓ○○（ 警二卷第634- 637頁；他二卷第136-139 頁；偵三卷第508- 511 頁）、Ｊ○○（警二卷第64 2-645頁；他二卷第100-10 4 頁；偵三卷第534-537 頁）、玄○○（警二卷第673-676 頁；他二卷第162- 165頁；偵三卷第472-475 頁）、Ｎ○○ （警二卷第677-680 頁；偵三卷第500-503 頁）、Ｋ○○（ 警二卷第722-725 頁、730-731 頁；原審五卷第307- 312頁 ）、Ｕ○○（原名「鄧佳宏」，警二卷第812- 815頁；偵三 卷第516- 519頁）、Ｌ○○（警二卷第819- 822頁；偵三卷 第538-541 頁）及被害人買明祥之母Ｇ○○（警二卷第702- 704 、707- 710頁；原審五卷第305-30 7頁）等人分別於警 詢、偵查、原審審理中證述相符。另被告Ｖ○○亦共同參與 被告庚○○、甲○○上開詐欺並負責辦理貸款抽佣之事實， 亦經共同被告Ｚ○○於原審證述在卷，並證稱：癸○○（即 Ｖ○○）時常會出現在「湯匙餐廳」，有時被害人到「湯匙 餐廳」時，癸○○也會在「湯匙餐廳」，並不是被害人決定 投資之後才會過來；伊有與癸○○、庚○○等上過酒家，伊 等會輪流買單，每次消費大約大約7 、8 萬元等語（原審五 卷第59、62頁)。 另證人即共同被告庚○○於原審亦證述： 伊有時亦會邀同癸○○一起去「大帝國酒店」等語（原審五 卷第50頁）及證人即被害人天○○於原審證稱：雷公（甲○ ○）帶伊一起到三多路的1 家舞廳，伊等到了就在裡面喝酒 ，後來邵董（庚○○）、賴桑（癸○○）即也進來，並帶了 一個我不認識的人等語（原審五卷第298 -299頁），證人即 被害人Ｅ○○於原審亦證稱：伊在「湯匙餐廳」吃飯的時候 有碰到「小賴」即癸○○，他也是開名車等語（原審五卷第 46頁），證人即被害人Ｃ○○亦於偵訊證稱：在「湯匙餐廳 」見面、吃飯，並到酒店玩過，且鼓吹我的人有甲○○、乙 ○○、「少董」庚○○，而癸○○、Ｚ○○2 人也有看過， 一起吃飯，且到酒店玩過等語（偵三卷第81-84 頁）。而本 件如附表一、二之一所示受詐騙之被害人均係現役軍人，且 盡悉由被告癸○○與乙○○所合夥之進鑫公司代辦銀行貸款 之事實，業據各該被害人軍人天○○、Ｊ○○、買明祥、Ｋ ○○分別於警、偵及原審證述明確。又「湯匙餐廳」經營半 年後因週轉不靈，即開始詐騙軍人貸款投資等情，亦據被告 庚○○、甲○○於原審法院97年3 月7 日審理中供承在卷（ 原審六卷97年3 月7 日審判筆錄第6 頁），而證人即共同被 告庚○○復於原審證述：癸○○亦清楚餐廳營運不佳，因為 餐廳前面挖路，之前餐廳經營前半年營運不錯，但沒有盈餘
還是虧損，半年之後就開始挖路；且伊於95年8 月23日警詢 中所述：當初是綽號「小賴」癸○○告訴伊軍人比較好貸款 ，只要沒錢，信用良好，都能貸款，而且灌輸軍人只要投資 「湯匙」餐廳股份，只要把軍人交給他們辦貸款，就可貸得 高一點等語（原審五卷第57頁、警一卷第6 頁），復有如附 表五編號1-25所示書證在卷可證，故被告庚○○、甲○○、 Ｖ○○上開自白，均與事實相符，故被告庚○○、甲○○、 Ｖ○○此部分犯行洵堪認定。
二、被告被告庚○○、甲○○妨害自由部分（即事實二部分）: 被告庚○○、甲○○2 人與丁○○及ａ○○4 人，因庚○○ 不滿離職員工秦元峰開設「新夜卡拉OK」店瓜分其客源，遂 由被告庚○○先指示甲○○先帶同丁○○、ａ○○2人 於94 年9 月20日晚上11時許，前往秦元峰之「新夜卡拉OK」內， 由被告甲○○、丁○○、ａ○○共同毆打秦元峰成傷，並逼 迫秦元峰簽發金額各30萬元之本票共3 紙交付甲○○等人後 ，復由趕到現場之被告庚○○又要求秦元峰先補足90萬元之 利息2 萬元現款後，再令ａ○○、丁○○強押秦元峰共乘1 部自用小客車限制其行動自由，直至翌日凌晨3 時許，始同 意其離去之事實，業據被告庚○○、甲○○供承在卷（本院 二卷227 頁），核與被害人秦元峰警偵指訴情節相符（警二 卷，第651 ～656 頁、他二卷第199 ～203 頁、95偵28511 號卷第210 ～213 頁、95偵22166 號三卷第523 ～526 頁、 原審卷0000-000 頁）大致相符，並有證人秦元峰所簽立面 額新台幣30萬元之本票影本共3 張（警二卷第660 頁）、秦 元峰之高雄縣大寮瑞生醫院診斷證明書（警二卷第669 頁） 在卷可按，被告庚○○、甲○○此部分事證已甚明確，2 人 妨害自由犯行均洵堪認定。
三、被告戊○○、Ｖ○○部分（即事實三部分）: 被告戊○○對其於自93年間起，假藉投資「長盈公司」及咖 啡廳或房地產等名義，向較無社會經驗易於誘騙現役軍人， 並於94年間吸收辛○○協協助對外招攬現役軍人，並與癸○ ○、乙○○配合，由該2 人負責為現役軍人代辦銀行信用貸 款，而分別與附表二之一所示之行為人共同以如附表二之一 所示之詐騙手法，使如附表二之一所示之被害人（均為現役 軍人）陷於錯誤，而向銀行借貸款項投資上述標的（詐騙之 時、地、手法、金額及詐騙行為之分工詳如附表二之一所示 ），且所詐得之款項，除辛○○因成功招攬如附表二之一編 號1 、2 所示之Ｆ○○、Ａ○○並使其等受騙而投資，由被 告戊○○給予3 萬元之紅包以為謝禮外，另被告Ｖ○○則以 每代辦貸款成功1 件即可抽取貸款金額5 ％佣金之事實，業
據被告戊○○、Ｖ○○供承在卷（本院二卷226 頁反面）。 又被告戊○○，又以同上詐騙手法，使如附表二之二所示之 被害軍人均陷於錯誤，向銀行借貸款項投資上述標的（詐騙 之時、地、手法、金額詳如附表二之二所示）所詐得之金額 悉歸戊○○個人花用之事實，業據被告戊○○坦承不諱（本 院二卷227 頁反面），核與其他共犯乙○○於原審供述詐騙 之過程情節相符（原審六卷97年3 月7 日審判筆錄第6 頁） ，並經如附表二之一、二之二所示之被害人Ａ○○（警二卷 第762- 765頁；偵三卷，第290-292 頁；原審五卷第156-16 6 頁）、Ｆ○○（警二卷第772-775 頁；偵三卷第289-290 頁；原審五卷第166-173 頁）、地○○（警二卷第777-780 頁；偵三卷第287-289 頁）、Ｐ○○（警二卷第783-786 頁 ；偵三卷第292-29 3頁）、黃○○（警二卷第78 9-793頁； 偵三卷第48 1- 484 頁）、Ｔ○○（警二卷第79 9-802頁； 偵三卷第512- 515頁）、Ｑ○○（警二卷第808- 810頁；原 審六卷第109-114 頁）、Ｌ○○（警二卷第819-82 2頁；偵 三卷第538-541 頁）、Ｄ○○（警二卷第826-829 頁）、鄭 永志（併案之高雄市政府警察局左營分局刑案偵查卷宗，下 稱「併警一卷」，第1-7 頁）、張志孝（併案之憲兵司令部 高雄憲兵隊移送案卷，下稱「併警二卷」第46-48 頁；95年 度偵字第17136 號卷，下稱「併偵二卷」，第10-15 頁）、 黃柏勳（併警二卷第30-33 頁）、郭旻鑫（併警二卷第41-4 4 頁；併偵二卷第10-15 頁）、何忠駿（併警二卷第36-39 頁；併偵二卷第10-15 頁）等人分別於警詢及偵查中證述明 確，並有如附表五編號26-30 所示書證附卷可按，故被告戊 ○○、Ｖ○○此部分犯行均洵堪認定。
四、撤銷改判、論罪科刑及沒收：
（一）新舊法比較：
1、95年7 月1 日新修正施行之刑法，固已刪除第340 條常業 詐欺罪之規定，但本件被告庚○○、甲○○、Ｖ○○、戊 ○○等人行為當時之常業詐欺罪，其法定本刑為1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金，惟刑法修正 後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺取財等罪各次犯行 分論併罰，合併計算其法定最高本刑為已超過有期刑徒刑 7 年（普通詐欺罪2 罪併罰之最高法定本刑已為10年有期 徒刑），較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條第1 項 前段規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第340 條常 業詐欺罪，合先敘明。
2、被告等行為後，除上開常業詐欺罪外，其餘之刑法及刑法 施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014
901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法 院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（1）法定罰金刑:
本件被告等犯罪時之刑法就法定罰金刑之規定，依修正前 刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應 依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數 額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或 罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之 修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑 法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月 7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年 6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數 額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金 刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正 公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項 前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規 定科刑。
（2）共同正犯:
被告庚○○、甲○○、Ｖ○○、戊○○等人行為後刑法第 28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆 為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修 正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字 第934 號判決意旨參照），且依新法較有利於被告庚○○ 、甲○○、Ｖ○○、戊○○。
（3）修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊
法結果，修正後規定並未較有利於被告，是依刑法第2 條 第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定 較有利於被告庚○○、甲○○2 人。
（4）綜上比較，以適用行為時之舊法於被告等人較為有利，爰 依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之 刑法規定予以論處。又沒收為從刑，與主刑有從屬關係， 倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2 條就主刑比較結果 ，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原 則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之 舊法（最高法院90年度第4526號判決要旨參照）。 （5）緩刑宣告條文之變更：
修正前刑法第74條第1 項第2 款原規定前受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑 以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第 1 項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規 定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而 在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修 正後刑法第74條除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑 ，並增列同條第2 項規定法院得課予被告一定之負擔，惟 同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪， 而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確 定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科 罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且 須於判決確定後6 月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑 法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此 舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹 緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限 制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、 及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機 會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以 合併比較，本院乃認應以修正後刑法關於緩刑之規定較有 利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議結論亦採同一 見解），故應依刑法第2 條第1 項但書，適用裁判時、即 修正後刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依據 。
（二）論罪及撤銷改判：
1、按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃 此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院85年度臺
上字第510 號判例意旨參照）。本件被告、庚○○、甲○ ○、Ｖ○○、戊○○等人分別所組成之犯罪詐騙集團，分 別各自93年間（被告庚○○為首之詐騢集團）及94年6 月 間（被告戊○○為首之詐騙集團）起，即分別陸續鎖定現 役軍人為詐騙對象，並利用年輕女子或同為現役軍人之集 團成員，招攬現役軍人貸款投資，分別使如附表一、二之 一、二之二所示之被害軍人，誤以為該等投資確可獲利， 乃透過配合該等詐欺集團代辦貸款之被告癸○○、乙○○ 2 人向銀行借貸款項後，先後交付該等投資款項而受有損 害，該犯罪集團尚具規模，經營時間非短，犯罪行為模式 並非短暫或偶然，而係長期、經常性地，透過組織分工體 系，藉以詐騙不特定之現役軍人，顯係反覆以同種類行為 為目的之社會活動之職業性犯罪，依前開判例意旨，不論 是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，應認係屬修正前刑法第 340 條之常業詐欺犯。是核被告庚○○、甲○○就事實一 部分所為；被告Ｖ○○就事實一、三部分所為；被告戊○ ○就事實三部分所為，均係犯修正前刑法第340 條之常業 詐欺罪；公訴意旨原認係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪，惟均經原審蒞庭之公訴檢察官於原審法院審理時當 庭變更起訴法條為修正前刑法第340 條之常業詐欺罪（原 審一卷第326 頁、原審三卷第231 頁），爰不另為起訴法 條之變更。本件被告庚○○、甲○○、Ｖ○○就事實一部 分之常業詐欺犯行，分別與附表一各該編號所示之分工行 為人；被告戊○○、癸○○就事實三部分之常業詐欺犯行 ，分別與附表二之一各該編號所示之分工行為人，各皆有 犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又檢察官移送 併辦部分（96年度偵字第8644號、第8645號、第13606 號 、第16493 號，即附表二之二編號5 、6 、7 、8 、9 之 被害人鄭永志第5 人）之被告戊○○單獨之犯行，與被告 戊○○起訴之犯罪事實，有裁判上一罪關係，依審判不可 分之原則，本院自得併予審究，附此敘明。另被告庚○○ 、甲○○就事實二部分所為，均係犯刑法第302 條第1 項 以強暴方法限制他人行動自由罪，被告庚○○、甲○○2 人與ａ○○、丁○○間，就限制他人行動自由之犯行，有 共同犯意聯絡、行為分擔，應均依修正前刑法第28條論以 共同正犯。被告庚○○、甲○○限制秦元峰行動自由之目 的，係在使其簽發本票以行無義務之事，此項使人行無義 務之事之低度行為，為渠等剝奪行動自由之高度行為所吸 收，而不另論罪。公訴意旨雖認被告庚○○、甲○○與上 開事實二之犯行，已至使告訴人秦元峰不能抗拒，因認渠
2 人等係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪罪嫌云云。 惟按刑法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪，與刑法第33 0 條第1 項之加重強盜罪，其構成要件迥然不同，前者無 不法所有之意圖，後者則以意圖自己或第三人之不法所有 及致使不能抗拒為前提條件。經查證人秦元峰雖證稱: 伊 沒有欠錢，伊不清楚被告庚○○等人為何要伊簽發票據金 額共90萬元之本票云云，然證人秦元峰已於原審證稱：伊 還沒有離開友情卡拉ＯＫ店前，伊與石建中及綽號「風雲 」之人即打算合資要開另外一家店，開店以後伊和石建中 就離開，風雲繼續留在友情等語（原審五卷第13 4-146頁 ），核與被告庚○○於警詢所供：秦元峰原本在伊「友情 」卡拉OK工作，後來伊與「友情」卡拉OK幹部綽號「風雲 」男子一起另開新夜卡拉OK，並把伊公司員工及客人都拉 到新夜卡拉OK去等語，則相符合。另證人秦元峰雖又證稱 ：伊印象中沒看過公司有相關賠償規定云云，惟其在「友 情」卡拉OK店任職期間，確曾簽過辦手機申辦資料、公司 注意事項及一些已忘記內容之資料等情，則據其證述屬實 （原審五卷第134-146 頁），佐以秦元峰於案發隔日確曾 交付該90萬元本票之利息2 萬元予被告ａ○○等人，是秦 元峰主觀上果真認其與被告庚○○間未有債務關係，則何 須事後依被告庚○○之意思再交付2 萬元現款之理？益徵 被告庚○○等人所稱公司確有規定，係因秦元峰違反公司 規定造成公司損害始向秦元峰求償等節，尚非子虛。是本 件被告庚○○、甲○○既係因秦元峰自被告庚○○所經營 之「友情」卡拉OK店離職後，復與他人合資經營「新夜」 卡拉OK店，而認秦元峰違反契約約定造成渠等損失，乃逼 使其簽發本票加以賠償，足認被告庚○○、甲○○為上開 行為時，主觀上尚難認有不法所有之意圖，故其等所為尚 與強盜罪之構成要件未合，公訴意旨認被告庚○○、甲○ ○犯強盜罪云云，則有誤會，惟此部分與公訴人意旨起訴 之事實具有社會基本事實同一性，爰變更起訴法條為刑法 第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪。又被告庚○○、 甲○○就事實一、二部分之犯行，其2 人均犯意各別，行 為互殊，各應予分論併罰。
2、原審對被告庚○○、甲○○、Ｖ○○、戊○○論罪科刑固 非無見；惟查⑴被告庚○○、甲○○於原審法院97年5 月 9 日宣判後，復與部分被害人已達成和解，量刑有減輕之 必要（理由後述），原審未及審酌已有未恰。⑵被告庚○ ○、甲○○、Ｖ○○、戊○○對共同正犯部分，依修正後 之刑法僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同
正犯之範圍已有限縮，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬 純文字修正，應有新舊法比較之適用，原審認被告等人共 同正犯部分無新舊法之比較（原審判決第37頁12行至15行 ），自有未合。⑶原審對被告庚○○、甲○○涉妨害自由 部分，其主文既認被告庚○○、甲○○2 人對秦元峰係「 剝奪他人行動自由」，惟於事實欄又認其2 人對秦元峰「 拘禁」（原審判決書9頁 倒數4 行），亦有未合。⑷被告 Ｖ○○已坦承犯罪，已有悔意及被告戊○○亦於原審法院 於97年5 月9 日宣判後復與繼續與部分被害人達成和解（ 理由均後述），原審均未及審酌上情，亦有未當。被告庚 ○○、甲○○、戊○○上訴意旨均認原審量刑過重，非無 理由，另被告Ｖ○○上訴意旨雖否認犯罪，惟已於本院坦 承犯行（本院二卷101 頁、226 頁反面）雖無理由，然原 判決既有上開瑕疵，自應對原判決關於庚○○、甲○○、 Ｖ○○、戊○○暨庚○○、甲○○定應執行刑部分均撤銷 改判。
（三）科刑及沒收
審酌被告庚○○、甲○○、Ｖ○○、戊○○等人均明知其 等所招攬之投資標的，並無所稱獲利豐厚之實，竟利用現 役軍人在軍中之資訊管道較封閉，無暇了解投資標的之現
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