臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上字第43號
上 訴 人 丁○○
號
訴訟代理人 林清漢律師
被上訴人 戊○○
被上訴人 丙○○
前列二人共同
訴訟代理人 林政雄律師
當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年7
月31日臺灣花蓮地方法院97年度訴字第123號第一審判決提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨
一、被上訴人戊○○、丙○○於原審起訴主張：（一）訴外人己○○於94年間因積欠數家金融機關約新臺幣（下 同）200餘萬元之債務，原擬以坐落花蓮縣玉里鎮○○段 1342、1336-3地號等土地、同段705建號建物即門牌花蓮 縣玉里鎮○○街38號，及同段1341地號、玉城段1351-5地 號土地等不動產作為擔保，向花蓮縣玉溪農會申辦貸款以 清償上開債務，嗣因己○○個人向銀行機關之借貸金額已 逾信用額度而無法順利貸款，經友人庚○○建議將系爭不 動產移轉過戶至伊名下，由庚○○出面代為向玉溪農會申 貸。於此之際，信卡王公司之負責人辛○○及股東甲○○ 、乙○○等人告知可透過渠等向民間私人借貸，其借款手 續較為迅速簡便，己○○不疑有他，即應嚴、王2人之要 求，提供相關土地所有權狀、印鑑證明及相關身分證明文 件，並於94年12月初某日上午在甲○○之辦公室內，由甲 ○○拿出已填寫金額300萬元之本票，要求己○○及庚○ ○2人於系爭本票上簽名，謝、鍾2人尚在遲疑之際，訴外 人辛○○率先於本票上簽名，並稱「有事，我負責！」等 語，己○○及庚○○2人方簽名於本票上。嗣後，己○○ 均未收到任何金錢款項，上開銀行貸款債務迄至己○○提 前退休時方以退休金清償，甚者，迨至上訴人向法院聲請 拍賣抵押物，乃知系爭本票竟為上訴人所持有，且系爭土 地及房屋竟已設定抵押權登記予上訴人。
（二）信卡王公司係訴外人辛○○等人以推銷網路電話等電信業 產品之形式上合法業務，行詐欺、吸金等不法犯罪行為之
工具，因該公司之不法詐騙行為而交付金錢之被害人不計 其數，其中訴外人己○○身為信卡王公司之董事及股東， 亦屬被害人之一，先前遭辛○○等人以公司資金週轉之名 要求己○○提供金錢支應，致使己○○名下財產悉遭該公 司成員詐騙殆盡，經被害人向檢察機關對辛○○、甲○○ 等人提出刑事告訴，目前正由臺灣桃園地方法院檢察署96 年度偵字28495號（侵占等案件）偵辦中。縱令己○○於 不明所以之情況下，簽立本票或交付相關身分證明文件予 他人，惟己○○主觀上並未有任何以該本票擔保任何債務 之意思表示，且己○○與上訴人丁○○素不相識，更從未 謀面，雙方如何就本件借貸契約及抵押權設定契約達成意 思表思之合致？均屬堪疑。
（三）主債務人己○○既然從未向上訴人丁○○或第3人甲○○ 等人借款3百萬元，己○○與上訴人間應無任何消費借貸 關係存在，亦未有任何抵押權設定契約之意思表示合致。（四）因而起訴請求撤銷臺灣花蓮地方法院96年度執字第17575 號強制執行程序，並塗銷前開不動產抵押權設定登記。於 上訴人上訴後，並聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人丁○○上訴意旨以：
（一）本件上訴人固未於第1審到庭，但對被上訴人之主張於聲 請強制執行時，已有陳述被上訴人借貸之事實，本件上訴 人已有爭執，並非自認。
（二）訴外人己○○、庚○○與上訴人間有借貸之合意。因為訴 外人己○○、庚○○借貸之目的，係己○○、庚○○、辛 ○○為信卡王公司之股東，且己○○兼董事，辛○○兼總 裁，己○○、庚○○借貸之目的，係基於身為公司董事， 為信卡王公司解決公司財務乃經由甲○○向上訴人借款。 己○○曾在永大機電公司上班，工作29年餘，最高職稱為 課長，是亞東工專畢業。另證人庚○○之前有自己經營公 司，實踐家專畢業，東吳大學中文系肄業，皆有一定知識 及經驗之人，應知簽發本票之意義，及交付權狀及印鑑證 明等重要物品，若非係為貸款之意思，並辦理抵押，顯非 合於一般社會之經驗法則，故辯稱不知簽發本票非為借款 ，且並無借貸之合意云云，皆不足採信。
（三）上訴人確實有交付300萬元之事實。因為己○○、庚○○ 、辛○○，皆為信卡王公司之股東，因經營前開公司有周 轉現金之必要，向上訴人借款。然上訴人經由第3人即甲 ○○出借，要求須提供不動產設定抵押，經辛○○等建議 信卡王公司股東己○○及庚○○等擁有本件系爭之不動產 ，故同意由庚○○及己○○為借款人，並提供系爭不動產
設定抵押。丁○○乃分別於民國94年11月25日匯款170萬 2,000元、94年11月29日匯款121萬元、94年11月30日匯款 86萬4,0 00元，合計377萬6,000元，匯款至邑峰科技股份 有限公司之玉山銀行桃園分行帳戶內。另甲○○由邑峰科 技股份有限公司帳戶內，於94年11月28日匯款27萬元、94 年11月30日匯款67萬5,000元、94年12月26日匯款21萬6,0 00元、94年12月27日匯款30萬元、94年12月30日匯款180 萬元，合計326萬1,000元匯款至信卡王通訊股份有限公司 ，可明上訴人確實有交付系爭金額之事實，且金額係依訴 外人己○○之指示，交付信卡王公司。故本件上訴人與訴 外人己○○、庚○○間除借貸之合意外，亦有交付之事實 。
（四）本件己○○、庚○○與上訴人間因本件消費借貸關係，提 供不動產設定抵押。因為系爭建物土地於94年12月5日、 94年12月7日由訴外人己○○、庚○○設定抵押權予上訴 人後，始移轉予被上訴人，嗣上訴人以臺灣花蓮地方法院 以95年度拍字第272號聲請拍賣抵押物裁定，並以前開裁 定向臺灣花蓮地方法院以96年度執字第17575號聲請強制 執行。本件設定抵押權係基於前開300萬元債務所為之最 高限額設定，且迄今仍未清償。本件訴外人己○○、庚○ ○也並不爭執設定抵押相關文件之真實，若非己○○、庚 ○○等有借貸關係存在，又何以同意提供印鑑、印鑑證明 、權狀正本等相關重要資料，以憑辦理。另查不動產所有 人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因 此而受影響，此民法第867條定有明文，本件訴外人己○ ○、庚○○與上訴人借貸關係存在，並因前開借貸關係， 由己○○、庚○○提供系爭建物土地等不動產，設定抵押 權予上訴人。嗣移轉於上訴人，依前開規定，並不影響上 訴人行使抵押權之權利，且查訴外人己○○、庚○○等並 未清償債務，上訴人依法行使抵押權，自為適法，故被上 訴人請求撤銷強制執行程序，自無理由。
（五）因此，聲明廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第1審之訴 。
貳、兩造不爭執事項（本院卷頁78）
一、系爭土地建物原為己○○所有。嗣後分別移轉登記為丙○○ 以及戊○○所有。
二、被上訴人丙○○所有坐落於花蓮縣玉里鎮○○段1342、1336 -3地號等土地、坐落於同段705建號建物即門牌花蓮縣玉里 鎮○○街38號，及被上訴人戊○○所有坐落於同段1341地號 、玉城段1351-5地號土地等不動產，前於94年12月5日、12
月7日由訴外人己○○、庚○○分別設定最高限額360萬元抵 押予上訴人，並辦理抵押權登記在案。
二、上訴人業以臺灣花蓮地方法院95年度拍字第272號聲請拍賣 抵押物裁定，並以前開裁定向臺灣花蓮地方法院執行處聲請 強制執行（96年度執字第17575號）之事實。三、己○○、庚○○、辛○○共同簽發發票日94年12月7日，金 額新臺幣300萬元正之本票乙紙之事實。
四、上訴人丁○○分別於民國94年11月25日匯款170萬2,000元、 94年11月29日匯款121萬元、94年11月30日匯款86 萬4,000 元，合計377萬6,000元，匯款至邑峰科技股份有限公司之玉 山銀行桃園分行帳戶內之事實。
五、甲○○由邑峰科技股份有限公司帳戶內，於94年11月28日匯 款27萬元、94年11月30日匯款67萬5,000元、94年12月26日 匯款21萬6,000元、94年12月27日匯款30萬元、94年12月30 日匯款180萬元，合計326萬1,000元匯款至信卡王通訊股份 有限公司之事實。
參、本案爭點
一、本案被上訴人起訴主張其自己○○繼受取得之房地，曾經設 定抵押權給上訴人，以擔保己○○以及鍾南亞所借得之款項 300萬元，但實際上並未借款，上訴人卻聲請拍賣抵押物， 並經強制執行，因此提起債務人異議之訴，並命塗銷抵押權 登記。上訴人提起上訴主張，借款是經由甲○○介紹，借出 300萬元給信卡王公司，因為庚○○、辛○○為公司實際負 責人，因此提供系爭房地作為抵押，並簽發本票，而借得30 0萬元，確實有消費借貸契約存在。兩造不爭執事實已如前 述，本案自應以下列事項為爭點所在。
二、己○○與上訴人間有無消費借貸關係存在。（含有無借貸契 約及交付之事實，即上訴人匯款至邑峰科技股份有限公司， 其中在300萬元範圍內為出借己○○之金額，另邑峰科技股 份有限公司提款後，其中在300萬元範圍內以臺灣本雅股份 有限公司之名義匯款至信卡王通訊股份有限公司之事實，是 否為交付之事實。）
三、己○○、庚○○與上訴人間有無因本件消費借貸關係，提供 坐落於花蓮縣玉里鎮○○段1342、1336-3地號土地及坐落於 同段705建號建物即門牌花蓮縣玉里鎮○○街38號之建物， 及坐落於同段1341地號、玉城段1351-5地號土地等不動產， 於94年12月5日、94年12月7日設定抵押權予上訴人。肆、得心證之理由
一、就丁○○有無與己○○之間成立消費借貸契約而言，經查：（一）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。依此，消 費借貸契約之成立，係以雙方當事人達成消費借貸之意思 合致後，貸與人移轉金錢之所有權於借用人為要件，亦即 ，必須貸與人與借用人雙方就借貸內容及條件磋商討論而 意思表示合致後，貸與人將金錢交付予借用人，方成立消 費借貸契約。此觀最高法院88年台上字第1858號判決要旨 ：「金錢借貸契約為要物契約，以貸與人『金錢之交付』 為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將 其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。 換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能 力，始足當之。」可稽。
（二）查本件訴外人己○○及庚○○與上訴人丁○○素不相識， 己○○也未向丁○○商借任何款項，依上開民法第474條 規定及最高法院判決要旨，兩造間應不成立任何消費借貸 契約，上訴人主張己○○向其借款，顯非真實。且丁○○ 原本主張消費借貸契約存在於丁○○與己○○之間，嗣後 又主張本件借款係因信卡王公司需現金週轉，透過第3人 甲○○向上訴人丁○○商借款項予該公司，再由訴外人己 ○○提供不動產設定抵押擔保。則依丁○○之主張，上開 借貸契約雙方當事人應為上訴人與信卡王公司，與己○○ 無涉。
（三）而從丁○○所提出的本票（原審卷頁24）上記載的發票人 分別是己○○、庚○○以及辛○○，並非信卡王公司，則 己○○既然是借款人，上訴人丁○○理應將款項匯入己○ ○所指定之帳戶內，而且金額也應該與本票所載金額相符 ，但是本院依照上訴人丁○○之請求調取相關匯款資料後 ，僅發現丁○○匯款到邑峰公司，再由邑峰公司匯款到信 卡王公司，並沒有丁○○將款項匯入己○○帳戶內的資料 ，上訴人由是轉而主張是為了擔保信卡王公司的債務，方 由己○○提供不動產設定抵押擔保。則如果當時己○○確 實是提供不動產，擔保信卡王公司的債務，理應由信卡王 公司為主債務人，豈有反而由己○○擔任發票人之理。而 既然己○○擔任本票之發票人，借款金額也是300萬元， 則丁○○匯款的金額以及帳戶，都應該依照己○○的指示 ，但前述匯款的資料，金額既不是300萬元，也不是匯到 己○○或其指定的帳戶，顯難認定己○○當時是向丁○○ 借款，用以清償信卡王公司的債務。
二、丁○○是否有交付300萬元款項給己○○，經查：（一）丁○○雖然一再主張有交付300萬元之事實，但在原審審
理期間，既未提出任何證據供法院審酌。提起上訴之後， 也沒有在上訴理由中，記載如何交付300萬元的事實。衡 諸常情，如果丁○○確實有交付該300萬元的款項給己○ ○，還設定抵押擔保，則丁○○理應妥當留存借款300萬 元的資料，可能是收據，也可能是匯款資料。但丁○○均 未能提出資料，以供本院審酌。丁○○主張交付款項的事 實，即尚待其他證據之證明。
（二）嗣後，丁○○主張款項是先匯入邑峰公司帳戶，再轉入信 卡王公司帳戶，經本院依照丁○○之聲請，調取相關匯款 資料（本院卷二頁54以下），經兩造整理之後，也確認上 訴人丁○○分別於民國94年11月25日匯款170萬2,000元、 94年11月29日匯款121萬元、94年11月30日匯款86萬4,000 元，合計377萬6,000元，匯款至邑峰科技股份有限公司之 玉山銀行桃園分行帳戶內之事實。甲○○由邑峰科技股份 有限公司帳戶內，於94年11月28日匯款27萬元、94年11月 30日匯款67萬5,000元、94年12月26日匯款21 萬6,000元 、94年12月27日匯款30萬元、94年12月30日匯款180萬元 ，合計326萬1,000元匯款至信卡王通訊股份有限公司之事 實。但這些金額都不是300萬元，而且這些金額都是從丁 ○○與邑峰公司、邑峰公司與信卡王公司的多筆交易資料 中挑選而出，而在丁○○、邑峰公司以及信卡王公司之間 ，並不是只有這幾筆款項的進出而已，則為何這些款項是 丁○○借給己○○的款項，實有可疑。
（三）更且，己○○開具本票的時間是在94年12月7日，而上述 匯款的時間多數是在12月7日之前，在12月7日之後的款項 也只有231萬6千元，均與300萬元的金額不符。則如果己 ○○是向丁○○借款300萬元，丁○○應該如數交付款項 ，兩造方成立消費借貸契約，但丁○○卻只能提出與邑峰 公司的往來資料，意圖證明與己○○之間的消費借貸契約 ，未免失之過遠。
（四）雖然己○○、庚○○、乙○○、辛○○等人都有參與信卡 王公司的經營，己○○也擔任董事職務。但信卡王公司投 資的方式，依照庚○○證述，是放10萬元在公司裡，然後 取得販賣網路電話的權利（本院卷頁70）。乙○○甚至證 稱「我當時在信卡王公司服務，聽命於辛○○，招攬親友 投資信卡王公司，信卡王公司實際上是空殼公司，這事情 我們幾個人都知道，那我也招攬包括妹妹等人投資信卡王 公司。」（本院卷頁18）。己○○也證稱「當時係乙○○ 告訴我，投資信卡王不錯，因我準備屆齡退休，所以我準 備向銀行用信用貸款方式借款投資，我中國信託之借款金
額為100萬元，土地銀行50萬元，玉山銀行借了120萬元， 總共加起來400萬元，我都以現金交給乙○○，乙○○有 開立投資證明。」（本院卷一頁63）。再據信卡王公司總 裁兼執行長辛○○證稱信卡王公司僅存續了11個月，只在 系統建構的階段，沒有盈餘（本院卷二頁31）。而己○○ 在這段期間內，除了這400萬元之外，另外還有投資500餘 萬元到信卡王公司，亦據乙○○證述「己○○投資了許多 錢，確實金額不清楚」（本院卷二頁19）。足證己○○的 確有投資信卡王公司，則既然己○○僅僅是投資人，如果 己○○還要繼續借錢投資，也應該是先取得款項後，再以 己○○的名義投資，俾便取得己○○應有的權利，豈有由 借款人分批匯入信卡王公司帳戶內，卻又未能讓己○○取 得相應權利之理。而如果己○○是提供不動產供做擔保之 用，則本票上的發票人也應該由信卡王公司具名，豈有反 而由己○○擔任發票人之理。更何況，信卡王公司的總裁 辛○○都已經在發票人上簽名，則辛○○以信卡王公司之 名，簽署本票，亦屬情理之常。顯見己○○當時簽發本票 並不是充作擔保公司債務之用。
（五）而介紹借款的甲○○雖然證稱，當時依己○○之指示將金 額交付信卡王公司，並證稱「我有匯到信卡王公司帳戶內 ，我在簽本票中，我有問己○○款項是否可以交給辛○○ ，己○○說可以。」，並且證稱當時有向己○○談到利息 以及還款期限的問題。則如果這些都是當時丁○○透過甲 ○○向己○○約定清楚之事，那麼理應說清楚款項何時匯 入己○○指定的帳戶，金額多少，哪一筆款項是己○○擔 保的款項，利息金額多少、是否預扣利息等等事項，但是 從丁○○所提出前述匯款資料可知，在簽發本票當天之前 ，已經有多筆款項匯入邑峰公司帳戶內，也轉匯入信卡王 公司帳戶內，則甲○○所說的利息計算，還款期間的問題 ，也應當在簽署本票之前就應該與信卡王公司約定清楚， 豈有在簽發本票當天，再與非公司負責人之己○○約定之 理。尤其，對於借款一事，辛○○證稱：「（問：股東討 論之後，是否委託你與甲○○接洽？）這不需要委託我， 甲○○一開始與信卡王公司有金錢往來，公司也借他的房 子當辦公室，大家都是股東，討論之後，才決定這樣處理 ，錢我有收到，也當作信卡王公司之款項在使用，麥莉妃 也有簽張支票。」（本院卷二頁30）。就款項是否有向己 ○○說清楚是交由辛○○一事。與甲○○所述顯有不符。（六）更且，甲○○擔任邑峰公司總經理，而邑峰公司與丁○○ 有相當密切的資金往來，信卡王公司又與邑峰公司有金錢
往來，此據甲○○證稱：「邑峰科技公司與丁○○間，有 金錢往來」；「邑峰科技公司與丁○○間有資金借貸，也 有周轉，都是我跟丁○○借錢。」（本院卷二頁24以下） ，而辛○○與甲○○之間，原本關係就十分密切，辛○○ 所經營之信卡王公司，辦公室是向甲○○購買，還約定一 年之內供甲○○使用，而依照辛○○所述，信卡王公司只 有存續1年，等於說信卡王公司花了錢向甲○○購買辦公 室，信卡王公司完全沒有任何使用收益，反而是交給甲○ ○使用收益。則以辛○○與甲○○相互牟利之密切關係， 彼此間資金往來之頻繁，如果辛○○需要資金周轉，也有 能力還款，甲○○豈有不借給辛○○之理，豈有必要還要 大費周章，取得己○○之不動產設定抵押，向素未謀面之 丁○○借款，供辛○○所經營之信卡王公司使用之理。（七）上訴人雖又主張己○○提供不動產擔保信卡王公司的債務 ，但並未提出證據證明，而且與上訴人主張消費借貸契約 存在與己○○之間，前後不一。更且如果己○○同意擔保 信卡王公司的債務，是因為信卡王公司營運已經陷入困境 ，有必要另外借款籌措資金，則理應新借款項，以清償舊 債或者擴充公司資金，不應擔保原本存在之債務。而如果 是必須提供新擔保，就同一債權人設定抵押，也應該有約 略會算債務權債關係，以確認擔保範圍。但無論是上訴人 或者是甲○○所經營之邑峰公司都沒有任何確認債權範圍 的舉動，只是從往來明細中，挑選出相當的金額，即列入 債權金額中。而且這些款項還是之前所積欠的債務，顯然 均與常情有違。從而就上訴人所舉證據，也無從證明己○ ○同意提供不動產以擔保信卡王公司的債務。反而從庚○ ○的證詞中，可以得知，己○○當時是因為已經無法借款 ，所以才轉而求助於辛○○、甲○○，其借款的目的是供 己清償債務之用，並非擔保信卡王公司之債務。（八）綜據上述，由丁○○所提出的證據，僅足以證明丁○○與 邑峰公司、邑峰公司與信卡王公司間有密切的資金往來關 係，既無法證明丁○○已經將借款交給己○○，而從往來 的資料中，也無法認定其中有1筆300萬元的款項。從而， 丁○○已經交付300萬元的事實無法證明。
三、綜上所述，本件上訴人原主張己○○借款300萬元，在調查 所得證據中，無法證實有交付300萬元給己○○的事實後， 轉而主張是由己○○提供不動產擔保信卡王公司的債務，但 經調查所取得匯款資料，卻都是在簽發本票之前的債務，並 非新增債務，而且匯款資料也互不一致，只從往來的多筆資 料中，勉強湊出接近300萬元的數額，卻仍然無法一致，足
證丁○○所稱交付借款給己○○的事實，並不實在。則既然 上訴人未交付款項，兩造間的消費借貸契約即未成立，上訴 人也無法證明己○○提供不動產擔保信卡王公司之債務，則 原審判命撤銷強制執行程序，並塗銷抵押權登記，於法並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回其上訴。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 19 日 民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 賴淳良
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日 書記官 邱廣譽
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