臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第90號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於臺灣花蓮監獄執行中
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮
地方法院97年度訴字第 260號中華民國98年3月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵續字第2號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴如附表所示販賣第一級毒品部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之 OKWAP行動電話壹支（不含 SIM卡）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）90年間，因贓物案件，經判處有期 徒刑 6月確定，於91年7月9日易科罰金執行完畢；又於90年 間再因施用第一、二級毒品案件，經分別判處其有期徒刑 7 月、 4月，應執行有期徒刑10月確定；又於93年間因連續施 用第一、二級毒品案件，經分別判處有期徒刑9月、7月，應 執行有期徒刑1年3月確定，並於92年10月 9日入監服刑，指 揮書執畢日期為94年10月3日，嗣於94年5月18日因縮短刑期 假釋出監，假釋未經撤銷視為已執行完畢。猶不知悔改，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於如附 表所示時間、地點，以附表所示方式，販賣如附表所示次數 、價額之第一級毒品海洛因予甲○○，總共販賣所得新臺幣 （下同） 1,000元，嗣經警循線查獲上情，並扣得其所有並 供販毒所用之OKWAP行動電話1支（不含SIM卡）。二、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、證人丙○○及甲○○於偵查中之證言，均已於供前具結，且 檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀 條件及環境，並無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第 159 條之1第2項規定，認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之 3第3款定有 明文。查證人甲○○業經原審於97年12月9日、98年1月20日 2 次合法傳喚，均未到庭，並經原審命花蓮縣警察局新城分 局於98年 2月17日前拘提證人甲○○，但因其所在不明，亦 拘提無著，而未能到庭陳述，有傳票回證及拘票附卷可稽， 已合於上揭條文所定「所在不明、傳喚不到」之情形。本院 審酌證人甲○○之警詢筆錄距離案發時間較近，較無機會匿 飾增減，記憶猶新，且無證據認該製作筆錄人員有訊問不當 之情事，客觀上具有特別可信之情形，且為證明上開犯罪事 實所必要之證據，故依刑事訴訟法第159條之3第3款，認有 證據能力。
貳、撤銷改判部分：
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固坦承門號0000 000000號行動電話係伊所使用、甲○○有用手機或公共電話 與伊聯絡，惟矢口否認有何販賣海洛因予甲○○之犯行，辯 稱：伊僅有施用毒品之習慣，97年 5月23日警方在伊住處搜 索所扣押之物，安非他命吸食器、2 支行動電話是伊所有， 現金 5萬元係伊太太所有，放在伊身上，至於磅秤、勺子、 葡萄糖、分裝袋、SIM 卡均非伊所有；伊不清楚行動電話門 號0000000000號是否為甲○○所使用，甲○○說我們去吃肉 圓那次事實時，我們們確實有見面，甲○○問是否有地方調 毒品，伊說沒有，但因他毒癮發作，所以有送他一點點毒品 ，其他都沒有與甲○○見過面云云。惟查：
（一）附表編號一部分：
1、經查，手機門號0000000000號行動電話係被告以其妻名義 申請，而為被告所使用之事實，為被告所不否認，且有通 聯調閱查詢單 1紙附卷可查（警卷22頁）。又被告之綽號 為「昌仔」，亦為被告於原審準備程序期日供承明確；而 手機門號0000000000號係證人甲○○所使用之電話，亦為 證人甲○○於偵查中證述在卷（偵卷第28頁）。且臺灣花 蓮地方法院檢察署 96年花簡兆愛聲監（續）字第127號通 訊監察書對被告所使用之上開0000000000號之電話進行通 訊監察，其中於96年4月26日4時24分許，上開0000000000 號0000000000號之通話，證人甲○○於偵查中亦明確證稱 係伊與被告之對話（偵卷第29頁），是監聽譯文中之該段 通話，應係證人甲○○與被告之對話無訛，合先敘明。 2、次查，監聽譯文所示該段96年4月26日4時24分32秒，證人
甲○○向被告購買毒品，而被告允諾販賣毒品之對話內容 （參原審卷及警卷之監聽譯文），核與證人甲○○於偵查 中證稱：伊有施用第一級毒品，上開譯文係伊與被告通話 ，伊聽別人說被告有藥，向別人要被告的電話，就打電話 給被告等語（偵卷第28、29、34頁，偵續卷第41頁）相符 。可知證人甲○○因毒癮發作而欲向被告購買海洛因，被 告亦同意販賣海洛因予證人甲○○，而約定之地點在「金 字塔」，即花蓮市○○路金字塔遊藝場附近，佐以證人甲 ○○於警詢時陳稱每次購買毒品皆為 1千元等語，故被告 於96年4月26日4時24分許，確實有以其使用之0000000000 號行動電話與證人甲○○之手機門號0000000000號聯繫， 約定在花蓮市○○路金字塔遊藝場附近，以1千元之代價 ，販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事實，應堪認定。 3、然證人甲○○於偵查中另證稱：後來因為伊沒有錢，被告 就沒有給伊，伊沒有拿到海洛因等語（偵卷第29、34頁， 偵續卷第41頁）。且依上開監聽譯文內容，僅可得證明被 告允諾販賣海洛因予證人甲○○之事實，無法證明嗣後交 易是否成功。至證人甲○○於警詢時雖稱：伊共向被告拿 海洛因2至3次，每次都是 1千元，大都約定在建國路、建 昌路路邊等處交易等語（警卷第55頁），然而就已否交易 成功、交易地點為何，均與監聽譯文所載之內容及其在偵 查中之證述有異。況縱使證人甲○○確實共向被告拿取海 洛因2至3次，亦不排除係被告另次在建國路、建昌路附近 所為之犯行，是證人甲○○此次之警詢陳述，難以推論雙 方交易已完成，故應為有利於被告之認定，本次被告之犯 行，應屬未遂。
（二）附表編號二部分：
1、經查，上開監聽譯文中96年5月2日18時12分40秒之對話， 證人甲○○雖於偵查中雖稱忘記是否為其通話（偵卷第29 頁），然手機門號0000000000號與門號0000000000號，分 別為被告與證人甲○○所使用一節，已如前所述。且被告 亦坦承證人甲○○有使用手機或公共電話與伊聯絡等情（ 參見本院準備程序），是監聽譯文中96年5月2日18時20分 許之通話，應係證人甲○○與被告之對話無訛。 2、次查，監聽譯文所示96年5月2日18時12分40秒，證人甲○ ○欲向被告購買毒品，而被告允諾販賣毒品，相約在建昌 路交易等對話內容（參原審卷及警卷之監聽譯文）；核與 證人甲○○於上開警詢、偵查中證稱：伊有施用第一級毒 品，伊有向被告買，大都約定在建國路、建昌路路邊交易 等語（偵卷第28、34頁，偵續卷第41頁，警卷第55頁）相
符。並參酌證人甲○○具有施用毒品之習慣，且其曾向被 告購買毒品，又一般交易毒品時多以軟的、女的、小姐等 暗語表示海洛因等情，可知本次證人甲○○所稱要帶3 個 「小姐」，應係指其欲向被告購買海洛因，而被告亦同意 販賣海洛因予證人甲○○，雙方約定交易之地點即為建昌 路某處之事實，應堪認定。至於購買之金額，監聽譯文所 載雖為「3個」，然所謂「3個」並不當然即指為購買之金 額為 3千元，客觀上亦不排除有可能係指購買之數量或重 量為 3包等可能性，況證人甲○○於警詢時所述交易金額 係 1千元，而檢察官並未有提出其他佐證證明此次販賣價 格為 3千元，故應為有利於被告之認定，本次交易金額之 約定，應為 1千元。另關於本次交易是否成立一節，雖據 證人甲○○於偵查中證述因伊沒有錢，所以被告沒有給伊 等語（偵續字第41號），然據同日較晚之96年5月2日22時 49分46秒監聽譯文內容所載：「被告：怎樣！甲○○：跟 下午的一樣！」，依常情可推知證人甲○○於本次即96年 5月2日18時20分許之交易，已取得海洛因，證人甲○○與 被告之對話始有如上說法。且證人甲○○如此說法亦顯與 被告所辯：此次有與甲○○見面，甲○○問是否有地方調 毒品，伊說沒有，但因他毒癮發作，所以有送他一點點毒 品云云之情不符。是本次之交易應已成立，故被告此次之 犯行應為既遂，堪予認定。
（三）附表編號三部分：
1、經查，上開監聽譯文中96年5月2日22時49分46秒之對話， 證人甲○○雖於偵查中稱忘記是否其通話（偵卷第29頁） ，然手機門號0000000000號與0000000000號，分別為被告 與證人甲○○所使用一節，已如前所述。且被告亦坦承證 人甲○○有使用手機或公共電話與伊聯絡等情（參見原審 準備程序），是監聽譯文中96年5月2日22時49分46秒之通 話，應係證人甲○○與被告之對話無訛。
2、次查，監聽譯文所示96年5月2日22時49分46秒，證人甲○ ○欲向被告購買毒品，而被告允諾販賣毒品，相約在中正 路交易等對話內容（參原審卷及警卷之監聽譯文）；核與 證人甲○○於偵查中證稱：伊有施用第一級毒品，上開譯 文係伊與被告通話，伊聽別人說被告有藥，向別人要被告 的電話，就打電話給被告等語（偵卷第28、29、34頁，偵 續卷第41頁）相符。並參酌前開96年5月2日18時12分40秒 之監聽譯文與本次證人甲○○稱「你要快一點我這裡沒有 了」，可知證人甲○○係欲向被告購買與下午相同之海洛 因，而被告亦同意販賣海洛因予證人甲○○，雙方約在花
蓮市○○路之花蓮第一信用合作社附近交易之事實，應堪 認定。至於交易金額，本次之監聽譯文雖未明言，但證人 甲○○已提及要跟下午一樣，並佐以證人甲○○向被告購 買海洛因已不止一次之情，且證人甲○○於警詢時均陳稱 每次交易金額為 1千元等語，公訴人雖更正此次被告犯罪 事實為販賣海洛因之價格為 3千元，然並未有提出其他佐 證，故應為有利於被告之認定，本次交易金額之約定，應 仍認定為 1千元為宜。另雙方是否交易成功一節，依證人 甲○○於偵查中證稱：後來因為伊沒有錢，被告就沒有給 伊，伊沒有拿到海洛因等語（偵卷第29、34頁，偵續卷第 41頁），且依上開監聽譯文內容，僅可得證明被告允諾販 賣海洛因予證人甲○○並約定交易之地點之事實，無法證 明嗣後交易是否成功；而證人甲○○上開警詢時陳稱交易 成功之地點係上揭附表編號二所載之建昌路，故乏證據證 明本次交易確已成立，是應為有利於被告之認定，本次被 告之犯行，應屬未遂。
（四）附表編號四部分：
1、經查，上開監聽譯文中96年5月4日17時17分2秒及同日17 時23分13秒之對話，其手機門號0000000000號與00000000 00號，分別為被告與證人甲○○所使用一節，已如前所述 。且被告亦坦承證人甲○○有使用手機或公共電話與伊聯 絡等情（參見本院準備程序），是該次監聽譯文應係證人 甲○○與被告之對話無訛。
2、次查，監聽譯文所示96年5月4日17時17分2秒及同日17時2 3 分13秒，證人甲○○欲向被告購買毒品，而被告允諾販 賣毒品，相約在溝仔尾地區交易等對話內容之對話（參原 審卷及警卷之監聽譯文），核與證人甲○○於偵查中證稱 ：伊有施用第一級毒品，伊聽別人說被告有藥，向別人要 被告的電話，就打電話給被告等語（偵卷第28、29、34頁 ，偵續卷第41頁）相符。並參酌前開之監聽譯文，可知此 次通話應係證人甲○○欲再次向被告購買海洛因，而被告 亦同意販賣海洛因予證人甲○○，雙方約在花蓮市溝仔尾 地區交易之事實，應堪認定。至於交易金額，本次之監聽 譯文雖言明「3個」，但如前所述，所謂「3個」並不當然 即指為購買之金額為 3千元，況證人甲○○於警詢時所述 每次交易金額為 1千元等情，且檢察官更正被告此次販賣 海洛因之價格為 3千元之犯罪事實，亦未有提出其他佐證 ，故應為有利於被告之認定，本次交易金額之約定，應認 定為 1千元為宜。至雙方是否交易成功一節，依證人甲○ ○於偵查中證稱：後來因為伊沒有錢，被告就沒有給伊，
伊沒有拿到海洛因等語（偵卷第29、34頁，偵續卷第41頁 ）；且依上開監聽譯文內容，僅可得證明被告允諾販賣海 洛因予證人甲○○並約定交易之地點之事實，仍無法得知 嗣後交易是否成功，而證人甲○○上開警詢時陳稱交易成 功之地點係上揭附表編號二所載之建昌路，故應為有利於 被告之認定，從而本次被告之犯行，應屬未遂。（五）被告暨其辯護人雖稱監聽譯文之內容不明，無法推論被告 確有販賣毒品之犯行云云；惟依社會常情，販毒者之行徑 皆甚隱密，難以期待在電話中透露毒品之種類與數量，多 以代號、暗語替代，以規避其違法行為，且被告所使用上 開手機門號之監聽譯文，其內容均係他人詢問毒品之事宜 ，足證被告確有對外販毒之情形，應符情理，是被告上開 所辯，無非卸責之詞，均不足採。又公訴人以倘若證人甲 ○○與被告每次都在電話中說說而己，雙方見了面，每次 證人甲○○都沒有錢，被告因而每次都未交付毒品，衡情 被告豈可能每次都將甲○○購毒要約當真，而每次都赴約 等情，認定被告上開 4次犯行均屬既遂；然如前所述，證 人甲○○並未就交易海洛因成功與否，其時間、地點為何 ，進一步交代說明，況且就附表編號二之犯罪事實既已既 遂，則被告再次赴約，亦無何違常之情形，從而應為有利 於被告之認定，被告附表編號一、三與四之犯行皆為未遂 。至被告暨其辯護人於本院仍聲請再傳訊證人甲○○，惟 觀之原審命花蓮縣警察局新城分局拘提證人甲○○，經員 警拘提無著後所書之報告書記載證人甲○○之住居所為一 廢墟，縱經本院再予傳拘亦顯無實益，均附此敘明。（六）復按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行， 或扣得帳冊價量記載俱臻明確外，委難察得實情，職是之 故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。被告既否認上揭販賣海洛因 之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格，及其 販賣後獲得具體利潤之金額若干，然按近年來政府為杜絕 毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持
有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再 次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，被告 與甲○○並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告 應無甘冒為警查緝之風險。是被告主觀上有營利之意圖， 亦堪認定。
（七）綜上所述，本件此部分事證已臻明確，被告如附表所載之 犯行均堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所列管之第 一級毒品，是核被告就附表編號一、三、四所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第 1項之販賣第一級毒品未遂罪 ；就附表編號二所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應各為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上揭各罪 ，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。被告有如事實欄所 示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份 在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒 刑者，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重 以外，餘法定刑度均應依刑法第47條第 1項規定加重之。再 被告就附表編號一、三及四之犯行，雖已著手販賣海洛因予 證人甲○○，然因證人甲○○沒有錢而未交付毒品，尚屬未 遂，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之， 並依法先加後減之。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其態樣不一而足， 而販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法
第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。茲查被告並無販賣毒品之前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本案販賣第一級 毒品之數量、次數尚非甚鉅，販賣毒品所得不高，犯罪情節 尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟迥異，權衡被告上揭 販賣第一級毒品之犯罪情節及其所犯罪名之法定刑責，堪認 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，雖宣告法定最低 本刑，猶嫌過重，應依刑法第59條之規定，均酌量各減輕其 刑（未遂部分遞減之）。
三、原審對被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見；惟未權衡 被告上揭販賣第一級毒品之犯罪情節及其所犯罪名之法定刑 責，致未依刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上 訴否認此部分犯罪，雖無理由，然原判決此部分既有未當， 仍應連同定執行刑部分均予以撤銷。公訴人上訴意旨謂依據 通訊監察譯文以觀，被告販入毒品之初，顯已具有另行出售 以營利之意圖，被告販賣毒品予甲○○之所為，應論以販賣 既遂等語；惟縱被告販入毒品之初，即已打算販入後另行出 售以營利屬實，亦係另一販賣毒品犯行，既未經起訴，本院 自無從加以審判，且亦無從據此論斷被告販賣毒品予甲○○ 均為既遂，附此敘明。爰審酌被告前有多次犯罪前科紀錄， 素行不佳，除自己施用海洛因、安非他命毒品外，為圖營利 而販賣第一級毒品予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自 拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪 之源頭，對社會國家之侵害頗深，及衡酌被告犯罪手段、犯 罪期間、犯罪所得及被告犯罪後均否認販賣毒品之犯行等一 切情狀，分別量處如附表所示之刑，定其應執行之刑。又被 告販賣第一級毒品罪所得之價金 1千元，雖未經扣案，仍應 依同條例第19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。另扣案OKWAP行動電話1支，被告不 否認為其所有，依通訊監察譯文可知該行動電話乃供聯絡販 賣海洛因之用，則該行動電話自應依同條例第19條第 1項規 定宣告沒收，至該行動電話所搭配扣案門號0000000000之SI M卡1枚及其他門號0000000000號之SIM卡1枚，則係他人所申 辦，並非被告所有，而現金 5萬元、磅秤、勺子、葡萄糖、 分裝袋，亦乏證據證明係被告所有，業據其供承在卷，爰不 為沒收之諭知；又扣案之安非他命吸食器及三星牌行動電話 ，被告雖坦承為其所有，然難認與被告本案經論處之罪刑有 關，亦不為沒收之諭知，均併此敘明。
參、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：乙○○於96年 4月25日12時28分許（起訴書
誤繕為 5月24日，嗣經檢察官當庭更正之），以1000元之代 價，在花蓮地區販賣第二級毒品安非他命予丙○○ 1次既遂 （起訴書原植為未遂，嗣經檢察官當庭更正為既遂），因認 被告乙○○另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號 、30年上字第816號號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非以：（一）通訊監察譯 文；（二）證人丙○○於偵查及本院審理時之證述；（三） 證人楊宗霖、賴靜慧偵查中之證述；（四）扣案安非他命吸 食器、2支行動電話、現金5萬元、磅秤、勺子、葡萄糖、分 裝袋及 SIM卡等證據，為其主要論據。訊據被告固坦承門號 0000000000號行動電話係伊所使用，且曾與證人丙○○曾有 通話之事實，惟堅詞否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱： 伊不認識丙○○；伊有施用毒品，但沒有販賣毒品；97年 5 月23日警方在伊住處搜索所扣押之物，安非他命吸食器、 2 支行動電話是伊所有，現金 5萬元係伊太太所有，放在伊身 上，至於磅秤、勺子、葡萄糖、分裝袋、SIM 卡均非伊所有 等語。
四、經查：
（一）公訴人所舉96年 4月25日12時28分37秒之監聽譯文內容為 ：
「被告：喂
丙○○：你好、我『阿弟』這裡
被告：嘿
丙○○：我要找1個
被告：要晚一點
丙○○：我要去哪裡找你？
被告：要晚一點
丙○○：晚一點
被告：抱歉
丙○○：好」（參原審卷附監聽譯文）
由上開監聽譯文，可知被告僅說「晚一點」，並未答應販 賣安非他命與證人丙○○，核與證人丙○○於原審證述： 伊打電話給被告之用意係要問被告有無 1千元安非他命， 看能不能透過被告購買毒品，被告並無答覆，後來這通電 話打完之後，結果沒有見面，伊並無向被告買毒品等語； 及其偵查中所述：伊並未向被告購買毒品、被告並未給伊 安非他命等語（偵卷第26頁、偵續卷第15頁）均相符。可 見雙方就販賣安非他命一節，意思表示並未合致，且證人 丙○○自始亦未向被告拿取安非他命，是被告之行為並未 著手於販賣毒品。公訴人謂被告販入毒品之初，即已打算 販入後另行出售以營利，被告雖未及交付毒品予丙○○， 但仍構成販賣既遂等語；然縱被告販入毒品之初，即已打 算販入後另行出售以營利，亦係另一犯行，既未經起訴， 法院亦無從審判。
（二）次查，證人丙○○於偵查及原審均亦已陳述其於警詢所述 被告販賣安非他命之犯行不實在，並業已明確交代其係因 受壓力等原因始如此陳述，是其於警詢所述之內容是否真 實，即非無疑。再者，扣案之分裝袋1包，葡萄糖6包等物 ，及證人楊宗霖、賴靜慧偵查中之證述，均僅可證明被告 有施用毒品之犯行，並無法證明與本次被告販賣毒品予證 人丙○○有關，是被告辯稱伊有施用毒品之習慣，伊不認 識丙○○，並無答應要賣給丙○○等情，即非不可信。五、綜就前揭證據相互勾稽，本件公訴人所舉之證據，尚難在訴 訟上達於通常一般之人均不致有所懷疑為真實，而足證明被 告確有圖營利而販賣安非他命之犯行，無從使本院對於被告 所涉之此部分犯行得有罪之確信，故被告之犯罪即屬不能證 明。原審本諸首揭法條、判例及說明，與罪疑唯輕之法則， 就此部分為被告無罪之判決，且於判決理由中記載甚詳，並 無違反證據及經驗法則。檢察官上述意旨指摘原判決此部分 不當，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日 審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 98 年 5 月 8 日 書記官 劉妙娘
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│犯罪行為（事實）│論罪法條（罪名）│ 科刑（宣告刑）│備註 │
├──┼────────┼────────┼────────┼───┤
│ 一 │乙○○意圖營利，│毒品危害防制條例│乙○○犯販賣第一│起訴書│
│ │基於販賣第一級毒│第4條第6項、第 1│級毒品未遂罪，累│所載犯│
│ │品海洛因牟利之犯│項之販賣第一級毒│犯，處有期徒刑拾│罪事實│
│ │意，於96年 4月26│品未遂罪。 │貳年，扣案之OKWA│二 │
│ │日凌晨 4時24分許│ │P行動電話壹支（ │ │
│ │，以其妻名義申請│ │不含SIM卡）沒收 │ │
│ │之0000000000號行│ │。 │ │
│ │動電話做為聯絡工│ │ │ │
│ │具，以 1千元之代│ │ │ │
│ │價，在花蓮市中華│ │ │ │
│ │路金字塔遊藝場附│ │ │ │
│ │近，販賣海洛因予│ │ │ │
│ │甲○○，因甲○○│ │ │ │
│ │沒有錢以致未遂。│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼────────┼───┤
│ 二 │乙○○復基於販賣│毒品危害防制條例│乙○○犯販賣第一│檢察官│
│ │第一級毒品海洛因│第4條第1項之販賣│級毒品罪，累犯，│追加起│
│ │牟利之犯意，於96│第一級毒品罪。 │處有期徒刑拾伍年│訴部分│
│ │年5月2日18時20分│ │伍月。未扣案販賣│ │
│ │許，以上開093084│ │第一級毒品犯罪所│ │
│ │7669號行動電話做│ │得新臺幣壹仟元沒│ │
│ │為聯絡工具，以 1│ │收之，如一部或全│ │
│ │千元之代價，在花│ │部不能沒收時，以│ │
│ │蓮市○○路附近，│ │其財產抵償之；扣│ │
│ │販賣海洛因予邱朝│ │案之OKWAP行動電 │ │
│ │雄1次既遂。 │ │話壹支（不含SIM │ │
│ │ │ │卡）沒收。 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────────┼────────┼────────┼───┤
│ 三 │乙○○另基於販賣│毒品危害防制條例│乙○○犯販賣第一│起訴書│
│ │第一級毒品海洛因│第4條第6項、第 1│級毒品未遂罪，累│所載犯│
│ │牟利之犯意，於96│項之販賣第一級毒│犯，處有期徒刑拾│罪事實│
│ │年5月2日22時49分│品未遂罪。 │貳年，扣案之OKWA│三 │
│ │許，以上開093084│ │P行動電話壹支（ │ │
│ │7669號行動電話做│ │不含SIM卡）沒收 │ │
│ │為聯絡工具，以 1│ │。 │ │
│ │千元之代價，在花│ │ │ │
│ │蓮市○○路花蓮第│ │ │ │
│ │一信用合作社附近│ │ │ │
│ │，販賣海洛因予邱│ │ │ │
│ │朝雄，因甲○○沒│ │ │ │
│ │有錢以致未遂。 │ │ │ │
├──┼────────┼────────┼────────┼───┤
│ 四 │乙○○又基於販賣│毒品危害防制條例│乙○○犯販賣第一│起訴書│
│ │第一級毒品海洛因│第4條第6項、第 1│級毒品未遂罪，累│所載犯│
│ │牟利之犯意，於96│項之販賣第一級毒│犯，處有期徒刑拾│罪事實│
│ │年5月4日17時23分│品未遂罪。 │貳年，扣案之OKWA│四 │
│ │許，以上開093084│ │P行動電話壹支（ │ │
│ │7669號行動電話做│ │不含SIM卡）沒收 │ │
│ │為聯絡工具，以 1│ │。 │ │
│ │千元之代價，在花│ │ │ │
│ │蓮市溝仔尾地區，│ │ │ │
│ │販賣海洛因予邱朝│ │ │ │
│ │雄，因甲○○沒有│ │ │ │
│ │錢以致未遂。 │ │ │ │
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