臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第395號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴
字第10號中華民國98年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉
義地方法院檢察署96年度偵緝字第643、644號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年肆月。票號為CK0000000號、CK0000000號之支票背面，偽造之尚鑫公司印文均沒收。
事 實
一、乙○○（化名為張濬曜）係設於嘉義縣水上鄉○○村○○街 7號中詠營造有限公司（下稱中詠公司）之負責人，於民國 （下同）94年9月23日，以張濬曜之名義與丙○○、丁○○ 夫妻2人簽訂承攬契約，負責施作丙○○夫妻2人所有坐落於 嘉義市○段○○段4之7地號、門牌號碼為嘉義市○○路225 號之房屋新建工程，詎乙○○竟意圖為自己不法所有及偽造 文書之概括犯意，於同年10、11月間，在丙○○位於嘉義市 ○○路157號3樓2之住處，向丙○○夫妻2人佯稱：因節稅所 需，欲將承包商由中詠公司更改為尚鑫營造有限公司（下稱 尚鑫公司），惟需開立支票予尚鑫公司抵押供擔保，嗣完稅 後，會將支票交還等語，使丙○○夫妻2人陷於錯誤，遂開 立如附表一所示之收款人為尚鑫營造有限公司之支票2紙予 乙○○收執。俟乙○○取得上開2紙支票後，竟持偽刻之「 尚鑫營造有限公司」公司章，未經尚鑫公司同意，連續在票 號為CK0000000號、CK0000000號之支票背面，偽造尚鑫公司 之印文而背書，足生損害於尚鑫公司，復連續於同年11月底 ，持票號為CK0000000號支票向友人己○○行使調現，又於 不詳時間，持票號為CK0000000號支票向位於嘉義縣中埔鄉 ○○路913號1樓之中台當鋪行使借款。使己○○及中台當舖 陷於錯誤而交付金錢，足以生損害於尚鑫公司、己○○及中 台當鋪。嗣於95年6月中旬，因乙○○未依約如期完工，丙 ○○向尚鑫公司查詢，發覺尚鑫公司並未要求提供支票供擔 保，復於同年7月初，乙○○向丙○○坦承上情後即避不見 面，至此，丙○○夫妻2人始知受騙。
二、乙○○明知其自94年4月11日起、中詠公司自94年9月20日起 即陸續有退票記錄，均已陷於無支付能力，竟意圖為自己不
法之所有，在嘉義市○○路92號1樓，分別於附表二所示時 間，以其所經營中詠公司負責人之身分，開立如附表二所示 發票人為中詠公司之支票4紙，指示公司不知情之會計人員 交與戊○○，用以做為支付戊○○之配偶吳龍文承攬中詠公 司之工程款，戊○○因而陷於錯誤，收受上開支票。俟上開 新台幣19萬1,950元（下同）之支票於94年12月15日屆期提 示竟遭退票，乙○○乃編織理由要求換票延期清償，惟數次 換票屆期提示，均遭拒絕付款，並於95年1月6日列為拒絕往 來戶。而乙○○明知已無資力清償，竟仍於95年1月10日， 在戊○○位於嘉義縣民雄鄉秀林村溪底寮1之2號之住處，開 立於同月25日兌現、面額30萬元而未填寫發票日期之無效本 票乙紙，用以做為支付上開退票支票之擔保，復於同年月1 月間某日，經由報紙得知某真實姓名年籍不詳之陳姓男子販 賣支票後，前往雲林縣斗南交流道附近，以2萬4,000元之代 價，向上開陳姓男子購得如附表三所示之支票5紙（涉犯贓 物罪部分，另由臺灣嘉義地方法院檢察署以96年偵緝字639 號案件偵辦中），其中如附表三所示之票號FA0000000號支 票，則於95年1月20日交與戊○○，用以支付上開退票之支 票款。嗣戊○○向田尾鄉農會查證，得知該張支票已報失， 而乙○○則逃逸無蹤，至此，戊○○始知受騙。三、案經丙○○、丁○○、戊○○訴請台灣嘉義地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5定有明文。
二、被告乙○○對於檢察官所舉所有具傳聞性質之書面及言詞陳 述之證據能力，於本院行準備程序及審理時均表明同意列為 證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當 ，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院坦承有於上
揭時、地為犯罪事實不諱，並經告訴人丙○○、丁○○、戊 ○○於偵查、原審指訴甚詳。證人即尚鑫公司負責人陳宗熙 亦於偵查中證稱：未要求丙○○、丁○○2人提供支票抵押 供擔保、該紙支票背書之「尚鑫營造有限公司」公司章與該 公司之公司章不符，亦未借牌予被告之事實明確（見交查11 99卷第22頁）。被告於原審亦承認尚鑫公司印章是他偽刻的 （見原審卷第135頁）。證人己○○於偵查中證稱：被告持 告訴人丙○○所開立之票號為CK0000000號支票向其調現。 證人甲○○於偵查中證稱：被告持告訴人丙○○所開立之票 號為CK0000000號支票向其借款。並有被告向丙○○、丁○ ○詐得票號為CK0000000號、CK0000000號之支票正反面影本 及工程合約書、終止合約書各1份、及證人陳宗熙提出之尚 鑫公印文各1紙、被告乙○○所簽立之本票1紙、中詠公司支 票4紙、徐張冰支票1紙及台灣票據交換所嘉義市分所95年7 月18日台票嘉字第095000188號函暨所附乙○○、中詠公司 退票紀錄、彰化縣田尾鄉農會95年7月31日田鄉農信字第203 1號函暨所附徐張冰票據掛失止付通知書、臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官95年度偵字第8585號不起訴處分書等件在卷 可稽。中詠公司自94年9月20日起即陸續有退票記錄，期間 雖有註銷退票紀錄，惟被告自94年12月15日起、中詠公司自 94年12月2日起退票即未註銷，終因退票滿三張，致被告於 95年1月6日、中詠公司於94年12月30日列為拒絕往來戶，且 被告明知中詠公司於94年10月3日，已分別有75萬3,120元及 80萬元支票經退票，中詠公司已無資力清償，竟以詐術向丙 ○○、丁○○詐取金額一百一十五萬元之支票二張，偽刻尚 鑫公司印章，持向己○○、中台當舖調現，又以中詠公司負 責人之身分，自94年10月26日起開立付款人為中詠公司之支 票4紙交與告訴人戊○○；又於95年1月6日被列為拒絕往來 戶後，仍簽發未載發票日之本票及以他人掛失之支票交與告 訴人戊○○，換回之前交付之支票，其犯行明確，應予論科 。
二、比較新舊法：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年 第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施
行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯、56條連續犯之規 定。本件被告所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪三罪間具有牽連犯之關 係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書 罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上 述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定， 修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定 ，應適用行為時之法律。
㈢關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因九 十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一增訂 「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十 四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，經查， 刑法339條第一項迄今未修正，其罰金之法定刑為一千元， 再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍 為銀元一萬元，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規 定折算為新臺幣三萬五千元；又於刑法施行法第一條之一施 行日（即九十五年七月一日）後，刑法所定罰金之貨幣單位 改為「新臺幣」，就其所定數額高三十倍，亦為新臺幣三萬 ，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「 新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，應適用 具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。
㈣刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑 不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合 併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項， 影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高 法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以 被告行為時之舊法有利，應依新法第二條第一項前段規定， 適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。三、核被告乙○○對丙○○、丁○○所為，係犯刑法第216條、 第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取 財罪。其偽造印章之行為，為偽造背書私文書之階段行為， 又偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告偽刻印章、先後二次偽造背書、持 向己○○、中台當舖借款之犯行，時間緊接，方法雷同，所 犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑 法第五十六條連續犯規定各論以行使偽造私文書、詐欺一罪
，行使偽造私文書、詐欺二罪間有方法結果之牽連關係，應 適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私 文書罪處斷。
四、被告以未載發票日之無效本票交付告訴人戊○○，抵付前欠 之工程款，又以業經掛失止付之徐張氷名義支票，抵付工程 款，核其所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，其二 次以票據搪塞之行為，為實現詐欺得利罪之多次舉動，應論 以接續犯一罪。被告所犯連續行使偽造私文書罪與一次詐欺 得利罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。五、被告行為時間雖在民國九十六年四月二十四日中華民國九十 六年罪犯減刑條例（減刑條例）所定得予減刑之基準日前， 但被告前於減刑條例施行前經通緝，於減刑條例施行後經緝 獲，依減刑條例第五條之規定，自不得適用減刑條例予以減 刑。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告向告訴人丙○ ○詐取支票二紙，連續偽造背書，持向己○○、中台當舖調 現，係行使偽造私文書及詐欺取財罪之連續犯，原審論以二 罪，尚有未洽。㈡被告自承偽刻尚鑫公司印章，持以偽造背 書，核與證人尚鑫公司鄭宗熙所證相符，原審認係冒用印章 ，亦有未洽。㈢原審就連續犯、數罪併罰、罰金以新台幣計 算等項未比較新舊法。㈣偽造之印文未沒收，亦有未洽。被 告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有不當，應 由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告事業周轉不靈 ，竟萌行詐之犯罪動機、目的、其偽造背書而調現並簽發無 兌現可能及無效本票之犯罪手段、本案犯罪行為之前尚無犯 罪前案紀錄、犯罪後雖與告訴人成立和解，惟未按期付款等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之 刑。偽造之印章雖未扣案，惟其印文不問屬於犯人與否，應 予沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第216條、第210條、第339條第1項、第3項、（修正前）第55條後段、（修正前）第56條、（修正前）第51條第5款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
連續行使偽造私文書罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺得利罪部分不得上訴。
書記官 王全龍中 華 民 國 98 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
┌────┬─────┬────┬─────┬───┬─────────┐
│到期日 │票 號 │金 額 │收 款 人 │發票人│付 款 行│
├────┼─────┼────┼─────┼───┼─────────┤
│94.12.30│CK0000000 │115萬元 │尚鑫公司 │丙○○│彰化銀行東嘉義分行│
├────┼─────┼────┼─────┼───┼─────────┤
│95.1.15 │CK0000000 │115萬元 │尚鑫公司 │同 上│同 上│
└────┴─────┴────┴─────┴───┴─────────┘
附表二
┌────┬────┬─────┬─────┬────┬────────┐
│開立日期│到期日 │票號 │金額 │發票人 │付款行 │
├────┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤
│94.10.26│94.12.15│AG0000000 │19萬1950元│中詠公司│玉山銀行嘉義分行│
├────┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤
│94.11.21│94.12.20│AG0000000 │18萬1650元│同 上│嘉義三信興嘉分社│
├────┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤
│94.11.21│95.1.20 │AG0000000 │18萬1650元│同 上│同 上 │
├────┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤
│94.12.20│95.2.28 │AG0000000 │10萬8900元│同 上│同 上 │
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附表三
┌─────┬─────┬────┬────────┐
│支票號碼 │面額 │發票日 │備註 │
│ │ │ │ │
├─────┼─────┼────┼────────┤
│FA0000000 │47萬元 │95.04.15│於95年1月底，交 │
│ │ │ │付祝安村支付工程│
│ │ │ │款 │
├─────┼─────┼────┼────────┤
│FA0000000 │47萬元 │95.03.31│於95年1月底，交 │
│ │ │ │付許榮貴支付石材│
│ │ │ │費用 │
├─────┼─────┼────┼────────┤
│FA0000000 │22萬4560元│95.03.20│於95年1月24日， │
│ │ │ │交付吳明唐支付混│
│ │ │ │凝土貨款 │
├─────┼─────┼────┼────────┤
│FA0000000 │16萬2850元│95.03.15│於95年1月24日， │
│ │ │ │交付吳明唐支付託│
│ │ │ │運費用 │
├─────┼─────┼────┼────────┤
│FA0000000 │36萬元 │95.03.31│於95年1月20日， │
│ │ │ │交付戊○○支付承│
│ │ │ │包工程款 │
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