臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 汪玉蓮 律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97
年度訴字第772號中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第818號，併辦案號：97
年度偵字第8730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之海洛因肆拾壹包（驗餘淨重合計肆點捌壹公克）、甲基安非他命拾貳包（驗餘毛重合計肆點玖玖肆公克）、海洛因壹包（驗餘淨重參點柒零公克）、甲基安非他命貳包（驗餘毛重合計零點肆柒壹公克）、海洛因壹包（驗餘淨重參點捌肆公克），均沒收銷燬之；上開海洛因毒品外包裝袋各重玖點柒捌公克（即上開肆拾壹包海洛因之空包裝共計）、零點貳零公克、零點貳柒公克、紙袋伍拾參個、特小夾鍊袋壹包（共拾肆個）、小夾鍊袋拾貳包（共壹仟貳佰個）、中夾鍊袋貳包（共壹佰參拾壹個）、手提袋壹個及電子磅秤壹台、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號土雞）各基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒 品甲基安非他命以營利之犯意，將海洛因及甲基安非他命置 入夾鍊袋後，再將海洛因置入其不知情妻子自製之紅色小紙 袋，將甲基安非他命置入其妻自製之藍色或綠色小紙袋，以 掩人耳目，並以0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別 為下列犯行：
㈠於民國（下同）96年9月12日16時46分12秒，丁○○以其所 有之0000000000號行動電話撥打甲○○上揭行動電話聯絡後 ，在嘉義縣朴子市朴子大橋附近「小耳朵KTV」旁之空地， 以海洛因、甲基安非他命每包各新臺幣（下同）500元之價 格，同時販賣海洛因及甲基安非他命各一小包予丁○○，共 計1,000元。
㈡於96年9月18日11時24分41秒，丁○○以上揭同一方式與甲 ○○聯絡後，在上開地點，以上揭價格，同時販賣海洛因及 甲基安非他命各一小包予丁○○，共計1,000元。 ㈢於96年9月21日13時26分53秒，丁○○以上揭同一方式與甲
○○聯絡後，在上開地點，以上揭價格，同時販賣海洛因及 甲基安非他命各一小包予丁○○，共計1,000元。 ㈣嗣於97年1月25日17時20分許，甲○○駕駛車牌號碼5438-GL 號自用小客車，至嘉義縣東石鄉東石村東石11號友人楊永錡 住處，於同日17時40分許，經警持搜索票執行搜索而查獲， 並在甲○○之手提袋內扣得其所有已分裝好之紅色紙袋41個 （內有海洛因各1包，驗餘淨重合計為4.81公克，空包裝共 重9.78公克）、綠色紙袋3個（內有甲基安非他命各一包） 、藍色紙袋9個（內有甲基安非他命各一包）（該12包甲基 安非他命驗餘毛重合計為4.994公克）、特小夾鍊袋1包（共 14個），另在其上揭自用小客車扣得其所有之小夾鍊袋12包 （共1,200個）、中夾鍊袋2包（共131個）、電子磅秤1台。 及在楊永錡住處客廳被告所有之鐵盒內扣得尚未分裝之海洛 因白粉一包（驗餘淨重為3.70公克，空包裝重0.20公克）， 甲基安非他命之白粉2包（驗餘毛重合計為0.471公克）。及 在楊永錡住處被告所有而放置於桌上，因見警到來而由在場 之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝之海洛因之白粉一包（ 驗餘淨重為3.84公克，空包裝重0.27公克）。及在楊永錡住 處1樓房間化粧台扣得甲○○上揭與丁○○聯絡販賣毒品所 使用之0000000000號行動電話一支（含SIM卡1張）。二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項、 第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告甲○○及 辯護人對於證人丁○○、乙○○、方水濱、楊永錡於本案之 證述，於本院準備程序時均同意列為本案之證據（見本院卷 第52、53頁），本院審酌其言詞陳述作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆之前述， 應有證據能力。況證人丁○○、方水濱於檢察官依法訊問並 命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況， 並無顯有不可信之情況，從而其等之證述，亦有證據能力。 又本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序
所取得，且檢察官、被告甲○○及辯護人對於該證據於本院 準備程序時均同意列為本案之證據（見本院第53-56頁）， 自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有何販賣第1級毒品及第2級毒品 之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給丁○○3次，通話譯文部 分是丁○○家有開塑膠工廠，他本身有卡車，有時要伊幫他 叫臨時工去搬東西云云。辯護人辯稱：證人丁○○前後證述 不一，其內容亦不能證明被告有販賣毒品，扣案之毒品是被 告施用之用，非欲販賣云云。
二、惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人丁○○於第二次警詢時，及偵查中 與原審審理時結證綦詳（見96年度偵字第818號卷-下稱偵查 卷，第71-72頁；97年度訴字第772號卷-下稱原審卷，第112 -125頁），又被告確有以0000000000號行動電話，分別於後 述時間，與證人丁○○所有的0000000000號行動電話聯絡， 確有如後述之通話內容，亦據被告於本院供述在卷（見本院 卷第94頁）。其於：
⒈96年9月12日16時46分12秒，對話內容：證人丁○○：「 喂？」被告：「嗯。」證人丁○○：「到了喔，一樣啦， 空地喔。」被告：「好。」證人丁○○：「啊男生的喔。 」被告：「好啦，我有把你裝在一起啦。」證人丁○○： 「好。」等語。
⒉96年9月18日11時24分41秒，對話內容：證人丁○○：「 喂？到了喔，在空地那邊。」被告：「好。」證人丁○○ ：「那男生的1個給我啦。」被告：「好。」等語。 ⒊96年9月21日13時26分53秒，對話內容：證人丁○○：「 喂？你到哪裡了？」被告：「快要到了，你1千嗎？」證 人丁○○：「啥？」被告：「1千？」證人丁○○：「1個 啦。」被告：「1個是 (不清)。」證人丁○○：「5啦。 」被告：「5千喔？」證人丁○○：「沒啦。5……今天怎 麼會5的？」被告：「好啦，我快要到了。」被告：「好 啦，好。」等語。
該通話內容，除據被告供承外，亦經原審法院當庭勘驗屬實 ，製有勘驗筆錄及通訊監察譯文各一份附卷足考（見原審卷 第125、143-144頁）。核與證人丁○○如後述之證述相符， 復有搜索票、搜索扣押筆錄各1份、現場照片14張、通訊監 察書、通聯調閱查詢單1份等附卷可憑（見嘉縣警刑偵二字 第0970076001號卷-下稱警卷，第9-11頁；偵查卷第32-40、 120頁）。
㈡又警方於97年1月25日17時40分許，持搜索票至嘉義縣東石 鄉東石村東石11號友人楊永錡住處執行搜索，而被告在場， 分別查獲如下：
⒈在被告甲○○駕駛車牌號碼5438-GL號自用小客車內手提袋 內，扣得其所有已分裝好之紅色紙袋41個（內有疑似海洛因 各一包），及綠色紙袋3個（內有疑似甲基安非他命各一包 ）、藍色紙袋9個（內有疑似甲基安非他命各一包），經送 鑑定結果確分別含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗 餘淨重合計為4.81公克，空包裝共重9.78公克，甲基安非他 命驗餘毛重合計為4.994公克（含12個外包裝袋及12張標籤 ），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹 字第09723009680號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局 97年4月2日管檢字第0970003154號鑑定書各一份附卷可憑（ 見偵查卷第84、153頁），即有海洛因41包、甲基安非他命 12包、紅色紙袋41個、綠色紙袋3個、藍色紙袋9個，另有特 小夾鍊袋1包（共14個）、小夾鍊袋12包（共1,200個）、中 夾鍊袋2包（共131個）、手提袋1個、電子磅秤1台，扣案可 資佐證。
⒉在楊永錡住處客廳被告所有之鐵盒內，扣得尚未分裝疑似海 洛因之白粉一包及甲基安非他命之白粉2包，經送鑑定結果 分別含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重為3. 70公克，空包裝重0.20公克，甲基安非他命驗餘毛重合計為 0.471公克（含2個外包裝袋及2張標籤），此有法務部調查 局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹字第09723009680號鑑 定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年4月2日管檢字第09 70003154號鑑定書各1份附卷可參（見偵查卷第84、153頁） 。
⒊在楊永錡住處被告所有而放置於桌上，因見警到來而由在場 之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝之疑似海洛因之白粉一 包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重為3. 84公克，空包裝重0.27公克，此有法務部調查局濫用藥物實 驗室97年2月23日調科壹字第09723009690號鑑定書一份附卷 可佐（見97年毒偵字第154號卷第12頁背面）。 ⒋楊永錡住處一樓房間化粧台，扣得甲○○上揭與丁○○聯絡 販賣毒品所使用之0000000000號行動電話一支（含SIM卡1張 ）。依上所述，足認被告確有販賣第1級毒品、第2級毒品予 證人丁○○。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之
價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非 他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣海洛因、甲 基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以 重刑之風險而如此作為，是被告雖否認販賣海洛因、甲基安 非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前 所述，被告販賣海洛因、甲基安非他命當有意圖營利之犯意 甚明。
㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之 不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其 基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採 信（最高法院92年度台上字第5566號判決可資參照）。 ⒈證人丁○○於原審審理時於被告辯護人詰問時雖證稱：96年 9月時，被告沒有賣毒品給伊，伊不曾向被告買過毒品。伊 和被告通訊監察譯文對話是指請工人的意思，伊家裏在做資 源回收，那時候在趕工作，都有僱用人，所以伊請被告僱用 工人，查埔1,000、查某800等語（見原審卷第110-111頁） 。而後於檢察官反詰問及原審審判長詢問時具結則改證稱： 「我在97年2月14日有在警詢說【土雞】有販賣安非他命、 海洛因給我，我所述實在」、「當時警察問我土雞是何人， 我有指認三號就是【土雞，就是被告】，有請我簽名確認」 、「【96年9月12日下午4時46分12秒譯文，你跟被告說到了 、一樣、空地、阿男的，被告說好啦我有裝在一起，這是把 一個男生工人裝起來的意思嗎？】不是，是安非他命。」、 「【男的，是指安非他命】。」、「這個通訊譯文是指我要 跟被告買安非他命。」、「他在嘉義市朴子市朴子大橋附近 小耳朵KTV店旁拿給我的」、「是買海洛因、安非他命各五 百。」、「96年9月18日上午11時24分41秒我有打電話跟被 告買一千元海洛因跟安非他命各一小包。」、「96年9月21 日下午1時26分54秒我有打電話跟被告買一千元海洛因跟安 非他命各一小包。」、「三次毒品都有給我，我有需要時才 打電話給他。」、「工人的部分，我家裡也作資源回收也曾
經【請他僱用工人，不在監聽譯文部分】。」、「我聽人家 說被告有在販賣毒品，我平常習慣買毒品都要買海洛因、甲 基安非他命各500元，第1次遇到被告時，伊就有跟他說伊說 的1千就是2種，在96年9月12日我撥打電話給被告前，他就 知道我若要購買毒品的話，就是2種一起買，價格都1千」等 語甚明（見原審卷第112、114-116、121、123-124頁）。 ⒉證人丁○○於97年2月14日在第二次警詢時證稱：「當時我 施用毒品除了向「守仔」男子購買的外，另外我還向綽號【 土雞】男子購買海洛因及安非他命毒品。」、「我有在96年 9月12日16時46分12秒，使用我0000000000行動電話撥打000 0000000向【土雞】男子以1000元購買二級毒品安非他命約 一包，另外還有海洛因毒品，我們大都相約在朴子市朴子大 橋小耳朵KTV旁空地交易。」、「於96年9月18日11時24分41 秒我一樣有用我的行動電話向綽號【土雞】男子以1000元購 買二種毒品各一包。」、「（甲○○綽號土雞賣給你的毒品 如何包裝？）他每次都將海洛因毒品放置在紅色紙袋內；另 安非他命毒品則是放置在藍、綠紙袋內。」、「（向甲○○ 購買的毒品紅、藍紙袋是否如警方提示之紙袋照片？）是的 」等語，並指認【土雞即係被告甲○○】（見偵查卷第64 -66頁）。復於偵查時具結證稱：「（你於96年9月12日下午 4時46分12秒使用0000000000電話撥打0000000000向何人買 何物？）我是向土雞甲○○買毒品。當日我是用一千元向他 買海洛因與安非他命都各一小包，各500元。甲○○各用一 個紙袋包裝，我是在朴子市朴子大橋小耳朵KTV旁的空地向 他買的。」、「（96年9月18日中午11時24分41秒使用0000 000000電話撥打0000000000作何事？）也是與甲○○約在朴 子市朴子大橋小耳朵KTV旁邊的空地要買安非他命。我以一 千元買海洛因及安非他命各一小包，他也是分別裝在紙袋裡 面。海洛因是裝在紅顏色的紙袋，安非他命裝在藍色的紙袋 。」、「（96年9月21日下午1時26分54秒也以0000000000電 話撥打0000000000作何事？）也是在朴子市朴子大橋小耳朵 KTV旁邊的空地要買海洛因、安非他命各一小包，金額是一 千元」等語（見偵查卷第71-72頁）。
⒊是證人丁○○是否有於上揭時地向被告購買毒品，於原審前 後所證不一致，參以證人丁○○嗣後於原審審理時檢察官反 詰問及原審審判長詢問之證述，核與其於第二次警詢及偵查 時之證述相一致，是證人丁○○於原審審理時最先辯護人之 詰問之證述，顯係為迴護被告而為不實證述，則其嗣後始據 實證述，揆諸前揭判例，證人丁○○所為之證詞仍具證據價 值，本院仍得採信其證詞。
⒋雖證人丁○○於96年11月9日第一次警詢時證稱：伊於96年 10月初開始施用海洛因、甲基安非他命，最後1次是96年10 月10日14時左右，在伊住處房間內施用。伊的毒品都向綽號 「守仔」男子購買的，都是「守仔」主動撥打伊的00000000 00號行動電話，相約在朴子省立醫院旁邊交易，前後約購買 2、3次海洛因或甲基安非他命，金額大多1、2,000元，最後 一次是在96年10月7日13時許等語（見偵查卷第61-63頁）， 與其於第二次警詢、偵查及原審嗣後審理時證稱有於96年9 月間向被告購買毒品並施用之證述不符。惟證人丁○○依前 述，其除向綽號「守仔」購買毒品外，亦有向被告購買，並 不衝突，是以證人丁○○上開證述，核與通訊監聽譯文相符 ，是仍以在第二次警詢、偵查及原審嗣後審理時證述為可採 。又對於證人丁○○何時施用毒品乙節，其於原審審理時已 結證稱：當時伊說10月初是大約說一下時間，那時想要趕快 製作完筆錄，要趕快走，伊在製作筆錄前多久前施用毒品伊 無法確定，另伊從16、17歲開始斷斷續續都有施用等語（見 原審卷第119、122頁）。徵之證人丁○○於96年8月中旬某 日在其嘉義縣東石鄉三家村三塊厝72之3號住處施用海洛因 及安非他命，經原審法院分別判處有期徒刑八月及五月，定 應執行刑有期徒刑一年一月，有臺灣嘉義地方法院97年度訴 字第104號刑事判決在卷可稽（見本院卷第99-101頁）。益 足見證人丁○○於96年11月9日第一次警詢時證稱：「伊於 96年10月初開始施用海洛因、甲基安非他命」云云，顯非實 在。且證人丁○○自87年開始即有多次施用毒品之犯行，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見原審卷第22- -28頁），是證人丁○○既長時間施用毒品，其於上揭警詢 時之證述，顯未坦認全部施用毒品之犯行，不得以此認定其 於96年9月未曾施用毒品。又證人丁○○對於上揭警詢時為 何未證述有向被告購買毒品乙節，其於原審審理時亦結證稱 ：伊說毒品向「守仔」買的，所述實在，那時沒有提到被告 ，因為伊不知道有被錄音錄到，第2次警詢時（即97年2月14 日），警察說有監聽譯文，並提示通訊監察譯文（見偵查卷 第87頁）給伊看，伊才不得不承認等語（見原審卷第122- 123頁），是其顯欲迴護被告，故而於第一次警詢時未供出 被告甚明，則其於第二次警詢時見員警提出通訊監察譯文， 已無法掩飾被告之犯行，因而據實供出，自不影響其於第二 次警詢、偵查及原審審理時嗣後之證述之可信性。又證人丁 ○○於原審交互詰問時已證述甚詳，被告於本院聲請再行詰 問證人丁○○，經核即無必要。
㈤雖被告以上詞置辯，並於本審聲請傳訊證人丙○○，以證明
證人丁○○係以為被告咬丁○○施用毒品，及警方說被告承 認販賣毒品，才說被告販賣毒品給丁○○云云。證人丙○○ 於本院審理時固證稱：丁○○去做筆錄回來遇到他，說被告 自己都承認販賣毒品為何不敢說他，他沒有向我說被告咬他 。而證人丙○○就丁○○上開所述，是否被告本案所述，或 丁○○施用毒品之案件所述，及何時所述，丙○○稱伊不知 云云（見本院98年4月30日審判筆錄）。惟查證人丁○○上 開施用毒品案件，依臺灣嘉義地方法院97年度訴字第104號 刑事判決所載，證人丁○○係於96年10月19日為警查獲，於 該案件，證人丁○○並未供述其所施用之毒品係向被告購買 ，而被告係於97年1月25日17時40分許，警方持搜索票至嘉 義縣東石鄉東石村東石11號楊永錡住處執行搜索而始查獲被 告本案。徵之如前開所述，證人丁○○於第一次警詢時並未 供述被告販賣毒品，第二次警詢時係見員警提出通訊監察譯 文，已無法掩飾被告之犯行，始據實供出，且於原審審理時 初亦否認被告販賣毒品，於檢察官提出相關證據反詰問時， 始再證述被告確有販賣海洛因、甲基安非他命毒品給伊，並 於原審審判長詢問時再為上開之證述確認，是證人丙○○上 開所證，仍非為被告有利之證據。再證人丁○○與被告上揭 通訊監察譯文之對話，係向被告購買毒品乙節，如前所述， 已據證人丁○○於原審審理時結證明確（見原審卷第114-11 5頁），是被告以上揭對話係「丁○○要伊幫他叫臨時工去 搬東西」云云，而否認係證人丁○○向其購買毒品，核與事 實不符，委無可採。
㈥至被告固質疑若其係同時販賣海洛因、甲基安非他命予證人 丁○○，何以對話僅提及「男生的」即甲基安非他命之術語 ，惟證人丁○○於原審審理時結證稱：伊聽人家說被告有在 販賣毒品，伊平常習慣買毒品都要買海洛因、甲基安非他命 各500元，第一次遇到被告時，伊就有跟他說伊說的一千就 是2種，在96年9月12日伊撥打電話給被告前，他就知道伊若 要購買毒品的話，就是2種一起買，價格都一千等語（見原 審卷第121、123-124頁），已見前述，觀諸卷附證人丁○○ 在96年9月12日16時46分12秒與被告通話時，證人丁○○雖 僅表示「男生的」及約定地點，然未提及購買毒品之數量及 金額，被告復未加以詢問，顯見被告對於證人丁○○購買毒 品之數量、金額知之甚詳，且證人丁○○表示要「男生的」 ，被告隨即表示有裝在一起，若被告僅係販賣甲基安非他命 ，則當無所謂裝在一起之必要，是不能以2人之對話未提及 海洛因，即認被告並未販賣海洛因予證人丁○○，則被告第 一次以每包各500元之價格同時販賣海洛因、甲基安非他命
各一包予證人丁○○，證人丁○○並結證其嗣後均再以上揭 同一價格同時向被告購買海洛因、甲基安非他命，應堪採信 ，不以通訊監察譯文未明確提及同時購買2種毒品，即認其 證述與事實不符。
㈦再者，證人丁○○與被告並無仇怨，業據證人丁○○於原審 審理時結證明確（見原審卷第121頁），亦為被告所自承（ 見原審卷第51之1頁）。且於96年9月17日16時6分29秒，被 告與證人丁○○以上揭行動電話聯絡，證人丁○○：「ㄟㄟ ㄟ，拜託一下好嗎，我開卡車，我沒辦法去藥房啦。你去啄 木鳥幫我買一下好不好？」等語，有通訊監察譯文一份在卷 足參（見原審卷第143頁背面），而被告於原審審理時供稱 上揭對話係證人丁○○要其代為購買注射針筒（見原審卷第 137頁），顯見2人之交情甚佳，否則證人丁○○當無拜託被 告代為購買注射針筒，衡情證人丁○○並無虛偽證述蓄意陷 害被告之理。此外，證人丁○○若要陷害被告，當可於第一 次警詢時，即供述有向被告購買毒品，無須遲至第二次警詢 時見員警提出通訊監察譯文，才供稱有向被告購買毒品。 ㈧上開扣案之海洛因、甲基安非他命、夾鍊袋、電子磅秤、紙 袋均係被告所有，迭據被告供承在卷（見偵查卷第10頁、偵 聲卷第7、8頁、原審卷第127、128頁、本院98年4月30日審 判筆錄）。其中在楊永錡住處放置於客廳桌上，因見警到來 而由在場之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝之海洛因之白 粉一包，雖警方將該包海洛因之部分移送至乙○○之案件， 惟乙○○於其案件中否認該包海洛因為其所有，而被告於該 案件中證述，該包海洛因係其所有，且於本案於偵查中亦供 承：「（乙○○丟到垃圾桶的海洛因是誰的？）是從鐵盒子 拿出來的，是我的，因為就在乙○○面前，他看到警察就把 他撥到垃圾桶，連同鐵盒子內的海洛因一共有二包都是我的 。」等語（見偵查卷第10頁），復於本院審理時為相同供述 （見本院98年4月30日審判筆錄）。因而檢察官認乙○○持 有該海洛因之罪嫌不足而不另為不起訴處分，亦有臺灣嘉義 地方法院檢察署97年度毒偵字第154號乙○○起訴書在卷可 佐（見97年度偵字第2456號卷第2-4頁）。足見該海洛因一 包確係被告所有。又0000000000行動電話原係被告所有，於 上開時間有用於與丁○○聯絡，業據被告警詢時供稱：「00 00000000電話是我所有，於96年7月至9月間使用。目前該手 機我已給他人使用」等語（見警局卷第5頁），復於本院供 稱：「0000000000行動電話，以前是我在使用，但後來楊永 錡說他沒有門號，我將這支手機送給他」、「當時係以該00 00000000與丁○○連絡，九月分有以該手機聯絡」等語（見
本院卷第57、94、95頁）。而證人楊永錡於原審審理時結證 稱：這個手機沒有使用過，伊拿到就都放著等語（見原審卷 第107頁）。該行動電話於查獲時雖已給楊永錡，而該手機 於本案亦被查獲扣案，被告亦在場，該手機自屬供犯罪所用 之物甚明。又放置海洛因之紅色小紙袋，及放置甲基安非他 命之藍色或綠色小紙袋，係被告之妻所製作（不能證明被告 知情被告有拿來放置毒品），業據被告於聲押時供承：「我 承認當天被查獲扣案在茶几上的用手提袋裝的所有物品都是 我的，因為我太太在家作手工，他有作小紙袋，所以我把毒 品分裝在小紙袋裡」、「（為何要把你今天所承認的手提袋 一起帶去楊永錡那？）習慣性動作，我習慣去他那裡分裝好 ，用我太太手工作的紙袋裝好」等語（見偵聲卷第7、8頁） 。復於本院審理時供承：「我毒品不敢給我太太知道，我如 果買毒品回來，會去楊永錡家分裝，我也拿我太太所作手工 紙袋一起拿去，分裝完成再拿回家藏放」等語（見本院卷第 119頁）。足見被查獲當天被告僅帶被告之妻所製作之紅色 紙袋41個，綠色紙袋3個，藍色紙袋9個，被告將已分裝好之 毒品分別放置於各該紙袋內，至於其餘分別被查獲上開海洛 因二包及甲基安非他命二包，顯因所帶紙袋不足，尚未分裝 所致，尚難僅因未放置於紙袋內之部分即係供被告施用之用 。
㈨至被告以原審未調閱丁○○施用毒品為警查獲時扣得之物， 有無所謂紅色、綠色或藍色之紙袋，遽認丁○○有向被告購 買毒品，認有調閱丁○○施用毒品案卷云云。經查依證人丁 ○○上開施用毒品之臺灣嘉義地方法院97年度訴字第104號 刑事判決所載（見本院卷第99-101頁），其於96年10月19日 為警查獲，僅扣得吸食器一組、夾鍊袋四個及吸管三支，並 未扣到毒品，顯見查獲時自無所謂紅色、綠色或藍色之紙袋 ，惟證人丁○○係於其第二次警詢時所述「（甲○○綽號土 雞賣給你的毒品如何包裝？）他每次都將海洛因毒品放置在 紅色紙袋內；另安非他命毒品則是放置在藍、綠紙袋內。」 、「（向甲○○購買的毒品紅、藍紙袋是否如警方提示之紙 袋照片？）是的」（見偵查卷第66頁），顯見警方係以被告 被查獲之紙袋給證人丁○○辨識甚明。且查被告於本院已自 承其毒品海洛因係裝在其妻所製作之紅色紙袋，安非他命係 裝在其妻所製作的藍、綠色紙袋，是這樣裝沒錯（見本院卷 第92、120頁）。自無調閱丁○○施用毒品案件之必要。被 告復以原審未將扣案之磅秤送化驗有無海洛因粉末，遽認扣 案之磅秤係被告供販賣海洛因所用之物，而聲請將該扣案之 磅秤鑑定有無殘留毒品云云。惟查被告於原審審理時即供承
：「磅秤一台是我的，香煙是施用海洛因時留下來的」、「 磅秤是以前我施用毒品要用的，而且買毒品時怕人家偷斤減 兩，我有常常秤毒品一定會有粉末在上面」等語（見原審卷 第127頁）。復於本院自承「查獲之磅秤係因毒品很貴，我 向人家買毒品怕被偷斤減兩，我用來秤我向人家買的毒品， 我曾經使用過磅秤」等語（見本院卷第57頁）。被告既自承 已使用秤過毒品自無再送鑑驗有無殘留毒品之必要。㈩綜上所述，被告上揭所辯係飾卸之詞，委無可採。本件事證明 確，被告販賣第1級毒品、第2級毒品之犯行，均堪予認定。三、論罪科刑部分：
㈠核上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第1級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪 。被告持有第1級毒品、第2級毒品之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一販賣毒品行為，同 時販賣海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第1級毒品罪 論處。被告所犯販賣第一級毒品罪三罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。又在楊永錡住處被告所有而放置於桌上 ，因見警到來而由在場之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝 之海洛因之白粉一包（驗餘淨重為3.84公克，空包裝重0.27 公克），雖檢察官未就該部分起訴，惟經檢察官查明如前所 述後，認乙○○持有該海洛因之罪嫌不足而不另為不起訴處 分後，以該部分認與本案有實質上一罪，移送本院併辦。經 核該持有海洛因部分與上開販賣第一級毒品之部分有吸收關 係之實質一罪之關係，依刑事訴訟法第267條之規定，本院 自得就該部分一併審理。又按刑法第59條規定，犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標 準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切 情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌 ，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年 度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將 刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯 」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其 刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結
果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情 輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用， 足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法 第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法 之所許。本件被告前僅有施用毒品之犯行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份附卷足參，而被告販賣毒品予證人丁○ ○三次，所得共計3,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡 性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大 盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重， 均處以販賣第1級毒品罪部分法定最低本刑無期徒刑，依社 會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪 認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，就所犯販 賣第1級毒品罪3罪，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。 ㈡原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：① 原判決就在楊永錡住處客廳被告所有之鐵盒內扣得尚未分裝 之海洛因白粉一包及甲基安非他命之白粉2包，認係被告供 施用，非供販賣而未予諭知沒收銷燬，揆之前述，尚有未洽 ；②原判決就移送併辦之在楊永錡住處被告所有而放置於桌 上，因見警到來而由在場之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分 裝之海洛因之白粉一包，以係被告供施用而持有，非供販賣 而持有，與本案無實質吸收關係而退回。惟揆之前述，亦有 未洽；③原判決就在楊永錡住處1樓房間化粧台扣得0000000 000號行動電話一支（含SIM卡1張），非被告所有供犯罪所 用之物，而未諭知沒收，揆諸前述，亦有未當。被告上訴意 旨，否認犯罪，固無可取，但原判決既有前述可議之處，自 屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告國中畢業之智 識程度，不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所 得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮 性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安， 其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕， 販賣之次數，販賣毒品之所得，及否認犯行之犯後態度等一 切情狀，各量處如附表所示之有期徒刑，並定其應執行之刑 ，以示懲儆。扣案之海洛因41包、甲基安非他命12包，海洛 因一包、甲基安非他命二包、海洛因一包，被告已承認係其 所有已見前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，在被告最後1次犯行宣告沒收銷燬之。上開毒品外包 裝袋（即空包裝袋分別為：9.78公克、0.20公克、0.27公克 ），係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉 以販賣海洛因、甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定在被告最後1次犯行宣告沒收。扣案之電子磅秤
1台，被告於審理時供承係其所有，惟否認係供販賣毒品所 用（見原審卷第128頁），然被告以固定價格販賣毒品，必 須以電子磅秤秤重，方可知悉毒品之重量，且扣案之電子磅 秤仍可使用乙節，業經原審法院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆 錄在卷足參（見原審卷第126-127頁），堪認係被告供販賣 毒品犯罪所用之物；又0000000000行動電話一支（含SIM卡 壹張），原係被告所有，於上開時間係用於與丁○○聯絡販 賣毒品，亦見前述，雖於查獲時被告稱已送給楊永錡，惟仍 於本案被查獲，該行動電話於本案仍係被告供犯罪所用之物 ，與上開電子磅秤，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定在被告各次犯行宣告沒收。扣案之特小夾鍊袋1包（共14 個）、小夾鍊袋12包（共1,200個）、中夾鍊袋2包（共131 個）、紅色紙袋41個、藍色紙袋9個、綠色紙袋3個、手提袋 1個，均係被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項 第2款在被告最後1次犯行宣告沒收。本件被告各次販賣海洛 因、甲基安非他命所得，均1,000元，共計3,000元，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至本件其餘扣案物品，爰不為沒收之諭知，茲分述如下： ⒈在證人楊永錡住處客廳扣得甲基安非他命吸食器1組、行動