臺灣臺南地方法院刑事判決 九十一年度易字第五一六號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
丁 ○ ○
右列被告因違反電子遊藝場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一
三八八二號），本院判決如左：
主 文
乙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係臺南市○○路二三Ｏ巷二號「寶貝熊超商」負責人 ，意圖牟利，提供上開「寶貝熊超商」部份營業場地，以每月收取租金新臺幣（ 下同）五千元，出租給被告丙○○供無照擺設電子遊戲機─『投幣式娃娃機』非 法營業；丙○○則以「顧客每投幣十元即可操作娃娃機『機械手臂』夾取機檯內 財物」方式，與不特定人士賭博財物（註：機檯內供夾取之財物有─香煙、煙盒 上並黏有十元硬幣、娃娃、中獎彩券等物），而顧客利用『機械手臂』所夾取之 娃娃每隻可持至「寶具熊超商」櫃檯兌換二十元，若夾得中獎彩券則可向櫃檯兌 換ＶＣＤ一片。嗣於九十年十一月十五日二十三時四十分許，適有被告乙○○在 「寶貝熊超商」內投幣操作上開娃娃機進行賭博財物時，為埋伏現場員警當場查 獲，警方人員並在場扣得丙○○所有供賭博用─娃娃機五台、兌換財物指示紙二 張、兌換券一張、賭資六千一百八十五元等物。因認被告丁○○與丙○○共同違 反電子遊戲場業管理條例第十五條，應依同條例第二十二條處罰，及刑法第二百 六十六條第一項前段之賭博罪嫌；被告乙○○則涉犯刑法第二百六十六條第一項 前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂 證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事 實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷 罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九 年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三 年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。又 所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏，決定財物得失之方法，既謂偶然，即須具「射 倖性」，始符合賭博罪之構成要件。次按電子遊戲場業管理條例第十五條規定： 「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」，對照同條 例第十六條：「非電子遊戲場之其它營利事業，不得就其營業場所，供他人設置
電子遊戲機營業。」之規定觀之，顯見此條例第十五條係針對自行經營電子遊戲 場業而為規範；第十六條係針對單純提供場所供他人設置電子遊戲機營業。三、公訴人認被告丁○○、乙○○涉犯上開犯行，無非以系爭娃娃機屬電子遊戲機， 有經濟部商業司經（八九）商七字第八九二○六九○七號函在卷可稽；且證人即 警員吳振榮於偵查中證稱：寶貝熊便利商店長期擺設娃娃機供不特定人把玩，管 區警員有前往勸阻，但負責人不理，後來發現隔壁突然出現一間專擺娃娃機的店 ，才去埋伏取締，賭客稱夾到機臺內之獎品可向便利商店兌換等語，為其主要論 據。訊之被告丁○○、乙○○堅決否認有何右揭犯行，被告丁○○辯稱：伊係以 每月五千元之價格，將隔壁分租予丙○○，伊未與丙○○共同經營擺設電子遊戲 機等語；被告乙○○則辯稱：伊只是去夾娃娃，沒有賭博等語。四、經查：
被告乙○○是否構成賭博罪部分：
被告乙○○供稱其當時正在把玩娃娃機，是將新臺幣拾元硬幣投入機臺內，然後 操作機台之機械手臂夾取機台內之物品一情，核與被告丙○○於警訊中供稱：伊 在娃娃機台內放置娃娃及各項禮品供不特定客人把玩，客人將十元硬幣投入機台 內操控娃娃機去夾機台內禮品，客人如將裡面禮品夾到洞口，該禮品就歸客人所 有等情相符，足見把玩之客人是否可成功夾取娃娃機台內之物品，係取決於其操 作機台之機械手臂之技術是否熟練而定；此與經濟部商業司八十九年四月十八日 經（八九）商七字第８９２０６９０７號函文：「所詢『娃娃機』，如係提供消 費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供 物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文（即電子遊戲場業管 理條例）所稱之電子遊戲機」所示之「娃娃機」遊樂機具之使用把玩方式相符， 是依上開函文所示，「娃娃機」是否提供物品既係以當事人之技能所作之競技， 並無偶然之因素在內，即不具「射倖性」，揆諸前揭賭博罪之構成要件說明，應 不該當於賭博罪之成立。
被告丁○○是否構成賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例部分： ㈠依照前揭所述，被告乙○○把玩娃娃機之行為，既不具「射倖性」，是其憑恃 操作娃娃機之機械手臂技術之熟練性而夾取物品，或進而兌換禮品，即不構成 賭博行為，則縱本案娃娃機係丁○○與被告丙○○共同擺設供不特定客人把玩 ，亦不構成賭博罪。
㈡共同被告丙○○供稱：伊向丁○○分租場地，並未與丁○○拆帳等語（見本院 卷第八四頁及警卷），核與丁○○辯稱其僅分租場場予丙○○，並未與丙○○ 共同經營等情相符，並有房屋租賃契約書影本一件在卷可證（見本院卷第六七 至七○頁）；又被告丁○○雖於警訊中供稱：「因為丙○○還找不到員工，暫 時寄放在我的商店內兌換物品」一節，然其於本院調查時供陳：那是因為我過 去店裡時有看到舊娃娃，問工讀生，工讀生告知是丙○○寄放的等語（見本院 卷第四○頁），核與被告丙○○於偵審中供稱：伊怕娃娃會不見，有跟丁○○ 之店員請求將娃娃寄放在寶貝熊超商，因伊人在高雄，尚未聘請到店員，就跟 丁○○之店員講，請丁○○之店員幫忙看店，並回收每隻娃娃二十元等情（見 偵查卷第一五頁及本院卷第八五頁）大致相符；且經本院勘驗警訊錄音帶結果
，被告丙○○係供稱：伊拜託「阿妹」讓伊寄放，並未供陳拜託丁○○讓他寄 放，亦有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第一一五反面），足見被告丙○○ 並未向被告丁○○請託幫忙看店，而係私下請被告丁○○之店員幫忙，自難認 被告丁○○與被告丙○○共同經營擺設娃娃機。再者，電子遊戲場業管理條例 第十五條規定所處罰者，應係未經登記而營業之行為人，縱被告丁○○基於丙 ○○之請託幫忙看店，然被告丁○○既未受丙○○僱用，亦未共同分配盈餘， 尚難認其有共同經營電子遊戲場業。
㈢被告乙○○雖於警訊中供稱其所夾取之物品係向寶貝熊便利商店換取，然嗣於 偵審中則供稱：伊當時尚未兌換ＶＣＤ即為警查獲，伊所把玩之娃娃機上並未 貼有「娃娃可回收二十元」之貼紙等語（見本院卷第三五頁），且證人即查獲 警員林炳男於本院調查時亦證稱：查獲當天是看到乙○○在夾娃娃，手上已拿 二包香煙，伊就過去臨檢，當時乙○○尚未進入寶貝熊便利商店兌換等語（見 本院卷第四二頁），足見被告乙○○供稱其尚未兌換ＶＣＤ即為警查獲一節， 應可採信，自不得僅以被告乙○○於警訊中之供詞，即遽認把玩娃娃機夾取機 內物品之客人，均係至寶貝熊便利商店兌換獎品，自亦不得以此推論寶貝熊便 利商店有經營擺設娃娃機之行為。又被告乙○○雖於偵查中供稱：當時伊投十 元硬幣夾到香煙二包，其中一包有中獎彩券，有寫可向便利商店兌換ＶＣＤ一 片等語（見偵查卷第一四頁反面），然依卷內所附扣案之中獎彩券影本觀之， 其內容並未記載「可向便利商店兌換ＶＣＤ一片」，是被告乙○○之上開供述 即有瑕疵可指，而尚難遽採為不利於被告丁○○之認定。 ㈣證人甲○○○○雖於偵審中證稱：寶貝熊門口就擺設很多娃娃機，我們去勸導 很多次，偶而會遇到丁○○，有告知丁○○不可以擺設娃娃機，後來隔壁開了 另一家擺娃娃機的店，我們就認定二邊有關係等語（見偵查卷第一四頁及本院 卷第四三頁），然寶貝熊與隔壁所開設之娃娃機究係有何關係？係共同經營？ 或係同一負責人？依卷內資料實無從肯認，自不得僅以寶貝熊便利商店門口之 前有擺設娃娃機，即遽認該商店隔壁所擺設之娃娃機係被告丁○○所擺設經營 ；況證人即查獲警員林炳男於本院調查時亦證稱：寶貝熊隔壁開娃娃機的店是 第三次取締後才未經營，本件寶貝熊商店是第一次取締，二家店中間有隔起來 ，要從外面走到隔壁去等語（見本院卷第四四頁），此與被告丁○○提供之現 場照片相符（見本院卷第六六頁），益見寶貝熊商店與隔壁本案查獲之被告丙 ○○擺設之娃娃機店應有所區隔，尚難僅憑二家店係相鄰之關係或被告丁○○ 分租場地時，將商店前之位置亦一併提供予被告丙○○擺設娃娃機，即遽認被 告丁○○與丙○○共同經營。
㈤綜上所陳，被告丁○○所為既係提供場所供他人設置電子遊戲機營業，而非自 行經營電子遊戲場業，揆諸前揭說明，自係違反上開電子遊戲場業管理條例第 十六條之規定，依同條例第二十八條之規定僅可處以行政罰鍰，並無刑責。五、此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何賭博犯行，被告丁○○有何共同 經營電子遊戲場業及賭博之犯行，既不能證明被告等犯罪，自均應為無罪判決之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
審判長法 官 簡 慧 娟
法 官 陳 志 成
法 官 林 欣 玲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 莊淑 雅
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二 日