臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第148號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林志忠律師
訴訟代理人 潘仲文律師
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年2月10日
第一審判決提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於上訴人敗訴部分及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件被上訴人主張：查兩造於民國（下同）95年8月17日簽 訂離婚協議書（下簡稱系爭離婚協議書），據離婚協議書第 4條約定，被上訴人支付上訴人新臺幣（下同）400萬元同時 ，上訴人須將婚前所有不動產（包含台中市○○區○○路 272號房屋加台中市○○區○○段328之7、328之11、328之 12等3筆應有部分，及台中縣清水鎮○○段331之10、11、13 、14、16、17等6筆）過戶於被上訴人。而被上訴人已給付 上訴人376萬元及簽發24萬元之本票1紙交付予上訴人，合計 400萬元，然上訴人竟將台中市○○區○○路272號房屋及其 坐落基地（下簡稱系爭272號房地），出賣於訴外人蔡玉峰 ，而違反離婚協議書之約定，對上訴人自應負損害賠償責任 。又依原法院93年度執字第21426號強制執行案件，有關債 權人分配表所載，上訴人及其父翁增益之分配款中即有夫妻 共同投資之500萬元，因有虧損只拿回410萬元，並於95年5 月23日分配，而翁增益約同年7、8月給付給上訴人，被上訴 人本金250萬元皆未領取，全在上訴人戶頭，才協商由被上 訴人購買台中縣大雅鄉○○○段330之1地號土地（下簡稱系 爭330-1地號土地），因自備款不足，請上訴人拿共同資金 先支付，若順利賣出，即給上訴人20萬元利潤。豈料上訴人 要求須登記一半為其所有，事後又謊稱其有投資，然若無前 開強制執行事件之分配金（即共同資金），其何來300萬元 之資金？又查上訴人將系爭272號房地出賣於訴外人蔡玉峰 ，買賣價款900萬元，扣除房屋貸款5,889,065元、910,621 元、仲介費用360,000元、土地增值稅263,165元、離婚協議
尾款即本票240,000元、大雅土地成交給上訴人利潤200,000 元後，上訴人應賠償被上訴人1,137,146元。為此，依系爭 離婚協議書法律關係，提起債務不履行之損害賠償訴訟，並 求為判決上訴人應給付被上訴人1,137,149元等詞（查原審 判准上訴人應給付777,149元，並駁回被上訴人其餘之訴， 被上訴人對其敗訴部分並未上訴，而告確定）。並求為判決 駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：查系爭離婚協議書係95年8月17日簽訂，但台 中縣大雅鄉○○○段330-1地號土地乃95年12月12日才取得 ，是該筆土地並非簽定離婚協議書時上訴人名下之土地。且 購買系爭330-1地號土地時，兩造共同投資，各出資一半， 並過戶登記應有部分各20000之2273（各有二分之一權利） ，故嗣再將系爭330-1地號土地出售予訴外人潘奇秀，上訴 人自應分得價金一半。又買受人潘奇秀將系爭330-1地號土 地價金，直接開面額376萬元支票予上訴人，但嗣後代書丙 ○○告知上訴人，只能分一半的價金即340萬元，是買方多 開支票36萬元部分，上訴人再開36萬元面額本票返還被上訴 人。是上訴人受領340萬元價金，乃上訴人共同投資應得利 潤，並非被上訴人依系爭離婚協議書第4條約定支付400萬元 之款項。再者，因被上訴人不履行系爭離婚協議書第4條給 付上訴人400萬元之義務，則上訴人名下不動產還是歸上訴 人所有，上訴人有處分權系爭272號房地，並將出售訴外人 蔡玉峰等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔 。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保，請准免予宣告假執行 。
貳、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷第42頁反頁至第43頁反 頁）
一、兩造不爭執事項：
㈠兩造於95年8月17日簽定系爭離婚協議書，其離婚條件肆約 定：「乙方（指甲○○，下同）於簽訂本離婚協議書之日起 五年內給付甲方（指乙○○，下同）新台幣肆佰萬元。甲方 於乙方給付前揭新台幣肆佰萬元之同時，應配合將甲方於簽 訂本離婚協議書時名下所有之不動產移轉過戶予乙方所有。 」。契約第伍約定：「甲方同意提供名下所有之台中市南屯 區○○○段169-2地號土地一筆，為乙方設定新台幣三百萬 元之抵押，作為擔保。若乙方給付甲方前條所訂之新台幣肆 佰萬元，則前揭抵押權應予塗銷。」（此有離婚協議書在卷 可證）。
㈡兩造簽訂離婚協議書後，乙○○未依約定提供其名下台中市 南屯區○○○段169-2地號土地為甲○○設定300萬元之抵押 權作為擔保，惟嗣後於96年1月31日以買賣為原因逕行將該 土地移轉登記為甲○○所有。（此有土地登記謄本在卷可證 ）。
㈢乙○○於簽立離婚協議書後，除將前述台中市南屯區○○○ 段169-2地號土地移轉登記為甲○○所有外，另於96年3月13 日以買賣為原因，將名下台中縣梧棲鎮○○段562（權利範 圍12分之1）、564（權利範圍63分之1）、574（權利範圍12 分之1）、578（權利範圍12分之1）等土地之應有部分移轉 登記為甲○○所有；至於台中縣梧棲鎮○○段560（權利範 圍336分之31），則係甲○○以拍賣取得（以上有該5筆土地 之土地登記謄本在卷可證）。而乙○○所有台中縣清水鎮○ ○段331-10、331-11、331-13、331-14、331-16、331-17地 號土地，則尚未移轉登記為甲○○所有。
㈣甲○○於95年11月10日以232萬元向訴外人陳文卿購買台中 縣大雅鄉○○○段330-1地號土地應有部分10000分之2273， 登記為兩造所有，應有部分各20000分之2273。嗣兩造於96 年1月13日將該土地以7,308,000元出賣予訴外人潘奇秀（以 上有不動產買賣契約書及土地買賣契約書各1件在卷可證） ，而兩造就出賣土地之價金，約各分得一半。
㈤乙○○於97年6月10日將登記其名下之台中市○○區○○段 803建號即門牌號碼台中市○○區○○路272號建物，及該建 物坐落基地台中市○○區○○段328-11地號土地，暨另二筆 供作巷道使用之同段328-7、328-12地號土地出賣予訴外人 蔡玉峰，買賣價金900萬元。乙○○出賣該等不動產，支出 仲介費36萬元，另繳納土地增值稅263,165元。（此有不動 產買賣契約書、尚億不動產經紀業有限公司出具之統一發票 及土地增值稅繳款書在卷可證）
㈥甲○○於96年3月8日簽發面額24萬元之本票交付予乙○○， 乙○○於97年9月間持之向台中地院聲請裁定准許強制執行 ，經台中地院以97年度司票字第8441號裁定准予強制執行在 案。（此有該本票裁定在卷可證）
㈦台中地院93年度執字第21426號強制執行事件（債務人為易 順源建設有限公司、王宗明、王志遠）於95年6月5日實施分 配，乙○○受分配金額為701,244元；乙○○之父翁增益受 分配金額分別為15,120,000元、4,086,721元、7,375,370元 。此經本院調閱該執行卷宗，並有卷內台中地院民事執行處 通知及強制執行金額計算書分配表在卷可證。
二、兩造爭執事項：
兩造是否已依離婚協議書第4條約定履行？
參、得心證之理由：
一、查兩造業於95年8月17日簽定系爭離婚協議書，其契約第肆 約定：「乙方（指甲○○，下同）於簽訂本離婚協議書之日 起五年內給付甲方（指乙○○，下同）新台幣肆佰萬元。甲 方於乙方給付前揭新台幣肆佰萬元之同時，應配合將甲方於 簽訂本離婚協議書時名下所有之不動產移轉過戶予乙方所有 」，為兩造所不爭執，復有該系爭離婚協議書乙件在卷可稽 （見原審卷第6頁）。嗣兩造業於95年11月16日辦理離婚登 記，亦有戶籍謄本乙件在卷可按（見本審卷第35頁）。又被 上訴人主張伊業依系爭離婚協議書第4條約定，給付上訴人 400萬元，則上訴人應依同條約定，將系爭272號房地過戶予 被上訴人云云，然上訴人否認被上訴人已履行系爭離婚協議 書第4條給付400萬元義務，是本件首應審究者，厥為被上訴 人是否已履行系爭離婚協議書第4條給付400萬元義務？茲分 述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。 經查系爭離婚協議書第4條約定；「乙方（指甲○○，下同 ）於簽訂本離婚協議書之日起五年內給付甲方（指乙○○， 下同）新台幣肆佰萬元。甲方於乙方給付前揭新台幣肆佰萬 元之同時，應配合將甲方於簽訂本離婚協議書時名下所有之 不動產移轉過戶予乙方所有」，業如前述，則被上訴人請求 上訴人將簽訂系爭離婚協議書時（即95年8月17日）名下所 有之不動產移轉過戶予被上訴人所有之同時，應履行給付 400萬元予上訴人之停止條件。茲上訴人既抗辯被上訴人尚 未履行該400萬元之停止條件，應舉證責任之分配原則，應 由被上訴人負舉證之責。
㈡查被上訴人雖主張出售系爭330-1地號土地持分予訴外人潘 奇秀，得款7,308,000元，上訴人取得其中376萬元價金云云 ，並提出系爭330-1地號土地買賣契約書為憑（見原審卷第 30頁）。上訴人固不諱取得系爭330-1地號土地價金340萬元 ，然辯稱系爭330-1地號土地乃兩造共同出資投資，一人一 半，伊本有權取得出售價金之一半，自非系爭離婚協議書第 4條400萬元之款項等詞。經查，被上訴人於原審自認：「． ．因買地的尾款不足，才用夫妻共同資金，，，」在卷（見 原審卷第53頁）。而承辦系爭330-1地號土地代書證人丙○ ○於原審結證證稱：「（買賣過程中）都是原告（即甲○○
，下同）在處理．．．他們那時是夫妻，原告說資金是由他 們二人一起出，接洽是由原告來接洽．．．．印象中原告說 是因為兩人各出資一半．．」（見原審卷第52 頁）。再查 ，系爭330-1地號土地買得後，兩造亦於95年12月12日登記 應有部分各20000之2273（即各有二分之一權利），此有系 爭330 -1地號土地所有權狀及異動表在卷可證（見原審卷第 65-71頁）。足證系爭330-1地號土地為兩造共同投資之財產 。又因由被上訴人出面處理系爭330-1地號土地之買賣，是 該買賣契約（見原審卷第30頁）始單獨列被上訴人為買受人 。又按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約， 民法第六百六十七條第一項定有明文。故合夥之目的在乎經 營共同事業。查系爭330-1地號土地既為兩造合資購買，其 目的在出售牟利（查業出售他人，業如前述），各出資人既 有以販賣土地牟利為其共同目的，依上說明，其成立之契約 自屬合夥（最高法院86年度台上字第2852號裁判參照）。 ㈢又按合夥分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資 額之比例定之，民法第677條第1項定有明文。查兩造既合夥 購買系爭330-1地號土地，且各出資一半，則上訴人依合夥 契約規定，取得系爭330-1地號土地價金一半即340萬元，即 屬有據。查上訴人既依合夥契約規定，取得系爭330-1地號 土地價金一半即340萬元，則該340萬元顯非系爭離婚協議書 第4條被上訴人應給付400萬元款項。申言之，被上訴人尚未 履行系爭離婚協議書第4條400萬元之停止條件，自無權請求 被上訴人按同條文履行過戶名下不動產之義務。 ㈣又查原審93年度執字第21426號執行案件，其執行債權人雖 有上訴人乙○○及翁增益等人，但無被上訴人本人，業經本 院調閱該執行卷宗，核閱無誤。又上訴人乙○○及翁增益雖 曾分配案款，有該分配表在該執行卷可按，但尚難憑該分配 表分配之案款，即逕認與兩造投資有直接關聯，併此敍明。二、查被上訴人既尚未履行系爭離婚協議書第4條給付400萬元予 上訴人之停止條件，其逕依系爭離婚協議書法律關係，提起 債務不履行之損害賠償訴訟，顯無理由。是原審逕認被上訴 人之訴有理由，並核算其損額為777,149元，顯有未洽。肆、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張債務不履 行之損害賠償請求權，請求上訴人賠償777,149元，為不足 採，原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚 有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文 第二項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，
均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 民事第七庭 審判長法 官 童 有 德
法 官 曾 謀 貴
法 官 陳 繼 先
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 Ｍ
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