臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(一)字第30號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
八號二樓
戊○○
上 一 人
選任辯護人 張居德 律師
上訴人等因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字
第2225號中華民國93年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署93年度偵字第8999號），提起上訴，經最高法
院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、戊○○部分均撤銷。
乙○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年伍月；減為有期徒刑捌月又拾伍日。扣案如附表一所示之物均沒收。
戊○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑壹年壹月；減為有期徒刑陸月又拾伍日。扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、戊○○曾於民國88年間，因犯偽造有價證券罪，經臺灣高等 法院臺南分院以89年度上訴字第1004號判處有期徒刑三年一 月，嗣經最高法院以90年度台上字第757判決駁回上訴而確 定，於91年10月15日假釋付保護管束出監，甫於93年2月11 日假釋期滿。乙○○與吳振麗係夫妻（吳振麗為大陸地區人 民，與乙○○結婚後，於92年2月24日以探親名義進入臺灣 地區，原審通緝中），因乙○○前受職業傷害導致左手上臂 以下截肢，謀生不易，其二人竟自92年9月1日起，共同基於 意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業 之犯意聯絡，先由乙○○向不知情之屋主承租位於臺中縣豐 原市○○路69號之3層樓房作為詐騙據點，再向臺灣固網電 信股份有限公司申請續租原已在該租屋處裝設電話號碼為00 -000 00000、00000000、00000000、00000000、00000000、 00000000、00000000、000 00000、00000000、0000000 0號 之10具室內電話，以作為撥打電話行使騙術之用。復以不詳 方法取得戶名為徐永順、帳號為00000000000000號之存款帳 戶（下稱徐永順帳戶），再向不知情之友人張豐明借得戶名 為張豐明、帳號為000000000 00000號之存款帳戶（下稱張 豐明帳戶），乙○○並以自己之名義申請開設之帳號000000 00000000號存款帳戶（下稱乙○○帳戶），作為詐欺取得接
到電話之人匯款之轉帳工具之用。乙○○與吳振麗二人即以 前述室內電話，隨機撥打給在臺灣地區之不特定之人謊稱： 「渠等為香港六合彩彩券管理局之員工，可掌控每期香港彩 券局內部之中獎號碼，並保證可控制中獎率從75％至100％ ，願主動提供兩組明牌號碼給臺灣賭客下注簽賭臺灣風行之 地下六合彩，凡簽中者均須撥匯一半彩金共同分享」云云之 詐騙方式，致使接到該電話之人信以為真，紛紛自行向所在 地之不詳地下六合彩組頭下注賭博。俟香港六合彩開獎完畢 後，渠等即以電話向中獎者要求電匯一半之彩金，各該中獎 之人遂誤信其二人確係提供正確明牌之香港六合彩彩券管理 局員工，陷於錯誤，而依其二人之指示，分別將中獎之一半 彩金匯入前述乙○○、徐永順或張豐明之帳戶內。乙○○為 擴大其詐騙之規模，復於92年12月間招募與其二人有意圖為 自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意 聯絡之王季蘭加入該詐騙集團。乙○○又先後於92 年12月 13日、93年2月19日、93年4月22日，分別僱用來臺之大陸地 區人民林菊英、魏麗淋、何華英加入該詐騙集團，王季蘭、 林菊英、魏麗淋及何華英（以上四人業經原審判刑確定）即 分別自受僱時起與乙○○、吳振麗二人共同基於意圖為自己 不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡 ，由乙○○編寫「教戰手冊」，並與吳振麗一同訓練王季蘭 、林菊英、魏麗淋及何華英等人，以前述撥打電話向接到電 話之人謊報明牌之方式行騙，並藉其等特殊之大陸口音增強 可信度，並依渠等業績之不同，各別發給每筆詐騙所得款項 之四成，餘款均由乙○○取得。乙○○復於93年3月下旬， 以月薪新臺幣（下同）4萬元（但實際僅領3萬元）之代價， 僱用與渠等有常業詐欺犯意聯絡之戊○○負責該詐欺集團工 作場所之打掃及購買便當等雜事，並協助該詐欺集團員工生 活上之打理及督促員工上班情形之內部管理等事項。再於93 年4月20日，以月薪3至4萬元之代價，僱用與渠等亦有常業 詐欺犯意聯絡之李柄輝（業經原審判刑確定），擔任司機負 責載送乙○○前往各金融機構取得被騙之人匯入前述帳戶內 之款項。迄至93年5月6日23時許為警查獲時止之期間內，渠 等8人即以上開詐騙方式，致使丁○○（93年1月間匯出60,0 00元）、張金戊（93年1、2月間共計匯出40,000元，又起訴 書誤繕為「張金成」）、羅志俊（92年間匯出12,000元）、 己○○（93年4月間匯出35,000元）、洪宜榛（92年10月間 匯出3,250元）、許水添（92年10月間匯出5,006元）、蔡俊 沛（92年10月間共計匯出200,000元）、邱奇正（92年間匯 出10,000元）、詹德玄（93年3、4月間共計匯出13,000元）
、黃健利（92年11、12月間共計匯出150,000元）、許壬禎 （92年間匯出5,000餘元）、曾旭民（92年間匯出10,008元 ）、曾遵仁（93年3月間匯出3,000元）、林五（92年10月間 匯出5,000元）、吳毓政（92年間匯出5,000元）、許勝利（ 92年間匯出3,000元）、莊清明（93年3、4月間匯出3,000元 ）、劉輝達（93年3至5月間匯出5,000元）、楊文淵（92年9 、10月間共計匯出4,800元）、林有財（92年間共計匯出150 ,000 元）、林千鳳（92年10月間共計匯出27,50 0元）、張 育誠（92年10、11月間匯出5,600元）『蔡清地（92年間匯 出10,000元）、黃清瑞（92年間匯出4000元）曾國盡（92 年2月至3月間匯出70,000元）』等人，分別陷於錯誤，而將 各該款項匯入前述乙○○、徐永順或張豐明之帳戶內，總計 詐得839,164元之款項。其間另有丙○○、羅淑英、劉貴銘 、林桂銓、杜展榮、陳生盛、陳鴻傑、王土生、溫銀男、蔡 俊銘、劉文貴、王永華、童彩雲、陳富然、謝其煥、高建誼 、朱正崇、洪榮津、陳俊雄、夏耀中、蘇世賓等人雖亦接獲 該詐騙集團之前述詐騙電話，惟或未簽中彩金故未匯款，或 未予置理故未下注簽賭，而未得逞。嗣於93年5月6日23時許 ，經警持搜索票前往臺中縣豐原市○○路69號上開詐騙據點 搜索而查獲，並扣得乙○○、吳振麗、王季蘭、林菊英、魏 麗淋及何華英所有，供該詐騙集團詐騙犯罪所使用之如附表 一所示之物。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任 辯護人於本院審理時，就下列證人即被害人丁○○等人於審 判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言 詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為 本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力 ，合先說明。
二、訊據被告乙○○對於前揭事實坦承不諱。被告戊○○經傳喚 未到庭，其辯護人為其辯稱：戊○○受僱於被告乙○○僅係 從事打掃及購買便當等雜事，係屬本案詐欺案犯罪構成要件
以外之行為，至多僅成立幫助犯；且戊○○既非主嫌，亦非 資深員工，身體有缺陷，擔任買便當、打雜之人如何勝任內 部管理之重責大任。況被害人等之交付財物係中獎後之吃紅 ，並非因「陷於錯誤」之結果，應不構成詐欺罪等語。三、本院查：
㈠被告乙○○就本件犯罪事實坦承不諱；被告戊○○部分除僱 用內容中，負責協助該詐欺集團員工生活上之打理及督促該 詐欺集團員工上班情形之內部管理等事項外，其餘部分業經 被告戊○○分別於原審及本院上訴審審理時坦承不諱，核與 共同被告李柄輝、何華英、林菊英、魏麗淋、王季蘭於原審 準備程序及審理時所供述之情節相符，並與證人即遭詐騙後 業依指示匯款之被害人丁○○、張金戊、羅志俊、己○○、 洪宜榛、許水添、蔡俊沛、邱奇正、詹德玄、黃健利、許壬 禎、曾旭民、曾遵仁、林五、吳毓政、許勝利、莊清明、劉 輝達、楊文淵、林有財、林千鳳、張育誠等人於警詢持所證 述之被害情節相符，復經證人即接獲前開詐騙電話惟未下注 簽賭或未匯款之人丙○○、羅淑英、劉貴銘、林桂銓、杜展 榮、陳生盛、陳鴻傑、王土生、溫銀男、蔡俊銘、劉文貴、 王永華、童彩雲、陳富然、謝其煥、高建誼、朱正崇、洪榮 津、陳俊雄、夏耀中、蘇世賓等人於警詢中證述其等接獲上 開詐騙電話之情節，且經證人張豐明警詢中證述其郵局存摺 被借用情事。此外，尚有扣案之附表一所示之物及附表二所 示之室內電話機及張豐明之帳號為00000000000000號之存款 帳戶之儲金簿、金融卡、印章扣案可資佐證，且有查獲現場 圖、被告乙○○上開帳戶之開戶資料及交易往來明細資料、 上開徐永順帳戶及張豐明帳戶之開戶資料及交易往來明細資 料、臺灣固網股份有限公司93年4月29日臺固查通093200185 號函檢附之上開10具室內電話申請裝設資料及電話通聯紀錄 等附卷可稽。
㈡被告乙○○所主導之上開詐欺集團以電話向接到電話之被害 人謊稱：「渠等為香港六合彩彩券管理局之員工，可掌控每 期香港彩券局內部之中獎號碼，並保證可控制中獎率從75% 至100%，願主動提供兩組明牌號碼給臺灣賭客下注簽賭臺灣 風行之地下六合彩，凡簽中者均須撥匯一半彩金共同分享」 云云之方式，致使接到該電話之被害人丁○○、張金戊、羅 志俊、己○○、洪宜榛、許水添、蔡俊沛、邱奇正、詹德玄 、黃健利、許壬禎、曾旭民、曾遵仁、林五、吳毓政、許勝 利、莊清明、劉輝達、楊文淵、林有財、林千鳳、張育誠等 人，陷於錯誤信以為真，紛紛自行向所在地之不詳地下六合 彩組頭下注賭博。如有中獎，乙○○集團成員即以電話通知
被害人要求分享彩金，被害人等即依其指示而將各該款項匯 入前述乙○○、徐永順或張豐明之帳戶內，總計詐得83萬餘 元；如未中獎，則以電話，或稱抽獎之電腦故障，下一次開 獎日再告知號碼彌補；或稱香港特首於開獎現場視導，無法 動手腳設定電腦，下一次再聯絡等偽詞以為搪塞，其所行使 之方法，已使上開之被害人陷於錯誤，堪認為係行使詐術， 此與一般之「吃紅」顯非相同。而上開被害人之所以交付財 物，係因被告乙○○所主導之上開詐欺集團施用上開詐術行 為所致，二者具有相當因果關係，自應構成詐欺罪。是被告 戊○○之辯護人辯稱其等上開行為並不構成詐欺云云，自不 足採。其間雖另有接獲前開詐騙電話而未下注簽賭或未匯款 之人丙○○、羅淑英、劉貴銘、林桂銓、杜展榮、陳生盛、 陳鴻傑、王土生、溫銀男、蔡俊銘、劉文貴、王永華、童彩 雲、陳富然、謝其煥、高建誼、朱正崇、洪榮津、陳俊雄、 夏耀中、蘇世賓等人於警詢中證述其等接獲被告乙○○之詐 騙集團前述詐騙電話，惟或未簽中彩金故未匯款，或未予置 理故未下注簽賭，然此係未得逞之問題，並不影響其等詐欺 之犯行。
㈢被告戊○○雖辯稱：伊至多僅參與構成要件以外之幫助行為 云云。惟按：刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯 罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之 實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪 之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為， 仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指 其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其 犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一 部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思 而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例 參照）。證人即共同被告乙○○於93年5月7日警詢時證稱： 「我是負責人，負責提供場所及雇用員工、薪資發放等事項 ，李柄輝是負責提領匯入帳戶內的贓款及場所安全等事項， 戊○○負責內部管理督促小姐上班情形，王季蘭及何華英、 吳振麗、林蘭英、魏麗琳等人是負責打電話開發新的客戶及 提供明牌供不特定人簽注」「李柄輝、戊○○二人是每月新 台幣四萬元，其他王季蘭及何華英、吳振麗、林菊英、魏麗 琳是沒有底薪，薪資是詐騙所得的四成」等語，核與：Ⅰ被 告戊○○於原審審理時供稱：乙○○口頭上承認每個月給伊 40,000元，但實際上伊只拿30,000元等語（見原審卷第91頁 ）；Ⅱ證人即共犯李柄輝於93年5月7日警詢時證稱：「戊○
○是每個月領薪水的，五個女子如何我不清楚，我領完錢都 是交給乙○○去處理」等語。Ⅲ證人即共犯何華英、林菊英 、魏麗琳等人於93年5月7日警詢時就報酬部分亦證稱：彼等 負責與客戶聯絡，沒有基本薪水，找到客戶後如果客戶有匯 錢進來，彼等可以得到匯入金額四成，其他六成是老闆乙○ ○的等語相符。足見在詐騙集團中，除為首之被告乙○○外 ，僅李柄輝與被告戊○○享有固定之報酬，而負責以電話進 行詐騙行為王季蘭等人亦得僅以其工作業績領取報酬，而李 柄輝在詐欺集團中係擔任提領詐得贓款之重要工作，是被告 戊○○然絕非僅純負責負責打掃及購買便當等雜事甚明，是 證人乙○○上開所證，「戊○○負責內部管理督促小姐上班 情形」等語應與事實相符，被告戊○○既以合同之意思而參 加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯 罪構成要件以外之行為，依前開之說明，仍屬共同正犯，所 辯不足採信。被告乙○○及共同被告王季蘭於本院上訴審審 理時證稱被告戊○○受僱被告乙○○，僅係從事打掃及購買 便當等雜事之工作云云，無非係迴護被告戊○○之詞，亦不 足採。
㈣被告戊○○雖於原審行準備程序時，對於檢察官起訴其係負 責載送同案被告乙○○外出領款一情，固表示認罪（見原審 卷第76頁），惟被告戊○○於警詢時及偵查中，其供詞均未 提及其係負責載送同案被告乙○○外出領款之事（見偵一卷 第34頁、第163頁），於本院上訴審行準備程序時及審理中 ，亦均表示其僅係負責從事打掃及購買便當等雜事工作，並 未負責載送被告乙○○外出領款等語，另查被告戊○○身體 患有左側先天性關節脫臼、左肘及左腕變形攣縮之殘障，有 診斷證明書附卷可稽，其無自小客車考照紀錄，有交通部公 路總局嘉義區監理所嘉義市監理站94年2月18日嘉監義二字 第0940001574號函附卷可稽。參酌共同被告王季蘭於本院上 訴審審理時證稱：伊認識戊○○，他是在93年3月底去乙○ ○之公司，至93年5月6日被查獲時，負責擔任打掃工作，他 左腳殘廢不會開車等語，被告戊○○之工作。應不包括擔任 司機載送乙○○外出領款，亦可認定。
㈤按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無 礙於該常業犯罪之成立，又凡藉該犯罪以為日常謀生之職業 ，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準 ，另亦不以營業對象須繁多為必要，亦不以營業時間之久暫 及查扣之違法物品若干為判斷之絕對標準，苟其有恃犯罪維
生之犯意，並實施犯行，即屬成立（最高法院85年台上字第 510號判例、92年台上字第1224號判決、92年度台上字第150 1號判決參照）。觀諸被告乙○○、戊○○與共同被告李柄 輝、何華英、林菊英、魏麗淋、王季蘭、吳振麗等人所共組 之上開詐欺集團，分工極為細密，並有教戰手冊、教戰單、 員工對話手則、上班手則、且有固定之作業流程及場所，提 領及分配詐騙款項亦有一定之模式，且於短短10個月之期間 ，即已獲利超過83萬元，而渠等亦均明確供承因謀生不易或 欠款待償等原因，遂參與本案犯行，凡此種種，俱見渠等經 營詐騙集團之規模甚鉅，短期內非法所得款項龐大，並非偶 而為之的犯罪型態，顯係藉該犯罪以為日常謀生之職業甚明 。從而，被告乙○○、戊○○與共同被告李柄輝、何華英、 林菊英、魏麗淋、王季蘭、吳振麗等人，就前述意圖為自己 不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯行，確 有犯意聯絡及行為分擔。
㈥綜上所述，被告乙○○、戊○○之犯行均洵堪認定。另按， 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條 第2項定有明文。本件被告乙○○雖自白稱，所詐得之金錢 超過150萬元，然僅於839,164元之範圍內有積極證據足以佐 證其自白與事實相符，是其詐得之金額自以此為據，併予敘 明。
四、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並 自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法 律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下： ㈠查被告行為後，刑法第340條常業詐欺罪已於94年2月2日公 佈刪除，並自95年7月1日施行，是被告犯後法律已有變更， 而刑法第339條第1項之普通詐欺罪，其法定本刑為5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金；而修 正刪除前之刑法第340條常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上 7年以下有期徒刑，得併科（銀元）5萬元以下罰金。本件被 告所為構成常業詐欺罪，而其詐欺行為有多次，依新法各別 多次論斷詐欺罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪 除前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，應 依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即 適用被告行為時之修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪處罰 。
㈡現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之
概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實 質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更、構成要 件寬嚴不一等），始有依上開規定為準據法而比較適用新法 或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或 不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般 法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法 院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。查94年2 月2日修正公布，而於95年7月1日生效實施之新刑法（下稱 新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中 「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內， 其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之 行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本 件被告共犯上開犯行之情形而言，刑法第28條之修正內容， 對於被告並無「有利或不利」之影響。又新刑法第47條雖將 舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累 犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯上開罪 名，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用 修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。五、核被告乙○○、戊○○所為，均係犯修正前刑法第三百四十 條之意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為 常業罪。被告乙○○、戊○○與共同被告吳振麗、王季蘭、 林菊英、魏麗淋、何華英、李柄輝間，就上開常業詐欺之犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又以意圖 為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業者， 刑法第340條本已定有處罰專款，亦即學理上所謂之集合犯 ，其性質係集合同種之數行為而構成實質上一罪，故被告乙 ○○、戊○○等人前述常業詐欺取財之犯行，即不另因被害 人於接獲前開詐騙電話後，是否因而匯款之不同，區分既遂 或未遂之必要，此外，亦無得再依刑法第56條之規定論以連 續犯，附此敘明。按為確保台灣地區安全與民眾福祉，並為 保障台灣地區人民之就業機會及勞動條件，兼顧台灣地區之 人口壓力，台灣地區與大陸地區人民關係條例第11條第1項 規定，僱用大陸地區人民在台灣地區工作，應向主管機關申 請許可，此為該條例第11條立法之目的；另於同條例第15條 第4款復規定，僱用或留用大陸地區人民在台灣地區從事未 經許可或與許可範圍不符之工作，不得為之。違反者，應依 同條例第83條第1項之規定，加以處罰，乃為保障前揭規定 能確實被遵行。另就業服務法第80條規定，大陸地區人民受 聘僱於台灣地區從事工作，其聘僱及管理，除法律另有規定
外，準用該法第五章外國人之聘僱與管理之規定。而該法第 3 條規定「國民有選擇職業之自由，但為法律所禁止或限制 者，不在此限。」第5條第2項第4款亦規定「雇主招募或僱 用員工，不得指派求職人從事違背公共秩序或善良風俗之工 作。」條列於總則篇內，亦為大陸地區人民受聘僱於台灣地 區從事工作，其聘僱及管理所準用。則台灣地區與大陸地區 人民關係條例第11條第1項、第15條第4款所謂之「工作」， 應係指正當合法之工作而言，如為違法之工作而非主管機關 可得許可大陸地區人民在台從事者，自非該條例之規範目的 所及。若僱用或留用大陸地區人民從事非法或不正當之工作 ，如涉犯其他刑罰法規，應另依法加以處罰外，尚無成立台 灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項罪之餘地（最 高法院93年度台上字第6891號刑事判決參照）。被告乙○○ 雖明知被告林菊英、魏麗淋、何華英均係分別以探親等名義 獲准來臺之大陸人民，而僱用參與該詐欺集團所從事之非法 常業詐欺之工作，因該工作並非上開條例所稱「未經許可之 工作」自不構成台灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第 1 項之罪。原審未察，遽認被告乙○○所為，另違反臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之僱用大陸地區人 民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定，應依同條例第83 條第1項處斷，並認為此與已起訴之前述常業詐欺犯行間有 方法目的之牽連犯關係，予以併予審理，自有未妥。惟此部 分公訴人並未起訴，本院自無庸處理，附此敘明。至公訴人 於起訴書犯罪事實欄內，雖僅具體指訴被告乙○○、戊○○ 等人對被害人張金戊、羅志俊、己○○為常業詐欺取財犯行 之部分，其餘僅略稱尚有多數接獲詐騙電話之被害人未簽中 彩金等語，然被告乙○○、戊○○等人對被害人丁○○、洪 宜榛、許水添、蔡俊沛、邱奇正、詹德玄、黃健利、許壬禎 、曾旭民、曾遵仁、林五、吳毓政、許勝利、莊清明、劉輝 達、楊文淵、林有財、林千鳳、張育誠等人為常業詐欺取財 犯行，致使各該被害人陷於錯誤匯出款項等部分，以及被害 人丙○○、羅淑英、劉貴銘、林桂銓、杜展榮、陳生盛、陳 鴻傑、王土生、溫銀男、蔡俊銘、劉文貴、王永華、童彩雲 、陳富然、謝其煥、高建誼、朱正崇、洪榮津、陳俊雄、夏 耀中、蘇世賓等人接獲該詐騙集團之前述詐騙電話，或未簽 中彩金故未匯款，或未予置理故未下注簽賭等部分，均與前 揭公訴人所起訴部分有集合犯之實質上一罪法律關係，自均 為起訴效力之所及，本院亦得併予審理，附此敘明。查被告 戊○○曾於88年間，因犯偽造有價證券罪，經臺灣高等法院 臺南分院以89年度上訴字第1004號刑事判決判處有期徒刑三
年一月，嗣經最高法院以90年度台上字第757號判決駁回上 訴後而確定，於91年10月15日假釋付保護管束出監，甫於93 年2月11日假釋期滿，以已執行論，此有臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。原審審理結果，認被告乙○○、戊○○罪證明 確予以科刑，固非無見。惟：Ⅰ原審認被告乙○○另違反臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款之僱用大陸地 區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定，應依同條例 第83條第1項處斷，並認為此與已起訴之前述常業詐欺犯行 間有方法目的之牽連犯關係，予以併予審理，自有未妥。Ⅱ 被告戊○○係負責該詐欺集團工作場所之打掃及購買便當等 雜事，並協助該詐欺集團員工生活上之打理及督促員工上班 情形之內部管理等事項，原審誤認係負責擔任司機載送乙○ ○外出領款等工作，亦有未妥。Ⅲ查原審既認定張豐明係不 知情而將其戶名為張豐明、帳號為00000000000000號之郵局 存款帳戶（含儲金簿、金融卡、印章）借予被告乙○○使用 ，因此張豐明並非本案之共犯，其上開郵局存款帳戶（含儲 金簿、金融卡、印章）雖供本案犯罪所用之物，但非被告乙 ○○及其他共犯所有，又非違禁物，自無法諭知沒收，原判 決竟就此部分諭知沒收，亦有未妥。Ⅳ原審判決未實際計算 被害人丁○○等人被詐騙之金額且漏列部分被害人被害金額 ，在無其他積極證據之佐證下，僅依被告乙○○之自白，認 詐欺金額超過150萬元亦有未洽。被告乙○○、戊○○均否 認犯罪而執前詞上訴，雖為無理由，然原判決既有上開可議 之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 被告乙○○、戊○○不思以正當途徑謀生，反圖以前述方式 詐取不法利益，被告乙○○位居本案詐騙集團之首腦，可分 得每筆詐騙所得之六成，獲利甚鉅，被告戊○○參與該詐騙 集團僅二月左右，係負責該詐欺集團工作場所之打掃及購買 便當等雜事，並協助該詐欺集團員工生活上之打理及督促員 工上班情形之內部管理等事項，及渠等利用被害人等圖以賭 博之方式僥倖不勞而獲之心理，據以詐財，誘發被害人等參 與賭博行為，敗壞社會風氣，總計詐騙所得超過83萬元，及 被告乙○○、戊○○犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如 主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。又，被告二人行 為後，為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，而制 定「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，經總統於96年7月4 日公佈，並於同月16日施行。被告犯罪時間在96年4月24日
之前，所犯合於減刑條件，依上開條例第2條第1項第3款規 定，依法減其宣告刑之2分之1。至扣案如附表一所示之物， 為被告乙○○或其他共犯所有，並均係供渠等共同犯常業詐 欺罪所用之物，業據被告乙○○及其他共犯供述在卷，爰均 依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。至扣案如附表二 所示之室內電話機，固為被告乙○○等人供犯本案常業詐欺 罪所用之物，惟該等室內電話機係被告乙○○向臺灣固網電 信股份有限公司申請續租該等室內電話後，而由該公司予以 租用裝設者，所有權仍屬該公司，非屬被告乙○○等人所有 之物，自無法諭知沒收。另張豐明係不知情而將其戶名為張 豐明、帳號為00000000000000號之郵局存款帳戶（含儲金簿 、金融卡、印章）借予被告乙○○使用，因此張豐明並非本 案之共犯，其上開郵局存款帳戶（含儲金簿、金融卡、印章 ）雖供本案犯罪所用之物，但非被告乙○○及其他共犯所有 ，又非違禁物，自無法諭知沒收。至附表二所示之其餘扣案 物，分別屬附表二所列各該持有人私人所用之物，業據被告 等人供陳在卷，且本院查無該等扣案物確為被告乙○○等人 供本案犯罪所用、供預備犯罪之用或因犯罪所得之物之證據 ，依法即不得予以宣告沒收。
六、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨另以：被告戊○○早於92年9月1日起至93年3月下 旬前即以前述之犯意聯絡及行為分擔等分工方式，遂行渠共 同以犯詐欺取財罪為常業之犯行云云。惟按犯罪事實應依證 據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷 疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法（最高法院著有29年上字第3105號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號判例要旨參照）。查被告戊○○自92 年9月1日起至93年3月下旬前之期間內，被訴犯常業詐欺之 犯行部分，為被告戊○○於原審準備程序及審理時堅決否認 ，且核諸被告戊○○與其他共犯自警偵訊及原審審理時以降
之供述以觀，再核以全案證據資料所示情節，足徵被告戊○ ○被訴於上述期間犯常業詐欺之犯行，顯無任何積極證據足 資證明，故其被訴於上述期間內為常業詐欺犯行之部分，即 屬不能證明，本應無罪之諭知，惟檢察官認被告戊○○此部 分之犯行與前開已起訴成罪部分有集合犯之實質上一罪法律 關係，爰不另就此部分為無罪之諭知，併此敘明。 ㈡公訴意旨又以：被告乙○○、戊○○詐欺集團以上開冒稱為 香港六合彩彩券管理局之員工，可掌控並提供明牌供被害人 簽賭等方式，誘使被害人等人紛紛自行向所在地之不詳地下 六合彩組頭下注賭博之，另認被告乙○○、戊○○另涉犯刑 法第153條第1款之煽惑他人犯罪之罪嫌云云。惟按犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第301條第1項分別定有明文。再按，刑法第153條第1款之以 文字、圖畫、演說或他法，公然煽惑他人犯罪者，係以「公 然」煽惑為其要件，亦即行為人所煽惑他人犯罪之內容，客 觀上須置於不特定人或多數人得以共見共聞之公然狀況，始 足當之，而所謂「不特定人」，係指行為人為煽惑犯罪之行 為時，在場之人非可具體限定，亦即為不限定之他人所得自 由進出之場所，至於「多數人」，則係指人數眾多，非經相 當時間之分辨，難以計數，是以若為三、五人之場所，如非 不特定人，尚非為公然。然查，本案被告乙○○詐欺集團係 以撥打室內電話機之方式，逐次透過電話同時僅向單一被害 人為前述誘使參與賭博之行為，此非但為被告乙○○、戊○ ○及其他共犯自警偵詢以降乃至原審審理時始終供承不諱， 復為公訴人原於起訴時即已明確認定之事實，則被告乙○○ 、戊○○詐欺集團以前述詐騙方式同時誘使被害人簽賭之行 為，客觀上並未將渠等所誘使犯罪之內容置於不特定人或多 數人得以共見共聞之公然狀況，復查無其他積極證據足資證 明被告乙○○、戊○○確有檢察官所指訴在公然狀況下為煽 惑犯罪之行為，故被告乙○○、戊○○所為，尚不另成立刑 法第153條第1款之煽惑他人犯罪之罪。惟檢察官認被告戊○ ○此部分與前開已起訴成罪部分有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不就此部分另為無罪之諭知，併此敘明。七、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1前段、第 364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第47條第1項、第 38條第1項第2款，修正前刑法第340條，中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 附表一
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│ 品 名 │單位│數 量│所有人\持有人\保管人│ 備 考 │
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│徐永順郵局金融卡 │ 張 │ 壹 │ 乙○○ │ │
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│乙○○郵局金融卡 │ 張 │ 壹 │ 乙○○ │ │
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│徐永順郵局儲金簿 │ 本 │ 壹 │ 乙○○ │ │
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