臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度選上訴字第709號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 楊銷樺 律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣苗栗地方
法院97年度選訴字第16號中華民國98年2月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度選偵字第17號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○素行不佳，前曾因犯詐欺罪經臺灣苗栗地方法院判處 有期徒刑4月確定，甫於民國（下同）95年7月13日易科罰金 執行完畢。詎仍不知悔改，其乃大道慈悲濟世黨之黨員，並 於96年11月19日登記為中華民國第7屆苗栗縣第2選區立法委 員候選人（投票日為97年1月12日），其與該黨之黨主席丁 ○○（業經原審另案判處有期徒刑2年，緩刑3年，並向公庫 支付新台幣5萬元，褫奪公權1年確定在案）均明知對於有投 票權之人，不得行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而 約使其投票權為一定之行使，詎其2人為求丙○○在上開立 法委員選舉中順利當選，竟共同基於對於有投票權之人行求 不正利益，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於96年12 月5日19時許，由丙○○出面邀約在上開立法委員選舉苗栗 縣第2選區有投票權之苗栗縣救難協會大隊長林賢正、總幹 事蕭清豐、及理事長湯錦乾等3人，並由樂見丙○○順利當 選之丙○○父母親、其堂兄弟及競選活動幹部等人作陪，在 苗栗縣苗栗市香江樓餐廳點用價值共新臺幣（下同）3600元 之菜餚，提供林賢正、蕭清豐及湯錦乾等3人享用免費餐飲 ，席間丙○○並表明其有意競逐上開苗栗縣第2選區之立法 委員，請求林賢正、蕭清豐及湯錦乾等3人在立法委員投票 時能支持丙○○，而約使林賢正、蕭清豐及湯錦乾為投票權 之一定行使，惟當場經林賢正、蕭清豐及湯錦乾等3人以救 難協會屬義工團體不便介入政治活動為由，予以婉拒，席畢 則由丁○○支付上開餐飲費用。嗣為調查員據報查獲，丙○ ○並於偵查中自白上情。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站報請臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於其曾於96年11月 19日登記為中華民國第7屆苗栗縣第2選區立法委員候選人，
及其於96年12月5日19時許曾出面邀約在上開立法委員選舉 區具有投票權之苗栗縣救難協會大隊長林賢正、總幹事蕭清 豐、理事長湯錦乾等3人，並由其父母、堂兄弟及競選活動 幹部等人作陪，在苗栗縣苗栗市香江樓餐廳用餐，餐費共計 3600元，由共同被告丁○○支付等事實均供認不諱，惟矢口 否認有違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：伊邀約證人 林賢正、蕭清豐、湯錦乾等人吃飯之目的是要請他們給予伊 人力之幫忙及支持車輛之調度，伊並未請他們投票給伊云云 。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查時供認不諱（見96年度選他 字第158號偵查卷第78-79頁），核與證人林賢正、蕭清豐、 湯錦乾、劉范美珍等人於偵查時結證之情節相符（見96年度 選他158號卷第18-19、25-26、36-37、61-62頁），並有第7 屆立法委員選舉候選人登記名單（見96年度選他158號卷第4 頁）、苗栗市香江樓餐廳點菜單、帳單（見96年度選他字第 158號卷第59-60頁）等影本各1份在卷可稽。又證人林賢正 、蕭清豐、湯錦乾等3人於上開第7屆立法委員選舉苗栗縣第 2選區，均具有選舉人資格，及第7屆立法委員係於97年1月 12日投票，亦有苗栗縣選舉委員會97年11月8日苗縣選一字 第0970901435號函1份附卷可按（見臺灣苗栗地方法院97年 度選訴17號刑事卷第28頁）。且被告於本院準備程序時亦自 承稱：「（問：你在檢察官偵查中已經自白犯罪）我有自白 沒有錯，我有請大家支持我、幫忙我」等語（見本院卷第27 頁反面）。
㈡證人丁○○於原審審理時具結後證稱：「96年12月5日我坐 被告的車子到苗栗用餐，餐會中被告有向在場之人說他要參 選立法委員，當天吃飯的錢是我付的，事先沒有講好要幾桌 或要請多少客人，當初是因為要符合立法委員黨票分配，才 提名被告參選立委，被告說既然黨有這個意願，他就說好， 我也希望被告能夠當選，如果有時間我也要去瞭解黨內立法 委員參選人的人脈，當日餐會被告介紹苗栗縣救難協會的林 賢正、蕭清豐及湯錦乾等3人給我認識，因為餐會前被告有 跟我借錢加油，我看被告的經濟不是很好，才幫被告支付36 00元餐費，在場用餐之其他人都沒有支付費用」等語（見原 審卷第66-77頁）。且被告於偵查時亦自白稱：「我有登記 參選上開立法委員選舉，登記後於96年12月5日有宴請一些 親友，包括苗栗縣救難協會之幹部（即林賢正、蕭清豐及湯 錦乾）等人，當天我是以立法委員參選人賴先生的名義向香 江樓餐廳說我要宴請客人，宴席中我有向在座的人尋求支持 ，我與他們互相舉杯，對他們說我這次有參選立法委員，請
他們支持」等語（見96年度選他字第158號偵查卷第78-79頁 ）；於原審審理時復自承稱：「丁○○說要看我的人脈，我 想說既然已經提名，不想要選票難看，餐會時間是丁○○決 定的，他叫我邀約苗栗的鄉○○○○○道香江樓比較有名， 所以我跟丁○○報備說我要在香江樓，當天晚上在香江樓吃 飯是基於選舉的目的，是我向林賢正、蕭清豐及湯錦乾3人 說要請他們吃飯，他們都沒有支付吃飯的錢，當天只有1桌 約14人，丁○○還沒有去之前就有交代我要怎麼介紹，他有 叫我在餐會中尋求支持，加入大道慈悲濟世黨是我自己的意 思，丁○○沒有強迫我去選立委，是我自己同意參選的，在 餐會之前，我已經登記為立委選舉候選人」等語（見原審卷 第33、89-93頁）。而按共同實施犯罪行為，在合同意思範 圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每 一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所 發生之結果共同負責（最高法院94年度台上字第5480號判決 參照）。是被告既明知當晚用餐係基於選舉目的，除向共同 正犯丁○○展現人脈關係外，亦有尋求在座之人支持其競選 之意，竟仍出面邀約林賢正、蕭清豐及湯錦乾等3人到場， 並藉由丁○○付費之宴席招待其等免費之餐飲，向其等表示 希望在立法委員選舉時能支持被告，則被告與丁○○對於上 開犯罪事實即有犯意聯絡甚明，故被告雖非實際支付餐飲費 用之人，然其既已分擔犯罪行為之一部，自應就犯罪結果共 同負責，應論以共同正犯。又被告既有不想要選票難看之想 法，而證人林賢正、蕭清豐及湯錦乾等3人又身兼苗栗縣救 難協會之重要幹部，在該協會中應具有相當之影響力，則如 證人林賢正、蕭清豐及湯錦乾等3人同意支持被告，當對被 告之選情助益甚多，準此，堪認被告與共同正犯丁○○確係 欲利用該次餐會，藉以對在場用餐之林賢正、蕭清豐及湯錦 乾等有投票權人招待餐飲，進而約為投票權一定之行使，且 此等餐飲利益與其約使有投票權人為投票權一定之行使，二 者間具有對價關係之事實，至為明灼。
㈢又上開餐宴雖僅花費3600元宴請1桌共14人，平均每人消費 約257元，依苗栗縣之消費水準而言固屬普通價位。然賄選 罪所指行求、期約、交付之財物或不正利益，並不以金錢價 格之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之 認知及其他客觀情事而為判斷。查本件餐宴於被告邀約時， 即有提及其要參選立法委員之事，並已傳真第7屆立法委員 候選人連署公文至救難協會，業據證人林賢正、湯錦乾等人 於偵查時結證在卷（見96年度選他字第158號卷第14、31頁 ），是其等在主觀上應能認知本件餐飲招待，係被告要求為
投票權一定行使之某種程度對價之事實無疑。況本次餐宴既 非由證人林賢正等人付款，則餐宴花費當非其等所能知悉， 而當日之菜餚多達12道，且有果汁、啤酒等飲料，此有點菜 單影本附卷可證（見96年度選他字158號卷第60頁），則以 該等豐盛之菜餚，加諸被告於邀約時及宴席中尋求支持其立 法委員選舉之語，確實可能因此影響證人林賢正、蕭清豐及 湯錦乾等投票權人之投票意向甚明，被告於原審辯稱上開餐 飲利益不足影響其投票意向云云，實無足採。另被告係基於 自由意思參選立法委員，亦有既然已經提名，不想要選票難 看之想法，業經其陳述如上，則其對於宴請證人林賢正、蕭 清豐及湯錦乾等人，可藉機爭取支持並增加得票數乙節，當 有所認識，是其應有行賄之犯意無訛。至被告當初參選之動 機或當選機率之高低，均與賄選罪之構成要件無涉，被告另 辯稱其本身並無參選之意願，及當日餐會與被告競選立法委 員之事無關云云，亦非可採。
㈣又共同正犯丁○○因共同參與上開犯行，因而經臺灣苗栗地 方法院97年度選訴字第17號判處有期徒刑2年，緩刑3年，並 向公庫支付新台幣5萬元，褫奪公權1年確定在案，且該案亦 認被告與共同正犯丁○○對上開對於有投票權之人行求不正 利益罪係成立共同正犯，亦有上開案號之刑事判決1份附卷 可稽（附於臺灣苗栗地方法院97年度選訴字第17號刑事卷） ，益見被告應有上開犯行無疑。
㈤另證人即苗栗縣選舉委員會第4組組員甲○○於本院審理時 到庭結證稱：「被告於96年11月19日有向苗栗縣選舉委員會 聲請登記為第7屆立法委員之選舉，登記後有向我詢問要撤 銷登記，詳細的日期我不確定，我告知他依照公職選罷法第 31條之規定，登記後不能撤銷。他詢問要撤銷登記的日期是 在登記後，96年12月21日抽籤前，實際的日期我不記得」等 語（見本院卷第38頁反面至第39頁）。查被告於登記參選上 開立法委員後，在96年12月21日抽籤前，雖曾向苗栗縣選舉 委員會表示要撤銷登記，但既經證人甲○○向被告表示登記 後不能撤銷，則被告應知其在投票日前仍具候選人之身分無 疑，是並不影響被告上開犯行之成立，併此敘明。 ㈥綜上所述，足證被告上開所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信 ，是罪證明確，其犯行堪以認定。又證人湯錦乾於偵查時； 證人丁○○於原審審理時，已分別到庭具結作證，且陳述明 確，業如前述，被告於本院審理時請求再傳訊該2證人，核 無必要，亦附此說明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人 對於證人林賢正、蕭清豐、湯錦乾、劉范美珍及丁○○等人 上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表 示沒有意見（見本院卷第27頁），並未於言詞辯論終結前聲 明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意 作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳 述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所 陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之 紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄 文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽， 該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且 該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實 之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書 面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得 為證據。
三、論罪科刑方面：
㈠按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之 概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實 質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構 成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新 法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形 式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形， 即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原 則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上 字第6159號判決參照）。查被告行為後，公職人員選舉罷免 法第90條之1第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂 或其他不正利益，而約其為一定之行使罪，已於97年11月26 日經總統公布修正為同法第99條第1項，規定「對於有投票 權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行 使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。」，經核修 正前後之規定，內容均無不同，僅條次調整而已，並無有利 或不利之情形，依上開所示，即無依刑法第2條第1項之規定 為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有 效之裁判時法即修正後公職人員選舉罷免法第99條第1項論 處，合先說明。
㈡按公職人員選舉罷免法第99條第1項之之投票行賄罪，以對 於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益， 而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求 、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行 賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄 選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者 ，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯 中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經 合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投 票權之行使為必要，但必須行賄者已實行交付賄賂或其他不 正利益之行為，且收受者對其交付之目的已然認識，具有受 賄意思並已收受時，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期 約或行求之階段（最高法院93年度台上字第2672號、96年度 台上字第1133號判決參照）。查本件證人林賢正、蕭清豐及 湯錦乾等3人於上開餐宴中，對於被告表示要競選立法委員 ，希望在座之人給予支持時，其等直接表明基於義工團體之 立場，不便介入政治選舉，席間並藉故先離開等情，業經其 3人於偵查時分別結證在卷，是該3人雖對被告招待餐飲之目 的有所認識，但應無受賄之意思甚明，故被告上開招待餐飲 之行為，自尚屬行求賄選之階段。
㈢又公職人員選舉罷免法第99條第1項投票行賄罪之客體有二 種，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」係指金錢或得 以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外，足以供人 需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言；又對於有 投票權之人提供免費或與成本顯不相當之餐飲，仍構成賄選 罪（最高法院93年度台上字第3355號、96年度台上字第615 號判決、司法院36年院解字第3703號解釋意旨參照）。是本 件用以賄選之餐飲係滿足一般人口腹慾望之利益，自屬前開 法條所稱之「不正利益」無訛。
㈣核被告所為，係犯修正後公職人員選舉罷免法第99條第1項 之對於有投票權之人行求不正利益罪。公訴人認被告係犯交 付不正利益罪，容有誤會，惟因2罪係屬同條項之罪，自無 變更起訴法條之問題，附此說明。又被告與丁○○間就上開 犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告素行
不佳，前曾因犯詐欺罪經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑4 月確定，甫於95年7月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於偵查時自白上 開犯行，業如前述，應依修正後公職人員選舉罷免法第99條 第5項之規定減輕其刑（被告嗣雖於原審及本院審理時否認 犯行，惟此乃其防禦權之正當行使，且公職人員選舉罷免法 第99條第5項規定，並無自白後否認犯罪即不適用之除外規 定，故仍應適用該規定，對被告減輕其刑）。另本院審酌被 告明知其自己當選機會渺茫，僅係基於工作因素聽從共同正 犯丁○○之指示，始邀約宴請證人林賢正等3人，其行賄之 對象不多，用以行求之餐飲利益價值亦不多（平均每人約25 7 元，3人共僅771元），且其犯後於偵查時亦坦承犯行，而 投票行賄罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪， 情輕法重，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，仍屬失之 過苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，非無可 憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先 加而後遞減之。原審調查後，適用修正後（原判決漏載修正 後）公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項、第113條第3 項、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第28條、第47條 第1項、第59條、第37條第2項，並審酌選舉乃民主政治之重 要表徵，選民能否依據候選人之品行、學識、才能、政見等 資料而選賢與能，攸關一國政治之良窳甚鉅，而賄選足以破 壞候選人間之公平競爭，更為敗壞選風之主要根源。本件被 告不思以合法方式從事競選，竟以招待餐飲之方式，從事賄 選行為，企圖影響選舉之公平，已嚴重侵蝕民主政治之機能 ，危害選舉制度之公正性，且犯後於法院審理時仍未能全然 坦承犯行，悔意不堅，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生 危害等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，並依公職人員選 舉罷免法第113條第3項之規定宣告褫奪公權1年；另說明用 以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，固 為公職人員選舉罷免法第99條第3項所明定，惟該條所定義 務宣告沒收之對象，係指該條第1項之「賄賂」，而未及於 「不正利益」，而本案被告所交付者，為免費享用餐飲之不 正利益，並非賄賂，且該餐飲費用3600元係支付苗栗市香江 樓餐廳承攬宴席之報酬，亦非賄賂，揆諸前開規定，自毋庸 予以宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告 上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日附錄本件論罪科刑法條
修正後公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。