臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第753號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於台灣臺中監獄台中分監執行中）
選任辯護人 何志揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院97年度訴字第3111號中華民國98年2月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14584號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣。惟甲○○見販賣 毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意， 於民國（下同）九十七年五月六日上午十時四十一分許，以 不知情之綽號「阿正」之友人所申辦、門號為000000 0000號之行動電話，先與丁○○所使用之門號為000 0000000號行動電話相互聯繫販賣第一級毒品海洛因 之事宜（雙方並以「女的」等語暗指海洛因），甲○○旋於 當日稍晚之某時，前往臺中市○○○路與漢口路口，將價值 新臺幣（下同）一千元之海洛因一小包交予丁○○，並當場 收取一千元之現金而完成毒品交易。嗣經員警依據臺灣臺中 地方法院核發之通訊監察書，上線監聽甲○○所使用前揭行 動電話門號之往來通聯，查悉丁○○與甲○○間有關交易海 洛因之對話，並依據丁○○於九十七年五月二十日到案後所 陳述之取得毒品經過，而於同年六月十三日晚間十時三十分 許，在臺中市○○路與精誠二街口查獲甲○○，始查悉上情 。
二、案經臺中市警察局刑警大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有 明文。本案證人丁○○於檢察官偵查時以證人身分作證，經 檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，已具結而擔保其證 述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘
等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等 顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不 可信之情況，依前開說明，自有證據能力。辯護人雖稱：證 人丁○○於偵查中之證述無證據能力云云；惟並未據其提出 證人丁○○於偵查中之證述有何顯不可信之證據，以供本院 查證，依據前開說明，自難認定其此部分之主張為可採。二、按刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（ 含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之 陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性 兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況 」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在 環境及情況，以判斷何者較為可信，最高法院九十四年度台 上字第六００四號刑事判決要旨可資參照。證人丁○○於警 詢中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔 日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低；且其 於為警查獲後未久即進行詢問，其亦不及詳細權衡自己或其 他被告之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞 。是由證人丁○○於警詢及原審法院審理筆錄製作當時之外 在客觀環境比較，應以其警詢筆錄較具特別可信性，且為證 明犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，證人丁○○於警 詢中所為證述應可依刑事訴訟法第一百五十九條之二之傳聞 證據例外規定，認為具有證據能力。辯護人雖以審判外之證 述無證據能力及證人丁○○於警訊中遭到誘導云云，據以爭 執證人丁○○於警詢中證述之證據能力云云。惟查，㈠按前 開刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，其立法本旨係以 證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據 ，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性 ，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直 接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除 外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法 院年度上字第四八三七號判決意旨參照）；倘法院已經依據 當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院 既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述， 當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該 等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力 正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以
一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審 判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外 供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別 情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為 供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院九十七 年度台上字第四三七０號判決意旨亦採認上開說明。本件證 人丁○○於原審審理時已以證人之身分到庭接受被告及其辯 護人之詰問，有結文在卷為憑，依前開說明，證人丁○○於 警詢中之證述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信 之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢中之陳述與審 判中之證述不符，仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為 陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，亦具 有證據能力。㈡又證人丁○○於原審法院作證時亦未證稱， 其在警訊時所為之陳述有任何遭不當取供之情事存在。依此 ，被告之辯護人前開所為主張，均非可採。
三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定 ，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台上 字第五六一號刑事判決闡述至明。本案原審之選任辯護人於 原審法院準備程序中雖曾因卷內欠缺通訊監察書，故而主張 卷附通訊監察譯文係違法監聽所得而質疑其合法性（非對真 實性有所爭執）；然經原審法院當庭命公訴人補正該項證據 資料後，已有原審法院九十七年聲監字第０００三九九號通 訊監察書一份在卷可憑，經本院核對其上所記載之監聽期間 及電話號碼均屬無訛，應可確認本案對於被告所實施通訊監 察並未逾越法院核准之範圍，自無原審之選任辯護人所指之 違法監聽情事。又被告及選任辯護人對於卷附通訊監察譯文 之真實性並不爭執，且原審及本院亦於審理期日分別踐行提 示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認前揭販賣第 一級毒品海洛因予丁○○之犯行，辯稱：伊確實認識丁○○ ，亦曾使用門號0000000000號行動電話與丁○○ 聯繫，但伊僅有與丁○○合資購買毒品，並將買回之毒品一 同朋分；伊與丁○○會以「女的」稱呼海洛因，且在電話中 約明所需毒品之數量，事實上是由丁○○幫伊買毒品，但伊 因顧慮家人之安危，所以沒有供出丁○○；另丁○○亦曾向 伊借錢買毒品，伊後來只有借丁○○五百元，丁○○可能因 而不悅，伊承認曾經請丁○○施用毒品，但伊從未販賣海洛 因給丁○○云云。惟查：
㈠證人丁○○於：⑴九十七年五月二十一日警詢時證稱：「（ 問：警方提示甲○○0000000000號監聽譯文，五 月六日十時三十七分二十秒你有無用行動電話000000 0000號撥打給甲○○？）有。」、「（問：通話內容： 『Ｂ：不要睡喔，等一下人家要拿東西。』等語是何意思？ ）我問甲○○有無毒品海洛因，我要去跟他買。」、「（問 ：你有無買到毒品？時間？地點？）有。電話打完後我就去 中港路與漢口路口，向甲○○購買海洛因一小包，新臺幣一 千元。」、「（問：警方提示甲○○0000000000 號監聽譯文，五月六日十時四十一分四十一秒你有無用行動 電話0000000000號撥打給甲○○？）有。」、「 （問：通話內容：『Ｂ：女的喔，Ａ：對。』等語是何意思 ？）女生的，是毒品海洛因俗稱。」等語（見丁○○警卷第 七至八頁）。⑵嗣於同日偵訊時，亦證稱：伊曾於九十七年 五月十日前之某日晚間，在中港路與漢口路口，以一千元之 代價向被告購買海洛因一小包等語（見九十七年度他字第一 八九四號卷第八一頁）。依上所述，證人丁○○就其向被告 洽購毒品種類、地點、交易金額等情節，前後之證述內容相 互吻合。
㈡再參酌證人丁○○所使用之0000000000號行動電 話與被告所使用之0000000000號行動電話間於九 十七年五月六日有下列之通聯紀錄可稽：⑴於上午十時三十 七分二十秒證人丁○○撥打給被告行動電話通話內容為：「 Ａ（指被告）：喂」、「Ｂ：（指丁○○）不要睡喔，等一 下人家要拿東西」等語。⑵於同日上午十時四十一分四十一 秒證人丁○○撥打給被告行動電話通話內容為：「Ａ：喂」 、「Ｂ：差不多十分鐘啦，2啦」、「Ａ：女的喔」、「Ｂ ：對」等語。⑶於同日上午十時五十二分十八秒證人丁○○ 撥打給被告行動電話通話內容為：「Ａ：喂」、「Ｂ：我要
過去了，我用走的，你打給我」等語。⑷於同日上午十時五 十二分五十三秒被告撥打給丁○○行動電話通話內容為：「 Ａ：喂，你過來精誠路」、「Ｂ：你不是在精明那裡」、「 Ａ：對」、「Ｂ：我走過去，2啦」、「Ａ：好」等語。⑸ 於同日上午十時五十七分三十六秒證人丁○○撥打給被告行 動電話通話內容為：「Ｂ：到了」等語（以上見被告警卷第 十八至十九頁）。堪認證人丁○○前開於警、偵訊中所為證 述之內容與前開監聽譯文所示內容大致相符（有關交易地點 部分：臺中市○○○路與漢口路交岔路口之位置與臺中市○ ○路〈或臺中市○○○路與精誠路交岔路口〉之位置相近） ，足認證人丁○○前開於警、偵訊中所為之證詞應具有憑信 性。此外，並有原審法院九十七年聲監字第０００三九九號 通訊監察書一份在卷可憑（見原審卷第六六至六七頁）。 ㈢雖證人丁○○就關於與被告為前開交易毒品之時間究係日間 或晚上乙節，於警詢及偵查中所述有所出入部分；惟查，人 之記憶通常會隨著時間經過，而有逐漸淡忘之情事，本件有 關毒品之交易時間距離證人丁○○於九十七年五月二十一日 接受檢察官偵訊時，已相距有十五日，有關此部分之差異恐 係證人丁○○在接受檢察官偵訊時未及仔細回想所致；且因 上開接洽購毒之時間既能經由前開通訊監察記錄而予特定， 尚難僅憑證人丁○○於偵查中此些微不符之證述，即遽謂其 前揭警詢中之證詞係出於杜撰或虛構，因而否認證人丁○○ 前開證詞之憑信性。至有關本件交易毒品之時間，本院參酌 前開通聯記錄之時間（此部分之資料能正確反應當時所發生 之事實，且不致因時間之經過而有不同），認為應以證人丁 ○○在警詢時所述之交易毒品之時間與事實相符，而較為可 採。因此，本院即以證人丁○○於警訊中之證述及通聯記錄 所示之時間，認定為本件交易毒品之時間。
㈣另⑴證人丁○○於九十七年十二月十五日於院原審法院審理 時證稱：「五月六日我有打電話給被告，但是被告說要晚一 點再打給我，所以當次沒有完成交易，但是我有交給被告兩 千元……。」云云。惟查：依卷附0000000000號 行動電話於九十七年五月六日上午十時五十二分十八秒、上 午十時五十二分五十三秒、上午十時五十七分三十六秒之通 訊監察譯文所示，證人丁○○先表明：「我要過去了，我用 走的，你打給我。」等語，被告隨即於不到一分鐘內回電告 知：「喂！你過來精誠路。」等語，其後相隔約五分鐘，即 由證人丁○○再撥打電話向被告覆稱已經抵達等情，可知渠 等二人前揭對話內容，並無任何被告要求證人丁○○稍事等 候或暫勿前來之意思表示，且被告甚至主動告知證人丁○○
前往精誠路碰面，倘被告無意與證人丁○○完成當次之毒品 交易，大可在電話中直接表明拒絕，又何須一再確認碰面地 點而使證人丁○○徒勞往返？因此，證人丁○○於原審法院 審理時改稱：當日並未完成毒品交易云云，應屬事後迴護被 告之詞，並無所據，不足採信。⑵再者，被告於原審法院審 理時先辯稱係與丁○○合資向綽號「凱凱」之人購買海洛因 ，其後又改稱實際上是由丁○○幫其購買毒品云云，其前後 供述不一，已難遽信被告所辯屬實。尤其依上開卷附通訊監 察譯文所示，均是證人丁○○對於被告提出交易毒品之需求 ，而非被告主動與證人丁○○接洽，足見被告辯稱：證人丁 ○○係幫伊調購毒品之人云云，應非實情。又證人丁○○雖 在原審法院審理時附合被告關於合資購毒之辯詞，改稱：「 被告說他沒有在賣，他都是跟我要，他跟我一起合資然後跟 別人拿的。」云云；然被告如與丁○○一同合資前往購買海 洛因，按理渠等二人在受領毒品後，即可各自依其出資比例 朋分海洛因帶回施用，又何需再以電話聯絡拿取毒品事宜？ 況證人丁○○於原審法院審理時，對於被告購買毒品之數量 多寡、各自出資比例、購毒對象是否為綽號「凱凱」之人等 重要交易訊息，均表示無法確定，此與一般吸毒者相互合資 購買毒品時，清楚認知洽購毒品之對象、出資比例等情形迥 然有別，故難認定被告與證人丁○○於原審法院審理時改稱 之合資購毒情節為真正。況且證人丁○○於原審法院審理時 亦坦稱：「（問：如果你不知道被告出資多少，你如何知道 你們兩人合資的份量為何？）後來我被抓以後，我回來有問 他，他跟我說是合資的。」等語，此情顯然有異於一般合資 購買毒品之方式，益徵證人丁○○所稱之與被告係合資購買 毒品之情節，應屬其事後配合被告之供詞而為，屬迴護被告 之詞，尚難以採信。⑶又證人乙○○於本院審理時固證稱： 九十七年五月六日我跟丁○○先在一起，我在丁○○家，我 拜託丁○○幫我拿海洛因，後來被告甲○○打電話來，也說 他要拿海洛因，我跟丁○○就用走的去被告甲○○他家，後 來我跟被告甲○○就一人拿兩千元給丁○○，我跟被告甲○ ○就在樓下等他，過半小時丁○○回來，並將毒品交給我跟 被告甲○○，當天伊有還被告三至五千元云云。惟查：①證 人乙○○證述其與被告二人合資向丁○○購買海洛因之情節 ，顯然與被告前開所辯之情形不符，故證人乙○○此部分所 述是否屬實，已非無疑？②況且丁○○與被告原本即熟識， 而證人乙○○又積欠被告三至五千元，倘被告與證人乙○○ 要合資向丁○○購買海洛因，則僅需由證人乙○○將其積欠 被告之款項一併交予丁○○，做為代替被告應支付之合資款
項後，由丁○○攜帶毒品交付予被告即可，焉需大費周章的 由證人乙○○陪同丁○○至被告之住處向被告收取二千元之 款項後，證人乙○○再返還二千元予被告，嗣由丁○○另外 至他處再取得毒品交付予被告？此亦與一般常情不符。故證 人乙○○前開所為證述，除與被告之供述有矛盾外，且不合 乎常情，尚難予以採認。
㈤至於證人丁○○於原審法院審理時稱係以二千元之代價向被 告購買海洛因乙節，固與其在警詢及偵查中陳述之一千元有 別；然查：①前開通訊監察譯文中證人丁○○表示為「二」 ，或有可能指稱所欲交易毒品之重量，或為關於鈔票張數之 暗語，因其對話內容並未顯示單位名稱，非可逕認上開對話 即為要約或承諾交易價值二千元毒品之意。②通聯記錄僅說 明交易毒品前雙方所談論之內容，惟實際上實際交易之金額 、數量，可能因販毒者所攜帶之毒品數量不足，或有品質不 佳等因素，致交易之金額有當場變動之情形發生；或因購毒 者所攜帶之現金不足，因販毒者不同意賒欠而使得實際交易 之金額短少等情，不一而足；故實際之交易金額除通聯記錄 外，仍須配合證人丁○○之證詞以資確定。③本院審酌證人 丁○○於警詢及偵查中之陳述距離案發時間較近，記憶理當 較為清晰；且其於原審法院審理時所稱交付二千元予被告購 買海洛因云云，非無可能係於應答前倉促閱覽通訊監察譯文 ，而望文生義、未及細想所致。綜上所述，本院認定證人丁 ○○於警詢及偵查中所敘述以一千元代價向被告購買海洛因 等情較屬可採。
二、至於被告於九十七年六月十三日為警查獲時，雖未一併扣得 大量毒品或其他磅秤、分裝袋等工具。然目前販賣毒品者所 採行之交易類型不一，交錢取貨方式亦差異甚鉅，倘若將交 易所需之毒品及器具交由他人保管，或放置他處再依各次交 易所需逐一拿取，而與自己之生活起居所在相互區隔，藉此 躲避員警追查，衡情亦非無可能，自不得僅因員警搜索被告 身體或住處未有所獲，即可棄前揭證據資料於不顧，而逕為 被告有利之認定，併此說明。
三、再按販賣第一級毒品海洛因屬重大犯罪，須科以重度刑責， 故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復 容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因 素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致， 蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非 意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？
是被告確有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，至堪認定。四、綜上所陳，被告所辯應屬事後圖卸責之詞，難以採信。本案 事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑之說明：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品，核被告於前揭時、地販賣海洛因予丁○○，所為 係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。 又被告基於販賣目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告販賣第一級毒品海洛因之行為，實際所得僅一千元，如 科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將 使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅， 與被告犯罪情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全 無可值同情憫恕之處。本院審酌上情，就被告所犯之販賣第 一級毒品罪，認應適用刑法第五十九條酌減其刑。三、乃原審適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危 害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條 前段、第五十九條之規定，並審酌被告無視於我國政府禁絕 毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予 他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國 民健康與社會治安程度至鉅；再參以被告犯罪動機、目的、 手段、被告於犯罪後並未坦承犯行之態度、智識程度等一切 情狀，量處被告有期徒刑十六年。並就：⑴公訴蒞庭檢察官 具狀陳稱被告多次販賣毒品，顯有犯罪習慣，請依刑法第九 十條第一項之規定，命被告於刑之執刑前進入勞動處所強制 工作部分，說明被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅有一次 ，並無反覆實行犯罪之可言，更難認符合刑法第九十條第一 項所稱之「有犯罪之習慣」，是以無從依該條規定諭知被告 於刑之執刑前令入勞動處所強制工作。⑵就沒收部分諭知： ①被告販賣第一級毒品所得一千元，係被告因犯罪所得之財 物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。②扣案 之行動電話五支（其中二支含ＳＩＭ卡，門號分別為000 0000000、0000000000號），尚無證據證 明曾經由被告插入上開0000000000號行動電話門 號之ＳＩＭ卡作為犯罪使用，另扣案之二張ＳＩＭ卡亦均與 被告用以聯繫販賣毒品事宜之上開門號無涉，均難認與本案 犯罪事實有何關聯，且非違禁物品，爰不予宣告沒收。③又 按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無
「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第 三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人 所有者為限，始得沒收之（最高法院九十四年度台上字第四 二六五號刑事判決參照）。被告持以從事販賣第一級毒品犯 行所用之門號為0000000000號之行動電話並未扣 案，且被告於偵查中業已供稱該行動電話門號係由綽號「阿 正」之友人申辦而借其使用，復有通聯調閱查詢單（申請人 ：梁忠政）附卷可稽（見九十七年度他字第一八九四號卷第 二四頁），查無證據證明為被告所有，自無從逕依毒品危害 防制條例第十九條第一項諭知沒收。其認事用法均無違誤， 量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。被告提起上訴，猶執 陳詞，否認有本件之犯行云云，為無理由，應駁回被告之上 訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日