臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第596號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
選任辯護人 黃銘煌律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第12
63號中華民國98年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署97年度偵字第3477號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
戊○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告戊○○（下稱被告）基於意圖 為自己不法所有之概括犯意，於民國94年12月25日21時30分 前某時，在臺中市○○路○段25號前，搭乘證人丙○○所駕 駛之車牌號碼805-LV號計程車，至當日21時30分許，計程車 行經臺中市北屯區芋園巷20號前，被告見四下無人車經過， 有機可乘，旋即起出隨身攜帶之電擊棒一支（未據扣案，所 有人為何不明），自該計程車後座往前以該電擊棒攻擊證人 丙○○之頭部及右後頸部，證人丙○○遭電擊後雖奮力以左 手開啟車門，然因不堪高壓電流瞬間流經體內，仍不支倒於 車外，而不能抗拒，被告隨即坐上該計程車駕駛座駕車逃逸 ，並拆取車上之無線通訊器材（價值約新臺幣〔下同〕7000 元），而強盜得逞（嗣為警尋獲該計程車，車內除該無線通 訊器材遭取走外，無其餘財物損失）。被告又於95年1月11 日18時45分前某時，在臺中市○○○路梅川東路口前，搭乘 證人甲○○所駕駛之車牌號碼483-NK號計程車，至當日18時 45分許，計程車行經臺中市西屯區同志巷39之1號前，被告 見四下無人車經過，有機可乘，遂起出隨身攜帶之電擊棒一 支（未據扣案，所有人為何及是否與前開所使用之電擊棒為 同一支均不明），自該計程車後座往前欲以該電擊棒攻擊證 人甲○○之後頸、後腦部，惟因證人甲○○機警過人，立即 以手推檔並取下汽車鑰匙後，逃出車外，並於與被告短暫對 峙約30秒期間內，撥打行動電話報案，被告眼見無法遂行強 盜犯行，即以其背包砸破上開計程車之擋風玻璃洩憤後（毀 損部分未據告訴），逃離該處，而強盜未遂。因認被告涉犯 刑法第328條第1項、第4項之強盜罪、強盜未遂罪，原審變 更法條為刑法第330條第1項、第4項之加重強盜罪、加重強 盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例 參照）。
三、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬 於傳聞證據，原無證據能力，且被告反對詰問權，屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之 正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴 訟權，不容任意剝奪，因而被告以外之人於偵查中向檢察 官所為陳述，當係指經被告或辯護人行使或得以行使反對 詰問權者而言，倘予被告或辯護人行使反對詰問權之機會 ，其於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決 要旨參照）。按所謂有無「顯有不可信之情況者」之例外 狀況，應依據陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可 信性決定之。又檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不 可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力
。查被害人即證人丙○○、甲○○於本案偵訊時，均經檢 察官諭令具結，其二人於偵訊時證述之憑信性已獲擔保， 雖證人丙○○於原審97年10月16日審理時經傳喚到案踐行 交互詰問程序時，被告竟無正當理由不到庭（被告嗣經原 審發布通緝），而證人丙○○因經商之故，長期不在國內 ，原審預期其無法於另定審判期日到庭接受調查，故考量 被告明知該次庭期將傳喚證人丙○○到庭（業經原審於前 次即97年9月10日審理時當庭諭知被告在案），及其指定 辯護人到場仍能為被告進行交互詰問的情形下，仍於是日 進行證人丙○○之詰問程序，故被告既拒不到庭而自行捨 棄與證人丙○○對質之機會，然仍由指定辯護人為其權益 當庭詰問證人丙○○在案，應認已保障被告之反對詰問權 ，證人丙○○偵訊之證述，已完足為合法調查之證據（最 高法院96年度臺上字第4365號判決要旨可資參照）。至於 證人甲○○係於本院97年7月2日審理時經傳喚到案踐行交 互詰問程序，並予被告及指定辯護人當庭與證人甲○○對 質、詰問之機會，是證人甲○○偵訊之證述，亦已完足為 合法調查之證據，應無疑問。本院再查諸證人丙○○、甲 ○○之偵訊過程，並無受到檢察官或其他在場之人不當外 力干涉後，影響其陳述任意性之情事，復無遭人情施壓或 干擾之情節，亦無不當取供之情形，故認證人丙○○、甲 ○○於偵查中之證詞，均無「顯有不可信之情況者」之例 外狀況，故其二人於本案偵訊之證述，均得作為本件認定 被告犯罪事實之證據。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 使用之通聯調閱查詢單等，及證人丙○○、甲○○於警詢 中有關其遭人強盜等犯罪事實部分陳述，性質上均屬傳聞 證據，惟經檢察官、被告及選任辯護人於本院98 年3月30 日準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見， 同意作為證據（見本院卷第48頁，被告、選任辯護人僅對
該證人二人有關指認部分不同意作為證據），又本院審酌 上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之 情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。
（三）按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪 事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不 得作為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。被 告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足 刑事訴訟法第159條之2所定之『可信性』與『必要性』要 件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各 種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實 之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先 前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認 定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之 必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立 與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3 項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以 其先前所為『自我矛盾之陳述』，用來彈劾（爭執、否定 ）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭 執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用。」此有 最高法院96年度臺上字第7337號判決要旨可按。本案所使 用證人丙○○、甲○○於警詢中有關其二人指認程序部分 ，及其他所使用之非供述證據，例如偵查報告、和信電訊 公司回函等，雖為被告以外之人於審判外所為之言詞或書 面陳述，為傳聞證據，但依陳述人先前不一致之陳述得作 為彈劾證據之法理，本案以之作為彈劾證據，用來駁斥該 證人2人陳述之證明力，而非用之為實體證據，即屬無違 傳聞法則與嚴格證明法則。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第328條第1項、第4項之強盜罪、 強盜未遂罪（原審變更法條為刑法第330條第1項、第2項之 加重強盜罪、加重強盜未遂罪嫌），係以上開犯罪事實，業 據被害人丙○○、甲○○於警詢及偵查中指訴甚詳，為其主 要論據。然訊據被告堅決否認有何公訴人所指之加重強盜犯 行，辯稱：案發時間其完全沒有前往案發現場，本案均非其 所為等語。
五、經查：
（一）證人丙○○有於前述時間、地點，駕駛車牌號碼805-LV號 之計程車，遭假意乘坐計程車之歹徒一人，以電擊棒攻擊 致其不能抗拒後，強將其計程車駛離並拆取車上之無線通
訊器材（價值約7000元）等情，業據證人丙○○於案發當 日即94年12月25日23時55分許接受警詢時陳稱：「我於（ 94年）12月25日21時20分許駕駛805-LV計程車到臺中市○ ○區○○路三段25號，接搭乘計程車之客人…至芋園巷20 號前，歹徒右手持電擊棒攻擊（我的）頭部、右後頸部， 我本能左手開啟車門人便倒下，歹徒下車往駕駛座上車， 加速倒車逃逸…歹徒年約30至35歲，身高約168公分，中 等身材，頭戴深色鴨舌帽，斜背深色背包，臺語口音。」 等語在卷（見警卷第8至9頁）；其復於95年2月3日警詢時 指稱：「…強盜我的那名男子是搭乘我的計程車坐於後座 ，騙我往東山的山區開去，然後在山區無人處在後座持電 擊棒攻擊我頭部、右後頸部後，搶走我的計程車後逃逸， 該男子中等身材，講臺語口音…後來警方有找到我所被搶 之805-2V（按應為805-LV之誤載），我查看後裡面的錢沒 有損失，可是我計程車內之無線器材被他拔走了（損失約 為7000元）。」等語在案（見警卷第6至7頁）；再於原審 97年10月16日審理時具結證稱：當天強盜嫌疑人是透過無 線電台叫車而乘坐其之計程車，到達嫌疑人指定之目的地 後，嫌疑人先問其車資多少，其回頭告知為225元時，嫌 疑人旋即就取出預藏電擊棒，直接往其頸部右側襲擊，其 就全身軟掉，意識模糊，其遭搶的財物是無線通訊器材， 其有看到嫌疑人係持一根黑色棒狀物，長約30公分，握把 是黑色的，主體是電鍍銀色金屬狀，因為其一看到該物體 就有被電到的感覺，眼冒金星，意識模糊，並聽到「啪」 一聲，整個人馬上就軟掉，所以其很確定是電擊棒等語綦 詳（見原審卷第103至108頁）。證人丙○○歷次所述遭強 盜財物之過程均屬一致，且查無其甘冒偽證、誣告罪責而 刻意捏造遭人強盜財物一事之動機及可能性，是其所指稱 有於上開時、地遭歹徒持電擊棒強盜財物一事，應堪認定 。其次，證人甲○○有於上開時間、地點，駕駛車牌號碼 483- NK號之計程車，遭假意乘坐計程車之歹徒一人，欲 以電擊棒攻擊致其不能抗拒，惟因證人甲○○機警，該歹 徒始未遂行其犯行等情，據證人甲○○先於95年2月4日警 詢時指稱：「我是於95年1月11日駕駛我所有之483-NK 號 計程車營業，行經臺中市北屯區○○○路與梅川東路口前 ，搭載一名年籍不詳男子，該名男子稱要往中清交流道到 中清交流道後，進一步要求往同志巷方向前進，到同志巷 39之1號前要求停車，便以電擊棒由後方攻擊我…該名男 子企圖強盜我財物，幸好我有所警惕發現的快，馬上排檔 並下車取出鑰匙，該名男子持電擊棒揮舞並叫囂後就坐上
駕駛座企圖將車開走，幸好我將車鑰匙拔下，車子才沒被 開走。這時我就拿出手機打110報案，他見我報案之後就 拿起隨身背包砸毀我的擋風玻璃，然後快速往環中路方向 逃離現場。」等語（見警卷第10頁）；其復於95年5月5日 偵訊時具結證稱：「我有看到歹徒所持電擊棒，約一（台 ）尺半，顏色看不清楚，他拿著電擊棒，電擊棒的頭對著 我，一直揮舞。」等語在案（見95年度偵字第10009號卷 〔下稱偵查卷〕第12頁）；再於原審97年7月2日審理時具 結證稱：「…當時歹徒坐在後座，他由我右後方持電擊棒 對著我的後腦過來，我有用手撥開他，之後我就開門下車 ，我下車後，看到歹徒也有跟著下車，所以又回身將車鑰 匙拔下來，我在駕駛座該側，歹徒在右後乘客座該側，我 們站著互相有面對面看到對方，對峙距離約一個車身，大 約1.5公尺到2公尺左右，對峙時間約10秒至20秒左右，剛 開始歹徒揮舞電擊棒，我就打電話報警，並順著方向走到 車後，他就走到車前，繞到駕駛座並上駕駛座，歹徒當時 不知道鑰匙被我拿走，歹徒發現車上沒鑰匙後，我當時還 在用手機與110對話，歹徒有下車，並拿隨身所背的背包 往駕駛座前的擋風玻璃砸去，砸了以後就馬上離開…若加 上之後歹徒持背包砸毀擋風玻璃之時間，則我與歹徒對峙 時間共約30秒…當歹徒拿著電擊棒自後方攻擊我時，我有 聽到電擊棒發出的聲音，但未注意到有無發出電擊的亮光 ，因為歹徒在後面，我在前面，而且之後我就馬上下車… 徒坐上駕駛座是企圖把計程車開走，但因我的車鑰匙拿掉 後，車子的排檔桿無法運作，是上鎖的狀態，歹徒發現車 內沒有車鑰匙就馬上下車。」等語（見原審卷第56至63頁 ）。證人甲○○歷次所述遭強盜財物未遂之過程均屬一致 ，且亦查無有何甘冒偽證、誣告罪責而刻意捏造遭人強盜 財物未遂一事之動機及可能性，是其所指稱有於上開時、 地遭歹徒持電擊棒強盜財物未遂一事，亦堪認定。是以， 證人丙○○、甲○○分別有於上開時間、地點，遭假意乘 坐計程車之歹徒，持電擊棒強取財物既遂、未遂等情節洵 堪認定。
（二）證人之指認錯誤常常是造成檢察官誤起訴、法院誤判之重 要原因，造成指認錯誤之原因眾多，除證人是惡意為之者 外，尚有非出於惡意者，例如證人因觀察過程中之瑕疵、 疏忽而未見全貌，因而依自己的邏輯或對經過之猜測推演 ，去填補所疏忽之漏洞；又有因證人記憶上之瑕疵而造成 者。蓋記憶乃人類大腦重新複製過去，將過去所生之一切 ，依自己的主觀重新複製，極容易將其遺忘的部分，依自
己主觀的想像、希望、畏懼來填補。是以為防止因證人錯 誤指認而造成誤判發生，證人之指認程序即屬非常重要， 在美國為避免上開錯誤，對證人之指認乃採「成列指認」 方式（line-up）要求犯罪嫌嫌人與其他數名與本案無關 之人站在一列，挑出其所認知的犯罪行為人，在指認過程 中警察不得作任何之暗示性之言語或動作，負責指認程序 之警察應與承辦刑事案件之警察非為同一人，被指認之犯 罪嫌疑人在服裝或外觀上亦不得有特別突出之處，甚至在 指認之前要告知指認人，要被指認之犯罪嫌疑人有可能不 在指認隊伍之中，其目的在防止「一對一指認」（show- up）可能會發生強烈暗示作用，以及避免證人於不確定之 情形下，在選擇題中挑一位最像之對象，但卻未必是正確 之答案（詳見王兆鵬教授著，刑事被告的憲法權利，第六 章證人指證之瑕疵及防制；林淑貞譯，辯方證人，第二章 心靈的魔術）。故刑事案件之目擊證人或被害人，就犯人 之形象辨認，於刑事訴訟程序上，自應盡量設定較為周延 之程序，以避免有不當外力或暗示介入，影響被害人或目 擊證人指認犯人形象之正確性。我國刑事訴訟法對於指認 之程序雖未有明確之規定，然內政部警政署業已依據外國 立法例所揭櫫之指認程序原則，頒訂有「警察機關實施指 認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8月20日發布，92年8月 12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條），以為警察 機關於刑事案件辦理指認之基準，依該要領規定：如需實 施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列 要領為之：「⒈應為非一對一指認，而應為成列指認（選 擇式指認）；⒉指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵 ；⒊被指認之人在外形上不得有重大差異；⒋指認前不得 有任何可能暗示、誘導之安排出現；⒌指認前必須告知指 認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；⒍實施 指認，應於偵訊室或適當處所為之；⒎實施指認應拍攝被 指認人照片，並製作紀錄存證；⒏實施照片指認，不得以 單一相片提供指認，並避免提供老舊過時照片指認。」等 ，顯已明確揭櫫指認程序中最重要之二大原則，亦即禁止 一對一指認、禁止不當暗示之指認。另法務部亦於93年6 月23日修正發布「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事 項」第99點，亦就指認犯罪嫌疑人或被告方式為類似之規 定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化， 袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指 認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。上開程 序要領或注意事項固不具法律位階，依最高法院97年度臺
上字第1356號、96年度臺上字第404號判決意旨，該二規 定係針對避免指認之潛在錯誤而設，具有補充法律規定不 足之效果，且為內政部警政署及法務部依其行政監督權之 行使所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌 疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應 認屬於具有法拘束力之法定正當程序，如法院於審判時以 之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正 當準據，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。本案證 人丙○○、甲○○均指認被告為本案強盜之行為人，故本 院應先審核證人二人之指認程序，是否有符合前述之法定 正當程序：
１、警詢時指認程序之瑕疵：證人丙○○於95年2月3日警詢時 指認被告，證人甲○○係於95年2月4日警詢時指認被告， 其二人之於警詢時之指認，雖符合成列指認（選擇式指認 ），但依卷內資料所示，並無證據可資證明警方有依「警 察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」第5點規定，告知 「指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被 指認人之中」。負責指認程序之警員即證人庚○○於原審 審理時具結證稱：「（讓本案兩位被害人指認照片之前， 有無告訴被害人行為人也可能不在你們所提供的照片當中 ？）不記得了。」等語（見原審卷第86頁背面），且證人 丙○○、甲○○二人亦無述及警察有為上開之告知，卷內 亦無上開告知之書面附卷，就此指認正當程序之履行，應 由檢察官舉證以證明之，在檢察官無從舉證之情形下，自 應為有利於被告之判斷，認定警察並未為上開之告知。另 依證人甲○○於原審審理時證稱：95年5月5日其二人去到 警察局時，警察讓其等看1個嫌犯，警方讓其看那個人時 ，警方有說那個人就是指認照片上的那個真人，警方只有 告訴其這個真人就是其指認出來照片上的那個人，因為當 天嫌犯有移送到地檢署，當天晚上承辦的警局又通知其說 要到地檢署等語（見原審卷第59頁背面）。在僅有被告一 人接受指認之情況下，警方直接告知證人甲○○、丙○○ ，在場之被告即是其在照片上指認出之人，如此詢問具有 暗示性、誘導性，亦與上開應行注意事項第1、4點之規定 不符。依上說明，足認證人二人於警詢中之指認過程有瑕 疵存在。
２、偵訊中指認程序之瑕疵：依「檢察機關辦理刑事訴訟案件 應行注意事項」第99點規定：「（第一項）檢察官對於有 必要指認犯罪嫌疑人或被告之案件，為期勿枉勿縱，應審 慎為之，確實依照本法之規定，實施全程錄音及必要時全
程錄影，並依案情之需要，以各檢察署所設置單面指認玻 璃及雙向視訊系統，實地操作使用。（第二項）指認前應 由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，於有數人可供指認時 ，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異。指 認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於 被指認人之中，且不得有任何可能誘導之安排出現。（第 三項）檢察官行訊問或檢察事務官行詢問並製作指認之供 述筆錄時，應要求證人將目擊經過、現場視線及犯罪嫌疑 人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵等查證結果予以詳 述，命書記官一併附記於筆錄內，以便與指認之結果進行 核對查考。」。本案證人丙○○、甲○○於95年5月5日， 在臺灣臺中地方法院檢察署拘留室進行真人指認，此據證 人二人於原審審理時證述明確（見原審卷第106、61頁） ，檢察官並對該證人二人製有訊問筆錄（見偵查卷第9頁 ）。但依該次訊問筆錄所示，檢察官並未確實依照上開應 行注意事項之規定，審慎為之，其未於指認前由證人丙○ ○、甲○○先陳述犯罪嫌疑人之特徵，且未要求證人二人 將目擊經過、現場視線及犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著 或其他明顯特徵等查證結果予以詳述，並命書記官一併附 記於筆錄內，以致無從與指認之結果進行核對查考。且依 上開應行注意事項，雖未嚴格要求一定要提供數人以供指 認，但仍要求檢察官於指認前必須告知指認人，真正之犯 罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，且不得有任何可 能誘導之安排出現，惟依上開訊問筆錄所示，檢察官並未 對證人二人為上開告知，且卷內亦無上開告知之書面，又 檢察官直接訊問證人二人「是否能夠指認強盜你之人？」 ，並詢問證人如何確定，在僅有被告一人接受指認之情況 下，如此訊問具有暗示性，亦與上開應行注意事項之規定 不符，足認證人二人於檢察官偵查中之指認過程有瑕疵存 在。
３、按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上 本屬直接證據，具有極高度之證據價值。然犯罪嫌疑人或 被告有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人或被 告之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生。綜 合上述，本案證人丙○○、甲○○不論於警詢或檢察官偵 查時其指認之程序均存在有上述之瑕疵存在。
（三）被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊 之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知 覺（Preception）、記憶（Memory）、陳述（Narration ）之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如
同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論 （conclusion of issue），縱踐行反詰問，亦無從對之 質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真 誠性（Sincerity）無虞，一般人在指認過程中往往出現 錯誤而不自知。故所謂證人正確指認之可能性自應考量： 「⒈證人目擊犯人之機會如何；⒉證人當時之注意程度為 何；⒊證人對被告描述之精確性為何；⒋證人確信之程度 為何；⒌犯罪時間與指證時間相隔時日為何。」等情，以 為綜合考量據以判斷。本案依下述之說明，亦可認證人丙 ○○、甲○○二人之指認尚未使本院達無合理懷疑之確信 程度：
１、證人丙○○於原審審理時具結證稱：「（你選完照片之後 ，你是否有告訴警方你挑照片的依據？）我有說跟當時記 憶中嫌疑人的模樣很相似，警察有問我能否百分之百確定 ，我表示因為案發是晚上，我只能七、八成確定。」、「 （你看到警方所稱的嫌犯是否有更加確認就是搶你的人？ ）長的很像，但我無法完全確認。」等語（見原審卷第 105至106頁背面），是其於警詢時及偵查中指認時，即已 無法百分之百確認被告就是強盜其財物之人。其雖於之後 檢察官詰問時，復又表示：「（你那時有無想過這些照片 中或許沒有你認為的嫌犯在裡面？）沒有，因為拿到第二 張照片時，就很強烈的認為就是這個人。」、「（95年5 月5日真人指認後檢察官立即開庭時，你與被告有更近距 離時，你是否更能確認在庭被告就是嫌疑人？）是，距離 案發時間很近，我印象很深刻，我當時確定就是被告。」 「（你當時聽到被告的聲音時，是否與你印象中嫌疑人的 聲音相似？）是，而且我一聽到他的聲音，情緒就開始憤 怒，感覺這個人怎麼這麼可惡。」等語（見原審卷第107 頁），其此時又表示其能確定。證人丙○○對於其於警詢 、偵查時指認之確信度，於同日詰問時竟然出現前後不一 致之陳述，其之確信程度實令人生疑，此時應參酌其他相 關事證，以定證人丙○○證言之可信性。證人丙○○於94 年12月25日其遭人強盜當日報案時陳述：「（歹徒特徵為 何？作案時有無戴手套？操何口音？）歹徒約30至35歲， 身高約168公分，中等身材，頭戴深色鴨舌帽，斜背深色 背包。感覺應無戴手套。台語口音。」等語（見警卷第9 頁），然被告於當日，其之年紀為22歲，與證人丙○○所 述之30至35歲已有相當差距，又依警卷所附被告被指認之 檔案照片（見警卷第12頁）所示，被告之身高為172公分 ，與證人丙○○所述之168公分亦有出入，是其對於強盜
行為人之描述已與被告年紀、身高有異，其描述不具精確 性。另案發當時為夜間9時30分，地點之臺中市北屯區芋 園巷20號，屬於臺中市○區○○路，故當時情況為夜間、 山郊、燈光昏暗，且證人丙○○於原審審理時證稱：搶嫌 上車時，其第一眼有仔細觀察他，他當時頭戴鴨舌帽，嫌 疑人上車的位置沒有什麼光線，燈光就只有往來車輛的燈 光而已，其駕駛期間是透過後照鏡看嫌疑人的臉等語（見 原審卷第103頁背面至104頁），故證人丙○○是透過往來 車輛燈光、以後視鏡觀察該強盜行為人，且對方有帶鴨舌 帽，其並無與之正面相對之機會，是其觀察是在間接、半 張臉孔、昏暗光線下為之，其觀察、目擊之情形非屬全面 。況且，證人丙○○於警詢時之照片指認是在95年2月3日 ，距離案發時間已1月有餘，於警詢、偵查時之真人指認 是在95年5月5日，距離案發時間亦已4月有餘，證人之記 憶隨著時間之經過而逐漸衰退，其指認之可信性亦令人有 疑，是證人丙○○之上述指認過程，與前述之判斷證人正 確指認可能性所應考量之5點事項，多有相違之處，尚難 遽以其之指認，即認定被告涉有此部分之強盜行為。 ２、證人甲○○於原審審理時證稱：「（當初你報案時，有無 向警方描述嫌犯的外型、特徵或足資辨識的外觀？）有的 。我有描述嫌犯的外型。」、「（你如何描述？）身高不 高，比我矮一點，約165到170之間，臉型削瘦，顴骨比較 凸出，故相對臉頰比較削瘦、凹陷，當天歹徒穿著運動拉 鍊式的夾克。」等語（見原審卷第61頁背面至62頁）。如 前所述被告之身高為172公分（見警卷第12頁），已與證 人甲○○之陳述有異。另原審請被告當庭起立，面對牆壁 ，請證人甲○○觀看被告之背影及身高，證人甲○○亦答 稱：「我覺得當庭看起來稍微高一點。」等語，可認其就 身高之陳述確有出入，之後其雖亦證稱：「相差不大，但 我當時追趕嫌疑人時，嫌疑人是在跑步的狀態。」等語（ 以上均見原審卷第62頁背面），但其同日亦證稱：「我下 車後，看到歹徒也有跟著下車，所以又回身將車鑰匙拔下 來，我在駕駛座該側，歹徒在右後乘客座該側，我們『站 著』互相有面對面看到對方。」等語（見原審卷第57頁） ，可見其有與強盜之行為人以一般站姿站立互視，則對方 之正常高度其應當知悉，但其仍直覺當庭看被告之高度稍 微高一點，是其對於強盜行為人之描述已與被告身高有異 ，其描述尚不具精確性。又證人甲○○於原審審理時具結 證稱：「當天天色已暗，且嫌疑犯戴著鴨舌帽，帽簷壓低 ，所以無法陳述細部的特徵，當時的天色幾乎全暗，如果
沒有照明只能看到影子。」、「（你們兩人對峙的瞬間光 線如何？）昏暗。」、「（是否有路燈？）有，但是距離 我們約5公尺左右遠處。」、「（在那個地方，除了那盞 燈之外，是否還有其他的燈光來源？）除了我車子的頭燈 外，沒有其他光源。」、「（照你陳述，你當時是背對你 的車頭燈光？）是的。」、「（如果以路燈來說，你是背 光或向光？）路燈在我車頭的前方。」、「（你剛剛提到 你們二人面對面對峙的時間有多長？）10秒到20秒左右。 」、「（你剛剛提到十幾秒到二十秒之間是否包括你目擊 歹徒砸你擋風玻璃的部分？）不包括。若加上這個部分， 大約有30秒左右」、「（你面對攻擊你的人，你是否有看 到他的長相？）沒有辦法看清楚，我只知道他的大概輪廓 ，臉部比較削瘦，其他是關於體型的輪廓。」等語（見原 審卷第56頁背面至58頁、第60頁），是其已敘明在案發當 時因光源不足、燈光昏暗、事發倉促，無法看清楚強盜行 為人之長相，只知臉部大概輪廓，其餘是體型的輪廓。但 依前述，被告之身高已與證人甲○○之指認有出入，其據 以判斷之體型的輪廓已有失真，再依其所述：「（你用什 麼方式指認這張照片是嫌疑犯？）就是臉型的削瘦。」等 語（見原審卷第61頁），證人甲○○無法認清強盜行為人 之長相，只以削瘦臉型來作判斷，因本案八張指認照片只 有被告之臉型削瘦，故而被指出，但若另有其他削瘦臉型 之照片供其指認，則其是否亦會指認該張削瘦臉型之人， 此種指認方式之錯誤可能性太高，證人甲○○於警詢、偵 查時指認之確信度，實令人生疑。況且，證人田明楦於警 詢時之照片指認是在95年2月4日，距離案發時間已逾20日 ，於偵查時之真人指認是在95年5月5日，距離案發時間亦 將近3月，證人之記憶隨著時間之經過而逐漸衰退，其指 認之可信性實令人生疑，證人甲○○亦陳稱：「指認時， 距事發已有半年，所以看到真人比較無法確定。」（見原 審卷第59頁背面）。是證人甲○○之上述指認過程，與前 述之判斷證人正確指認可能性所應考量之5點事項，多有 相違之處，尚難遽以其之指認，即認定被告涉有此部分之 強盜行為。
（四）按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相 符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究 明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，此經最高 法院著有61年臺上字第3099號判例可參。上開判例所謂「 無瑕疵」，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之 一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂
「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證 足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認 定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因 之假設而言（同院95年度臺上字第4802號判決意旨參照） 。此乃因被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被 告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述 或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指 證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之 一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述 ，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符， 亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當 之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為 論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即 得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判 決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號、95年度 臺上字第7319號判決意旨參照）。本案證人丙○○、甲○ ○除有前述指認程序上之瑕疵存在外，依下述之說明，亦 無補強證據存在：
１、檢察官之起訴書，僅以證人丙○○、甲○○之指述，作為 其起訴之依據，並未提出其他必要之證據以為佐證，尚與