臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第529號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（原名鄭安道）
選任辯護人 徐盛國律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第4599號，中華民國98年1月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第23423號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。又犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權叁年。應執行有期徒刑叁年陸月，褫奪公權叁年。 犯罪事實
一、丁○○（原名鄭安道）原係臺北市政府警察局士林分局偵查 佐，於民國95年1月間調任臺中市警察局第六分局（下稱六 分局）偵查佐，並於96年8月間，再調任臺中市警察局第四 分局（下稱四分局）偵查佐，依警察法、刑事訴訟法之規定 負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提逮捕及其他依法 令應執行之職務事項，為依法令服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。其於95年5月30日任職六分局偵查 佐期間，與該分局小隊長古文生、偵查佐陳志成、梁益芳共 同偵辦查獲陳文富涉嫌違反毒品危害防制條例等案件（陳文 富業經臺灣臺中地方法院以96年度易字第370號判決應執行 有期徒刑6月確定），並查扣第二級毒品MDMA、第三級毒品K 他命、施用工具、帳冊及現金新臺幣（下同）20萬元等證物 ，於同日將陳文富移送臺灣臺中地方法院檢察署（以下簡稱 臺中地檢署）偵辦。古文生小隊長另指派丁○○負責將該案 查扣之上開證物，繳入臺中地檢署贓物庫，經偵查佐陳志成 、梁益芳核對丁○○所書寫之扣押物品清單無誤後，由丁○ ○於95年8月21日，持扣案之毒品、施用工具、帳冊及現金2 0萬元至臺中地檢署辦理繳庫手續，丁○○本應將現金20萬 元先繳入位在臺中地檢署為民服務中心內之臺灣銀行公庫， 再持臺灣銀行所開立之臺中地檢署贓證物款收據及扣押物品 清單等文件，繳入該署贓物庫。詎丁○○因投資股市失利， 需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有 非公用財物之犯意，僅將查扣之毒品、帳冊及施用工具繳入 臺中地檢署贓物庫，而將上開20萬元現金予以侵占入己，用
以償還個人債務。嗣陳文富涉嫌違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣臺中地方法院於96年12月31日判決確定，並移送臺 中地檢署執行；惟該署在處理贓證物時未見扣案之現金20萬 元入庫，乃於97年1月22日函請六分局將本案現金20萬元入 庫。因丁○○當時已調至四分局任職，六分局小隊長古文生 即向丁○○詢問是否已將20萬元現金繳入臺中地檢署贓物庫 乙事，丁○○為恐東窗事發，遂向古文生謊稱已繳庫，惟因 調動因素，一時無法找到入庫單；並請古文生將臺中地檢署 催討之公文函轉四分局，由丁○○直接向臺中地檢署答覆。 ，六分局即於97年1月24日函覆臺中地檢署稱有關本案扣押 證物20萬元係丁○○持向該署繳納，並副知四分局督促儘速 辦理。丁○○於收到六分局之公文後，明知其未將20萬元繳 入臺中地檢署贓物庫，為掩飾其侵占犯行及其謊稱只是找不 到入庫單之話語，遂於97年2月13日，假以函稿表示欲將本 案之扣押物品清單檢陳臺中地檢署，使四分局及臺中市警察 局之主管長官誤認20萬元確已入庫；惟丁○○實際上並未將 此函稿內容正式發文通知臺中地檢署。嗣因扣案之20萬元遲 未入庫，經臺中地檢署多次與丁○○聯絡未果，復於97年7 月22日函請臺中市警察局及四分局，督促丁○○將20萬元現 金入庫，丁○○再度向四分局長官謊稱已繳入庫，四分局乃 請小隊長莊國昌陪同至臺中地檢署確認，鄭安道至此始向有 偵查犯罪權限之莊國昌坦承該筆款項已遭其私人挪用，未繳 入臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫，而自首犯行。丁○○為 避免遭到警局追究責任，遂緊急向同事廖嘉興借貸20萬元， 並再度承認其已將扣案之20萬元侵占入己，用以償還個人債 務。嗣於97年7月25日始將借得之20萬元繳入臺中地檢署贓 物庫。
二、緣於97年6月18日，第四分局黎明派出所偵辦丙○○任負責 人之「台新當舖」涉嫌重利案件後，呈報四分局偵查隊偵查 佐丁○○報請臺中地檢署偵辦（丙○○業經該署檢察官以97 年度偵字第18394號為不起訴處分確定）。丁○○於97年7月 21 日將該案函送臺中地檢署偵辦後，因廖嘉興多次向其催 討所借貸之上述20萬元，其為籌措償還債務之款項，竟基於 利用職務上之機會詐取財物之犯意，假藉該案調查之必要， 於同年8月8日函請臺中市警察局，轉向新光商業銀行中港分 行（下稱新光銀行），調取丙○○帳戶（帳號：0000-00-00 0000-0號）之基本資料，及自90年7月10日起迄收文日止之 存提款往來交易明細表。迨新光銀行於97年9月2日函覆丙○ ○之帳戶資料後，丁○○查悉至少尚有20餘人匯款至丙○○ 之上開帳戶，其雖明知上開匯款往來資料，尚不足以做為認
定丙○○涉犯重利罪之證據，仍先於97年9月12日中午，向 丙○○表明其手上握有台新當舖之銀行往來明細資料，要求 丙○○至四分局洽談，丙○○遂委由台新當舖之股東乙○○ 處理。乙○○於97年9月12日晚上9時30分許，至四分局與丁 ○○見面，丁○○即將丙○○之銀行帳戶資料交給乙○○過 目，並問乙○○要如何處理這些資料，乙○○領略其意，即 表明會想辦法處理，遂與丁○○相約於同日晚上22時，到位 於臺中市○○路之「藍池PUB」見面洽談；丁○○並請不知 情之同事黃建志搭載其到「藍池PUB」，丁○○與乙○○再 度見面後，即表明「依其所掌握之台新當舖銀行資料，至少 有20件被害人，若每件移送偵辦，以律師費每件5萬元計算 ，乙○○等人將支付100萬元之律師費，若乙○○等人願意 以20件計算，在每件5萬元之限度內處理本案，願將該銀行 帳戶資料全部銷毀」等意旨，乙○○則當場表明需與股東討 論後，再做決定。丁○○因乙○○遲未再與其聯絡，遂於97 年9月15、16日，主動與丙○○聯絡，丙○○經與乙○○談 論後，自認所調閱之銀行帳戶資料，未必可據以認定有重利 犯行，縱使有成立犯罪，亦願依法處理，因不堪丁○○索取 如此高額款項，為舉發丁○○之犯行，乙○○遂於97年9月1 6日晚間，與丁○○相約在位於臺中市○○路○段之「金錢豹 酒店」商討付款乙事，當晚經協商後，乙○○、丙○○決定 虛應鄭安道之要求，佯稱欲交付50萬元給丁○○，做為丁○ ○不偵辦台新當舖可能涉及之其他重利案件之條件，惟交錢 之時間、地點，再另行約定。嗣於97年9月19日，丁○○見 乙○○遲未聯絡交錢事宜，遂於同日晚上10時許，與乙○○ 相約在位於臺中市○○路○段179號之「陶源茗茶藝館」見面 ，以商談交付50萬元之時間、地點，席間決定於97年9月23 日晚上在「陶源茗茶藝館」見面，乙○○表明願並先交付20 萬元，丁○○則應交付一部分銀行帳戶資料給乙○○。迨於 97年9月23日晚上7時30分許，乙○○、丙○○依約至「陶源 茗茶藝館」與丁○○見面，並交付所約定之20萬元給丁○○ ，而丁○○亦依約交付部分銀行資料時，為事先獲悉情報埋 伏現場，由臺中地檢署檢察官指揮之檢察事務官及臺中市警 察局督察人員當場查獲，並扣得現金20萬元，及丙○○所有 之部分銀行帳戶資料，丁○○因而未能遂行其詐取財物之目 的。
三、臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本件被告、選任辯護人及檢察官迄本院辯論終結止，對本案
相關證據之證據能力，均表示不爭執，本院審酌各該證據取 得之狀況，均無違法情事，認皆適當作為認定犯罪事實之依 據，而各具證據能力。
二、上開犯罪事實業據上訴人即被告丁○○坦承不諱，經核與證 人即六分局小隊長古文生、偵查佐陳志成、梁益芳、四分局 小隊長莊國昌、偵查佐廖嘉興，及被害人乙○○、丙○○分 別於偵查中之證述情節相符。就犯罪事實一部分，並有臺中 市警察局第六分局95年5月30日中分六警偵字第0950000588 號刑事案件移送書、六分局扣押物品清單、臺中地檢署95年 度保管字第4263、4267號扣押物品清單2張、臺中地檢署97 年1月22日中檢輝執乙97執1500字第005873號函文、六分局 97年1月24日中分六警偵字第0970 003270號函文、六分局97 年1月24日公務電話紀錄表、四分局97年2月13日中分四偵字 第0970003354號函（稿）17359號、臺中地檢署97年7月22日 中檢輝執乙97執1500字第101919號函文、臺中地檢署97年保 管字第4187號扣押物品清單在卷可資佐證。就犯罪事實二部 分，則有臺中市警察局第四分局97年7月21日中分四偵字第0 9700192950號刑事案件報告書及全卷、臺中市警察局第四分 局97年8月8日中分四偵字第0970021091號函文、新光銀行97 年9月2日新光銀中港字第9704號函文，及丙○○（帳號：00 00-00-000000-0號）帳戶之開戶基本資料暨90年7月10日迄 上開查證時止之存提往來交易明細表、匯款人謝忍安、葉席 維之個人基本資料表、證人乙○○與被告於97年9月16日在 金錢豹酒店談話錄音光碟1片及譯文表一份、證人乙○○所 持有行動電話號碼0000000000號之通聯調閱查詢單、證人丙 ○○所持有行動電話號碼0000000000號之通聯調閱查詢單、 被告所持有行動電話號碼0000000000號之通聯調閱查詢單， 及通聯分析表、97年9月19日蒐證照片22張及蒐證光碟1片、 97年9月23日陶源茗茶藝館之蒐證照片12張、蒐證光碟1片、 被告交付給乙○○等人之部分銀行帳戶資料、乙○○交付給 被告之20萬元鈔票影本及全部鈔票編號表在卷可資佐證。綜 上所述，足證被告之自白與事實相符，本案事證甚為明確， 被告之犯行堪以認定。
三、核被告就犯罪事實一部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1 項第3款之侵占非公用財物罪。被告犯本罪後，貪污治罪條 例第6條之規定，雖經總統於98年4月22日公布修正，並自同 年月24日生效施行，但就該條第1項第3款之侵占非公用財物 罪，並未修正，自不生比較適用之問題，仍應依一般法律適 用原則，適用判決時已生效之法律。就犯罪事實二部分所為 ，被告向台新銀行調取證人丙○○之帳戶交易明細，雖可查
悉該帳戶約有20餘人匯入款項之事實，惟該交易明細資料僅 記載摘要、交易時間及支出、存入金額、交易人資料，尚難 據以判斷資金進出之原因，進而做為丙○○涉犯重利罪嫌之 事證；況被告係於丙○○遭債務人廖明峯告訴涉嫌重利罪， 業經整理卷證資料報請臺中地檢署偵辦，逾半個月後，始函 請臺中市警察局向新光銀行調取丙○○帳戶資料，而丙○○ 上開被訴重利罪案件，更經檢察官為不起訴處分確定，有臺 中地檢署97年度偵字第18394號不起訴處分書在卷可稽。足 見被告自始即係佯以揭示上開帳戶資料為幌，藉機向丙○○ 詐取金錢，尚難認為係違背偵查職務之行為。又貪污治罪條 例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，凡假 借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物 者，即屬當之，若相對人未因而陷於錯誤，交付財物，或行 為人未得逞其取財目的，則屬未遂犯（最高法院90年台上字 第26 30號判決意旨可資參照）。本案證人即被害人乙○○ 於偵查中證稱：「我的目的只是表面答應他，其實我心裡是 不想給他，因為當時我已經決定要檢舉他，所以自己有帶錄 音機，錄下我們的對話內容。」等語，足認乙○○並未因而 陷於錯誤，是被告雖已收受乙○○交付之現金20萬元，惟旋 即為據報埋伏之警員查獲，其犯行應屬未遂。被告此部分所 為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項利用職務上 機會詐取財物未遂罪，其已著手於犯罪行為之實行而不遂， 係未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告 於偵查中自白犯罪，依貪污治罪條例第8條第2項，應遞減其 刑。公訴意旨認為被告就此係犯同條例第4條第1項第5款之 對於違背職務之行為要求賄賂罪，尚有誤會，起訴法條應予 變更。被告所犯上開二罪間，犯意各別，所犯構成要件不同 ，應予分論併罰。
四、又按刑法第62條關於自首之所謂「發覺」，係指有偵查犯罪 職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉 ，固不以確知其人為該犯罪之人為必要，但必其犯罪事實， 確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，如犯罪事實 並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所 不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形 有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。就犯罪事 實一部分，被告雖未將扣案之現金20萬元送入臺中地檢署之 贓物庫，然依該案查獲員警即證人古文生、梁益芳、陳志成 之證述，其等均不知該筆現金之去向，亦不確知被告已否將 案款入庫；而臺中地檢署基於執行確定判決之權責，清查贓 證物時，發現並無贓款繳庫收據附卷，乃分別函請警局調查
，則係一般處理之行政程序，並非因懷疑被告涉嫌侵占而啟 動偵查作為；尤其確定判決案卷內欠缺贓款繳庫收據，其原 因多端，有可能僅係單純收據遺失，或遺忘繳庫，未必一定 係遭被告侵占。是本件迄被告向四分局小隊長莊國昌坦承侵 占上開保管案款，並於嗣後又向四分局偵查佐廖嘉興商借20 萬元時，以便繳庫時，再向廖嘉興坦承侵占扣案之20萬元現 金前，並無任何有偵查犯罪職權之公務員發覺被告之犯罪事 實，此部分事實，業據莊國昌、廖嘉興於偵查中結證明確。 是被告就此部分犯罪事實，係於犯罪被發覺前向有偵查犯罪 職權之公務員坦承犯罪而接受裁判，合於自首之要件，且被 告已於97年7月25日將其侵占之20萬元繳入臺中地檢署贓物 庫，應依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定減輕或免除其 刑。
五、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然按貪 污治罪條例第8條第1項前段規定，犯第4條至第6條之罪，於 犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或 免除其刑；而依刑法第66條規定，有期徒刑、拘役、罰金減 輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得至三分之二。本件被告就犯罪事實一部分，既符合 自首並自動繳交所得財物，業如前述，依上揭說明，其減輕 得至三分之二，即本刑可減至1年8月以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上罰金。原判決就此部分量處被告有期徒 刑2年8月，褫奪公權2年，審酌被告犯罪之動機係因承受債 務壓力而觸法，事後未為任何推諉，當下承擔罪責，態度良 好等情，其量刑難脫過苛之責。又關於犯罪事實二部分，原 審法院未適用貪污治罪條例第8條第2項規定，予以減輕，亦 有違誤。檢察官上訴意旨認被告就犯罪事實一部分，並無自 首規定之適用，就犯罪事實二部分，認係犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款之違背職務行為要求賄賂罪，而各執以指摘 原判決不當，雖無理由；然被告上訴意旨認原審法院量刑過 重，而執以指摘原判決不當，則有理由，自應由本院予以撤 銷改判。爰審酌被告如上述犯罪之動機，及其被告身為執法 人員，當知廉潔之重要性，本應為一般人民之表率，卻為解 決自身之困境而無法自我把持，竟利用執行職務之機會，先 後牟取不法利益，嚴重減損民眾對警察人員之期待及信任， 更傷害其他恪盡職務之警員形象，然念在被告犯罪後均已坦 承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第2項所示之 刑，及依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權，並依法定 其應執行刑。至選任辯護人雖以被告係因債務壓力而觸法， 請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑；惟按刑法第59條之
酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院51年台上字第899號判例參照），被告身為執法人 員，本應嚴以律己，縱其係因債務生發犯罪動機，其犯罪之 情狀在客觀上仍不足以引起一般同情，僅可做為法定刑內酌 量輕重之標準，不得據為依刑法59條之規定減輕其刑之理由 ，併此敘明。就犯罪事實一部分，被告已於97年7月25日自 動將其所侵占之20萬元現金繳入臺中地檢署贓物庫，此有臺 中地檢署97年保管字第4187號扣押物品清單影本1份在卷可 稽，就此爰不依貪污治罪條例第10條第1項之規定諭知追繳 及發還，亦併此敘明。
六、至檢察官於本院審理中雖指稱被告就犯罪事實二部分，向被 害人丙○○揭示向新光銀行調取之開戶基本資料及存提款往 來交易明細，另犯刑法第第132條第1項之洩露國防以外之秘 密罪云云。但查上開資料係被害人本身之開戶及交易往來資 金明細，對其並無任何秘密可言，自不構成上開罪名，且公 訴意旨並未此部分起訴，爰不另予審究，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項、第6條第1項第3款、第8條第1項前段、第2項、第17條，刑法第11條前段、第25條第2項、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 美 惠
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日【附錄本案論罪科刑法條】
貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條第1項第3款：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。