臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第429號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
選任辯護人 楊雯齡 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第3265號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第5815號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：
（一）緣戊○○（因犯連續對於職務上之行為，收受不正利益罪 ，業經臺灣臺中地方法院96年度訴字第298號判決判處有 期徒刑7年6月，褫奪公權5年，嗣經本院97年度上訴字第 738號判決上訴駁回，現上訴最高法院中）係臺灣電力股 份有限公司（下稱臺電公司）大甲溪發電廠水土保持課林 野保護股水土保持員，負責承辦該電廠德基水庫集水區漂 流木處理及水土保護、巡視等工作。其就國營事業工程之 發包採購事項，應依政府採購法及森林法等相關規定辦理 ，係刑法第10條第2項第1款後段所謂其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限之公務員。茲因於民國（下 同）93年7月2日敏督利颱風後，連日豪雨造成德基水庫上 游及四周國有林區域內之大量珍貴扁柏、紅檜、肖楠等一 級木，漂流堆積在大壩及必坦溪往上經達盤溪以迄松茂溪 、52號斷面間之水庫水面或溪流與水庫交會處。臺電公司 大甲溪發電廠（下稱大甲溪發電廠）依行政院農業委員會 （下稱農委會）林務局（下稱林務局）於93年7月23日上 午召開之加速處理敏督利颱風漂流木事宜會議之決議，辦 理「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理 工程」招標，戊○○明知：有價漂流木之處分，依森林法 第15條第3項之法律授權規定，須依國有林林產物處分規 則之相關規定，由管理經營機關（依森林法第2條規定為 農委會或各地方政府）辦理之；另依國有林林產物處分規 則相關規定，漂流木屬於枯損、倒伏之竹木，係林產物中 的主產物，其處分方式有"標售"及"專案核准採取"等2種 方式（直營係指生立木之年度採伐計畫，與漂流木無關） 。有價值漂流木如未經申請專案核准採取，依法其處分方 式衹剩交由林務局各地林區管理處或各地縣市政府辦理標
售一種方式，其標售程序且應依「國有林產物通訊標售公 告及國有林產物投標須知」之規定辦理。另「漂流木處理 方式及注意事項」等法令亦明文規定，有價值漂流木應由 當地林區管理處領回依上揭法規辦理公開標售，詎戊○○ 仍於93年7月27日在大甲溪發電廠簽辦製作傳真文件首頁 公文，並在該公文簽擬意見中載明：「至於有價之漂流木 ，由得標承包商打撈上岸集中後，請東勢林管處派員協助 鑑定材質，再依據林管處提供樹種之單價，換算可售金額 繳回公司扣抵工程費」之內容，後於93年7月29日簽辦「 敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程 」招標之保林字第9305號工作單，該工作單上簽註「三、 本工程擬辦理：漂流木處理1萬5000立方公尺。有利用價 值流木，現場選取，核定價金」等內容，待大甲溪發電廠 於93年7月30日公告上開工程公開招標，於93年8月6日上 午10時，在大甲溪發電廠會議室開標，由九星營造公司以 新臺幣（下同）500萬元得標；大甲溪發電廠與九星營造 公司隨即於93年8月13日簽訂合約，未依規定標售，而係 由特定廠商以低於林管處森林主副產物市價調查表之金額 價購，並由戊○○自行負責檢驗。
（二）九星營造公司實際負責人即被告甲○○、股東即被告乙○ ○為求工程履約之順利，又能以更低之金額價購更多之有 價木，竟基於交付不正利益之概括犯意，自93年12月間起 至94年3月中旬某日止，邀約戊○○至臺中市有女陪侍之 海派酒店、麗晶KTV及松竹皇宮酒店，接受不正利益之招 待計3次，共支付酒錢等消費10餘萬元。而約定由戊○○ 為下述違背職務之行為：
１、於93年12月27日簽辦上開工程擬變更契約，增加漂流木處 理焚燒數量，追加工程預算480萬7325元，變更契約數量 為3萬立方公尺。
２、於93年12月28日，與鄭基水（即臺電公司大甲溪發電廠水 土保持課林野保護股股長）2人與九星營造公司簽訂工程 協議書，同意漂流木處理數量增加1萬5000立方公尺。 ３、於94年1月20日21時30分許，經警通知領回九星營造公司 工地主任詹鎮嶽、司機黃文峰在工地竊取打撈之有價木扁 柏3根、鐵杉1根、紅檜2根、已切割之扁柏3塊（大小均如 卷附資料）後，既未依規定於文書中記載，亦未解約。（三）被告甲○○、乙○○又共同承前概括犯意，於94年2月初 ，為使九星營造公司依前述契約所承作打撈之第3批有價 木，應繳交臺電公司之價金903萬4765元，得以分期付款 ，由被告乙○○交付3萬6000元之紅包給戊○○收訖。惟
戊○○認為數目太少，竟於94年2月5日17時許，以電話約 被告甲○○於當日19時，到臺中市○○路「風尚人文」咖 啡館，對於違背職務之行為，向被告甲○○及九星營造公 司要求賄賂20萬元，被告甲○○遂打電話告知被告乙○○ 照辦，被告乙○○遂於94年2月9日，打電話約戊○○，在 被告乙○○之岳父位於新社鄉之住處，交付20萬元予戊○ ○。戊○○得款後，即於94年3月9日簽辦工作指示，簽出 「騰出必坦溪場地供抽工處清淤使用」之理由，簽請讓九 星營造公司可分批付款，讓九星營造公司可以先行繳交原 木市價金105萬3215元後，全部放行第3批珍貴有價木。因 認被告甲○○、乙○○所為，均係共犯貪污治罪條例第11 條第1項之關於違背職務行為之交付賄賂及不正利益罪嫌 等語。
二、關於證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。又按被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳 述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之 陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第159 條 之2定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依 於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就 有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規 定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄 影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之 陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判 決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信 之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否 所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近 ，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於 警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常 在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、 詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院96年台上字第 4908號判決意旨參照）。查證人丁○○、己○○、詹鎮嶽 於調查站時所為供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞 陳述，經被告甲○○及乙○○之辯護人均爭執上開供述之 證據能力（見本院卷第60頁），而證人丁○○、己○○業 於原審到庭具結作證；證人詹鎮嶽於另案原審96年度訴字 第298號審理中到庭具結作證，查無證據認證人先前之陳
述具有較可信之特別情狀，應認上開證人於警詢之陳述均 無證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之2所規定，即傳聞法則例外得為證 據之情形，其所稱被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，係指符合該條所規定之程序踐行調 查者而言。倘若被告以外之人，未於審判中以證人身分依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，雖其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具 有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍因未 踐行上開法定調查程序，自不得依刑事訴訟法第159條之2 之規定，採被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中之供述為證據（最高法院97年度台上字第 783號、97年度台上字第1585號判決意旨參照）。查證人 吳忠州、黃文峯、曹妙全、許崇民等人於調查站時所為供 述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告甲○ ○及乙○○之辯護人均爭執上開供述之證據能力（見本院 卷第60、76頁），且證人吳忠州、黃文峯、曹妙全、許崇 民均未曾於審判中以證人身分到場具結陳述，並接受被告 之詰問，檢察官及被告於本院審理時亦未聲請傳喚證人， 依上開說明，自無證據能力。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法159條之5定有明文。本件證人羅文怡、鄭基水 、戊○○等人分別於調查站所為陳述，以及本案以下所引 用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上 開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨， 且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述 證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作 為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之 任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證 據能力。
（四）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證 人未能於審判中接受他造之反對詰問為，即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院 應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如： 陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依 據。本件證人丁○○、己○○、詹鎮嶽、戊○○等人於檢 察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證 處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之 處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受 其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時 有不法取供之情形，且證人丁○○、己○○、戊○○業於 原審以證人身分到庭證述，均已保障被告詰問權，依上說 明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
（五）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據之程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事 訴訟法第165條之1第2項之規定自明；司法院釋字第631號 解釋雖謂：「民國八十八年七月十四日制定公布之通訊保 障及監察法第五條第二項規定：『前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發』，未要求 通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發， 而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通 訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範， 而與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應 自本解釋公布之日起，至遲於九十六年七月十一日修正公 布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力」。本件 通訊監察書係檢察官在該解釋前依法所核發，則司法警察 機關依該通訊監察書對另案被告戊○○等人之行動電話實 施監聽、錄音，並據其監聽內容製作譯文，該譯文復經法 院依法踐行證據調查程序，自難認該通訊監察譯文無證據 能力（最高法院96年度臺上字第4186 號、第4569號判決
意旨參照）。查本案林森本使用之0000000000、甲○○使 用之0000000000、戊○○使用之0000000000、羅文怡使用 之0000000000、乙○○使用之0000000000、丁○○使用之 00 00000000、林立偉使用之0000000000、己○○使用之 0000 000000、劉林秀蘭使用之0000000000、詹鎮嶽使用 之0000000000等通訊，係依據臺灣高等法院臺中分院檢察 署所核發之通訊監察書合法為之，尚無不法取證情事，此 有該署94中分檢實監續字第000003、000009、000012、00 0016、000018號通訊監察書附卷可憑。又按通訊監察錄音 之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文 書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟 ，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具 證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證 據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪 所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內 之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而 警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人 、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意 採為證據，揆諸上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證 據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資 料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判 例可資參照）。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有 自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗 辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理 由（最高法院亦著有30年上字第482號判例參照）。又按認 定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確
信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可 尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號 著有判例）。另按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職 務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務 有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之 變相給付在內。又公務員職務上之行為，係指在其職權範圍 內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務 員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當 方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則 均屬違背職務之行為。又按是否具有相當對價關係，應就職 務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額 、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院84年度臺上字 第1號判例可資參照）。又是否具有相當對價關係，應審酌 職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價 額、贈與之時間等客觀情形，依法認定。只須賄賂或不正利 益之不法報酬與公務員之職務具有一定之對價關係，亦即有 以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為踐履賄 求對象之特定行為，即屬相當。並不以他人所交付之賄賂或 不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得 利益之價值相當為絕對必要（最高法院95年度臺上字第356 號、94年度臺上字第4595號、94年度臺上字第3187號、93年 度臺上字第1353號裁判意旨參照）。
四、被告等人之辯解
（一）被告甲○○辯稱：伊並非九星營造公司之實際負責人，亦 非九星營造公司承攬「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至 達盤溪漂流木處理工程」之共同股東之一，並無與被告乙 ○○基於行賄犯意，交付賄賂及不正利益給戊○○。而戊 ○○所為簽辦擬變更契約、增加漂流木處理數量等，係依 當時之森林法及93年7月23日上午林務局會議決議行之， 係在其職務範圍內所應為及得為之行為，是戊○○縱有收 受不正利益10餘萬元，尚難認係違背職務行為之對價；又 發生於94年1月20日九星營造公司員工竊取漂流木事件， 與採購合約書第18條之解約規定不符等情，業經臺灣高等 法院臺中分院97年度上訴字第738號判決理由所載明，公 訴人認戊○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職 務收受賄賂罪嫌，尚有未洽，則公訴人起訴伊係犯對於公 務員違背職務行賄罪，顯與事實不符，亦於法不合等語。（二）被告乙○○辯稱：１、有關戊○○簽辦（１）變更數量、 增加漂流木焚燒數量、追加工程預算及變更契約數量。（
２）與鄭基水2人與九星營造公司簽訂工程協議書。（３ ）簽請讓九星營造公司可分批付款等項，均屬其職務範圍 內合法之行為，並無所謂「違背職務」可言。而戊○○所 涉違反貪污治罪條例案件，臺灣高等法院臺中分院97年度 上訴字第738號判決亦認定戊○○所為，係依當時之森林 法及93年7月23日上午林務局會議決議行為，係在其職務 範圍內所應為或得為之行為。至於九星營造公司員工竊取 有價木部分，戊○○前往瞭解後，已向主管報告，本人並 未要求其需如何處理，對戊○○如何處理，亦不知曉。２ 、有關交付不正利益部分：（１）海派酒店部分，伊並未 前往，更未邀約戊○○前往消費。（２）松竹皇宮及麗晶 KTV部分，戊○○雖有前往，但未消費，亦未招女陪侍， 並無所謂「喝花酒」行為。３、有關交付賄賂部分：伊雖 有在農曆年前囑咐詹鎮嶽交付3萬6千元紅包予戊○○，然 本人主觀並無賄賂意思，更非作為戊○○需為特定行為之 對價，況該包紅包戊○○確未收受，其後，甲○○固曾建 議伊再包20萬元紅包予戊○○，亦因其餘股東反對而作罷 。綜上所述，伊並無交付賄賂或不正利益行為，且戊○○ 所為亦均屬其職務範圍內合法之行為，並無所謂「違背職 務」可言，檢察官起訴書所載顯有未合等語（見原審卷第 37 頁、第254頁至第257頁、本院卷第76頁至第80頁）。五、按公訴人認被告等人係犯貪污治罪條例第11條第1項之對於 從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員即另案被告戊 ○○，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪。則本 案應探討者，即為另案戊○○是否為從事於公共事務而具有 法定職務權限之公務員？戊○○是否有違背職務之行為？及 被告等有無交付賄賂及不正利益給戊○○等情，茲分述如下 ：
（一）按於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1 日施行之刑法第10條第2項，將公務員之定義修正為：「 稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者」，其立法理由略謂：「（四）如非服務 於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令 從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公 共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定 之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則 相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其
他尚有依政府採購法規定之各公立學校、『公營事業』之 承辦、兼辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事 於公共事務而具有法定職務權限之人員」。而於95年5月 30日修正公布，同年7月1日施行之貪污治罪條例為配合刑 法上開公務員定義規定之修正，而將同條例第2條原規定 ：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條 例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪 者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條 例處斷」。查另案被告戊○○於93年、94年間，在臺電公 司大甲溪發電廠水土保持課林野保護股擔任水土保持員， 為公營事業人員，其對大甲溪發電廠德基水庫集水區漂流 木處理打撈，負責採購之業務，此由戊○○於另案就下列 所不爭執之事實：１、戊○○於93年7月27日簽辦製作傳 真文件首頁公文，並在該公文簽擬意見中載明：「至於有 價之漂流木，由得標承包商打撈上岸集中後，請東勢林管 處派員協助鑑定材質，再依據林管處提供樹種之單價，換 算可售金額繳回公司扣抵工程費」之內容。２、戊○○於 93年7月29日簽辦「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達 盤溪漂流木處理工程」招標之保林字第9305號工作單，該 工作單上簽註「三、本工程擬辦理：漂流木處理1500m３ 。有利用價值流木，現場選取，核定價金」等內容，並檢 附上述招標須知特訂條款四頁，呈由鄭基水、葉景峰、宋 金和批示。３、大甲溪發電廠與九星營造公司於93年8月 13日簽訂合約，於93年8月19日辦理開工，由擔任經辦人 之戊○○負責檢驗。４、戊○○於93年12月27日簽辦上開 工程擬變更契約，增加漂流木處理焚燒數量簽辦用箋，追 加工程預算480萬7325元，變更契約數量為3萬立方公尺， 嗣於93年12月28日，由戊○○、鄭基水2人與九星營造公 司簽訂工程協議書，同意漂流木處理數量增加1萬5千立方 公尺以內。５、九星營造公司打撈上岸之漂流木，由梨山 工作站協助檢尺、註記後，戊○○依據前述招標須知「特 訂條款」之原木市價金訂定表，核算出應繳原木市價金， 經大甲溪發電廠函請九星營造公司將價金繳交臺電公司帳 戶後，梨山工作站即派員查驗放行等情（見原審法院96年 度訴字第298號卷第1宗第118頁至第122頁）可得而知。又 刑法第10條第2項關於公務員之定義，有如上之修正，是 戊○○行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑 法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照最高法院96 年度臺上字第1901號判決），經比較新舊法，刑法第10條 第2項第1款後段、貪污治罪條例第2條修正後有關公務員
之範圍已予限縮，自屬有利於戊○○，自應適用新法。是 戊○○係屬辦理採購業務人員，而為修正後刑法第10條第 2項第1款後段定義之公務員，堪以認定。
（二）而戊○○是否有違背職務之行為，涉及臺電公司大甲溪發 電廠與九星營造公司簽訂「敏督利颱災德基水庫大壩至達 盤溪漂流木處理工程」之緣由、經過等情，亦涉及各相關 單位人員於此所任角色及對此所為之證述內容，為明瞭起 見，先將各相關單位人員於斯時所擔任的職稱及業務職掌 簡述如下：陳奕煌為林務局東勢林區管理處（下稱東勢林 管處）處長，負責綜理督導東勢林管處作業課辨別樹種、 註記、檢尺、標售及放行等業務暨梨山工作站所有業務； 簡惠菁為東勢林管處作業課技士，負責承辦有價漂流木打 撈後，辨別樹種、註記、檢尺、標售及放行等業務之協調 及督導；洪志隆為臺電公司發電處副處長，係「敏督利颱 風漂流木處理小組」成員；陳慶池為臺電公司發電處水力 營運課課員，負責水土保持業務，並負責督導臺電公司大 甲溪發電廠對於漂流木處理業務；陳志誠係大甲溪發電廠 廠長，負責綜理督導該電廠所有業務；宋金和係大甲溪發 電廠副廠長，負責主管該電廠各分廠水庫集水區保護帶整 治及漂流木處理等相關業務；葉景峰係大甲溪發電廠水保 課課長，負責督導推動該電廠所轄德基水庫集水區漂流木 處理等業務；鄭基水係大甲溪發電廠水保課林野保護股股 長（陳奕煌、簡惠菁、洪志隆、陳慶池、陳志誠、宋金和 、葉景峰、鄭基水及戊○○等9人亦因此被訴違反貪污治 罪條例等罪，除戊○○因犯連續對於職務上之行為，收受 不正利益罪，業經臺灣臺中地方法院於97年1月22日以96 年度訴字第298號判決判處有期徒刑7年6月，褫奪公權5年 外，其餘陳奕煌等8人均獲判無罪，嗣檢察官及戊○○均 不服上訴，本院於97年10月28日以97年度上訴字第738號 判決上訴駁回，現上訴最高法院中）；魏立志為林務局副 局長；陳阿興為林務局造林生產組組長；黃妙修為林務局 造林生產組林產科科長。另本案所涉及之法令規範為森林 法第15條，及依該條之規定而訂定之國有林林產物處分規 則等，而該處分規則第16條與森林法第15條第5項之間的 解釋適用，為本案之重大爭點之一，為說明方便，先抄錄 該條文內容，並敘明其歷史沿革如下：１、森林法第15條 規定：「（第1項）國有林林產物年度採伐計畫，依各該 事業區之經營計畫。（第2項）國有林林產物之採取，應 依年度採伐計畫及國有林林產物處分規則辦理。（第3項 ）國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、
搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央 主管機關定之。（第4項）森林位於原住民族傳統領域土 地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其 採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項 之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關 定之。（第5項）天然災害發生後，國有林竹木漂流至國 有林區域外時，當地政府需於一個月內清理註記完畢，未 能於一個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理 」，該條於93年1月20日修正公布，在此之前僅有第1、2 、3項，修正後增訂第4、5項。２、依自90年12月14日至 94年7月7日止有效之國有林林產物處分規則第16條規定： 「（第1項）國有林竹木漂流至國有林區域外時，人民、 機關或團體得向當地直轄市或縣（市）主管機關申請打撈 。其申請者為機關或農民團體時，應優先核准。（第2項 ）打撈人應於每次打撈後五日內，將撈獲之竹木種類、數 量及撈獲地點，報請當地直轄市或縣（市）主管機關會同 當地該國有林之管理經營機關查驗，如發現烙有國有記號 或能認定屬國有者，依民法拾得遺失物之規定辦理。（第 3項）申請承撈漂流木以一地區○地段為限，如承撈人或 其所僱員工違反有關法令規定者，主管機關得廢止其承撈 權」，其後該條於94年7月8日並經廢除。
１、就上開法條之解釋適用，原審法院96年度訴字第298號案 （即陳奕煌等9人被訴違反貪污治罪條例等案）審理期間 傳喚中央主管機關即農委會林務局之承辦公務人員到庭作 證，證述內容如下：
（１）證人魏立志於96年6月21日審理時具結證稱：伊於93年至 94年間擔任林務局副局長，主管森林遊樂、林業工程、造 林業務；林務局有關漂流木的處理方式，一般分為國有林 區域內及國有林區域外，漂流木作業有一定程序，漂流木 打撈清理後，就會註記、作樹種辨識、檢尺及標售作業， 打撈清理作業是由一般水庫、縣市政府相關單位辦理，後 續的註記、樹種辨識、標售作業由林務局及縣市政府辦理 ，這在國有林林產物處分規則、漂流木處理方式及注意事 項都有規定；打撈清理以後，接下來註記、樹種辨識等作 業，若發現有國有林記號的林木或足以辨識是國有林木者 ，應移交當地林區管理處處理，把上述作業完成後，打撈 清理單位應把資料及相關文件以書面送林管處轉報林務局 核定，林務局核定作業方式後，再繳款以後林區管理處頒 發搬運許可證，根據搬運許可證再予放行；國有林區域內 從頭到尾都是由林務局處理，國有林區域外因為區域很多
，包括水庫、河流、海岸都有不同單位處理，所以打撈單 位不同，但註記之後的後續處分作業都是根據上述相關規 定辦理；漂流木標售分二種，一般公開標售，是由打撈清 理單位將相關資料轉報給林務局，一種是國有林區域外是 授權縣市政府處理，另還有一種是專案處理，但該專案也 需要報林務局核定，至於一般林木價格是根據林務局市價 調查機制來決定，林務局在各地都有相關木材價格裁定機 制，但市價調查機制沒有針對漂流木，因為漂流木會受到 衝撞、破裂，所以是依市價按漂流木本身狀況來作核定， （東勢林管處有提出森林主副產物市價調查表，應該是林 務局在各地區的市價調查表，就是伊所說的市價調查機制 ）漂流木如果還未打撈上岸，並且未辨識前，無法先決定 其價值，一定要經過打撈、清理後，經過上述程序之後， 才能訂出它的價格。臺電公司會將漂流木自行招標、標售 ，就是沒有按照伊剛才提到的相關規定、行政程序辦理； 國有林區域外的漂流木標售是由縣市政府辦理，辦理時不 需要由林務局授權，但需要報給林務局，因為林務局是中 央主管機關等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗 第244頁至第249頁）。
（２）證人陳阿興於96年6月21日審理時具結證稱：各林區管理 處處理敏督利颱風漂流木緊急處理原則（辯護人林春榮律 師於該案所提公文整理卷宗第9頁背面）是林務局造林生 產組所提出，開會前還是會先呈給局長批示，因而正式發 生效力，其中第四項處理方式的（二）之３有提到在漂流 木位在國有林區域外，若經過查驗未涉及林政案件者，其 標售由縣市政府辦理，在國有林區域外部分可以處理時， 就依照這個規定處理，縣市政府辦理標售時，不需要經過 林務局授權，因為縣市政府是地方林業主管機關等語（見 原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第259頁、第260頁） 。
（３）證人黃妙修於96年6月21日審理時具結證稱：國有林林產 物是依國有林林產物處分規則第2條辦理，由主管機關辦 理，不論區域內、區域外的林產物標售都是由林業主管機 關負責，所以不是林務局就是縣市政府；漂流木的價格， 一般是參考市價，但也要看木材品質好不好，所以要看實 際狀況而定，木材打撈上岸前，應該很困難決定價格，一 般是打撈上岸後，當場辨識；國有林林產物處分規則與森 林法第15條第5項規定並無牴觸等語（見原審法院96年度 訴字第298號卷第5宗第268頁、第270頁）。 綜合上開3人證人之證言，渠等認為國有區域外之漂流木仍
應適用國有林林產物處分規則第16條之規定。 ２、上開3位證人之證言與該案被告等人所主張：國有林林產 物處分規則僅適用於國有林區域內，並不適用於國有林區 域外之法律見解完全相反。然法律之適用，為法院之固有 權責，應由本院就法制沿革、立法目的、法條文義作綜合 判斷，以求能妥適適用法律，就此爭點，本院看法如下：（１）森林法第15條於93年1月20日修正公布，此修正後增訂第4 、5項，其中第5項則為與本案有關之天然災害發生後，國 有林竹木漂流至國有林區域外，如何處理之規定；該修正 之森林法第15條第5項規定應較之國有林林產物處分規則 第16條之法規命令，於法位階上較高。
按森林法第15條於93年1月20日修正公布，在此之前僅有 第1、2、3項，修正後增訂第4、5項，其中第4項是有關原 住民採取森林產物之規定，第5項則為與本案有關之天然 災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外，如何處理 之規定。而與國有林竹木漂流至國有林區域有關之國有林 林產物處分規則第16條，係於90年12月14日修正公布，後 於94年7月8日公布廢止，是該公布廢止前之國有林林產物 處分規則第16條，其公布生效之時間早於森林法第15條， 森林法第15條第5項為立法院三讀通過法律，且經總統公