臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第180號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
現於臺灣彰化監獄彰化分監執行
寄押於臺灣臺中監獄
指定辯護人 李進建律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
現於臺灣彰化監獄彰化分監執行
寄押於臺灣臺中監獄
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院97年度訴字第2006號中華民國97年11月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5255、5256、5386
號，移送併辦案號：同署97年度偵字第6028、6029號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○、甲○○犯如附表壹所示之罪，各處如附表壹所示之刑，主刑部分各應執行有期徒刑貳拾壹年。
犯罪事實
一、庚○○（綽號「阿忠」、「排骨」）前因施用第一級毒品、 第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年度訴字第 二○八一號分別判處有期徒刑一年一月、五月，應執行有期 徒刑一年四月確定，嗣經送監執行，後經臺灣彰化地方法院 以九十六年度聲減字第三二四號裁定分別減為有期徒刑六月 又十五日、二月又十五日，應執行有期徒刑八月確定，於民 國九十六年七月十六日執行完畢；另因施用第一級毒品、第 二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十七年度訴字第二 九號分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確 定，嗣於九十七年十一月十日送監執行，現仍在臺灣彰化監 獄彰化分監執行中。甲○○（綽號「水蛙」）前因施用第一 級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十四年 度訴字第一○九七號分別判處有期徒刑十月、四月，應執行 有期徒刑一年確定，嗣經送監執行，於九十五年十一月二日 因縮刑期滿而執行完畢；另因施用第一級毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以九十七年度訴字第五四○、八八九號分別判 處有期徒刑五月、七月，應執行有期徒刑九月確定，因施用 第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十七年度訴字第
一九五八號分別判處有期徒刑一年、一年，應執行有期徒刑 一年六月確定，嗣於九十七年十一月十一日經送監接續執行 ，現仍在臺灣彰化監獄彰化分監執行中。詎庚○○、甲○○ 仍不知警惕，其二人本身有施用毒品習性，均明知海洛因為 毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品 ，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，於欲購買毒品者撥打庚○○所持用門號000000 0000號行動電話，或甲○○所持用門號0000000 000號行動電話，與庚○○、甲○○聯繫後，並議妥購買 第一級毒品海洛因之數量、金額、時間、地點後，由庚○○ 、甲○○獨自一人攜帶以夾鏈袋分裝之約定數量第一級毒品 海洛因至約定地點交付予購買毒品者，並向購買毒品者收取 價金。庚○○、甲○○即以上開方式，先後於如附表壹所示 之時間、地點，販賣如附表壹所示金額之第一級毒品海洛因 予如附表壹所示之購買毒品者（附表壹所示之購買毒品者， 所涉持有、施用第一級毒品部分，均經檢察官另案偵辦）。二、嗣經警於九十七年六月二日上午七時五十分許，持臺灣彰化 地方法院核發之搜索票，至彰化縣員林鎮○○街一○六巷六 九號、甲○○住處搜索，當場查獲甲○○，並扣得供其販賣 第一級毒品所用如附表貳編號一、二所示之物；於同日上午 八時許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至彰化縣員林 鎮○○路一○三巷六八號、庚○○居所搜索，當場查獲庚○ ○，並扣得欲供販賣而未及販出如附表貳編號三所示之毒品 海洛因，及庚○○所有供其販賣第一級毒品所用如附表貳編 號四至七所示之外包裝袋、夾鏈袋、行動電話手機，及楊仁 傑所有而供庚○○上開行動電手機使用之行動電話門號SIM 卡，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別 定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能 力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分 之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使 以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院九十六年度
台上字第一八七○號判決意旨可資參照。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。經查： ㈠被告庚○○部分：
⒈證人即共同被告甲○○、購買毒品者丙○○、辛○○、乙○ ○、戊○○、壬○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告 庚○○以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等 於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（他字卷第一一一、 一一七、、一五四、一五八、一六二、一七七頁，偵字第五 二五六號卷第十一頁，偵字第五三八六號卷第七、二四、三 七頁），復經原審傳喚上開證人到庭，於被告、辯護人在場 時當庭應訊行交互詰問，以供被告、辯護人行使在場權、對 質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則被 告之反對詰問權已經確保，上開證人於偵查中之結證供述， 已補正為完足之證據，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出 於自由意識而陳述，並無其他證據足認該等陳述有何顯不可 信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯 罪事實所憑之證據。被告之辯護人主張：證人即共同被告甲 ○○、證人辛○○、戊○○、乙○○於偵訊時之證述，未經 被告及辯護人於審判中依證人具結程序詰問，無證據能力一 節，自難採取。
⒉證人丙○○、壬○○於警詢時之證述，雖係被告庚○○以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告庚○○及其 辯護人於原審準備程序既均不爭執該等證據能力（原審卷一 第九○、九六頁），且經原審及本院於審理時當庭直接提示 而為合法之調查，被告庚○○及其辯護人均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由 意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五 十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為 認定本件犯罪事實所憑之證據。
⒊證人即共同被告甲○○、證人辛○○、乙○○、戊○○於警 詢時之證述，因屬被告庚○○以外之人於審判外之言詞陳述 ，且經辯護人於原審及本院準備程序主張不得作為證據（原 審卷一第九六頁、本院卷第八十七頁背面），復無刑事訴訟 法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百九十
五條之五所定之例外情形，依同法第一百五十九條第一項規 定，自無證據能力。
㈡被告甲○○部分：
⒈證人即共同被告庚○○、證人丙○○、辛○○、乙○○、戊 ○○、壬○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告甲○○ 以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查 中向檢察官所為證述，既經具結（他字卷第一一一、一一七 、、一五四、一五八、一六二、一七七頁，偵字第五二五五 號卷第十三頁，偵字第五三八六號卷第十一、二四、三七頁 ），復經原審依被告甲○○聲請傳喚上開證人丙○○、證人 壬○○到庭，於被告、辯護人在場時當庭應訊行交互詰問， 其餘證人被告甲○○雖本於其處分權之行使而未聲請傳訊， 惟亦經原審法院傳訊到庭，可供被告、辯護人行使在場權、 對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則 被告之反對詰問權已經確保，上開證人於偵查中之結證供述 ，已補正為完足之證據，且本院審酌該等言詞陳述係由證人 出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不 可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定 本件犯罪事實所憑之證據。
⒉證人即共同被告庚○○、證人辛○○、乙○○、戊○○於警 詢時之證述，雖係被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述 ，為傳聞證據，然被告甲○○及其辯護人於原審及本院準備 程序既均不爭執該等證據能力（原審卷二第二一、六三頁背 面、本院卷第八十七頁背面），且經原審及本院於審理時當 庭直接提示而為合法之調查，被告甲○○及其辯護人均未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證 人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟 法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述 ，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
⒊證人丙○○、壬○○於警詢時之證述，因屬被告甲○○以外 之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院準備程序主張 不得作為證據（原審卷二第二一、六三頁），復無刑事訴訟 法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百九十 五條之五所定之例外情形，依同法第一百五十九條第一項規 定，自無證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，
偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核復。如案情複 雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲檢察官核轉受 理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權 核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。 通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明 文。本件承辦警員對於被告庚○○所持用門號000000 0000號行動電話、被告甲○○所持用門號000000 0000號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在 案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、監察對象之通訊 監察書附卷可參（第三○三一四號警卷第三○、三一頁）， 均係依法所為之通訊監察，應具有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告庚○○（下稱被告庚○○）、上訴人即 被告甲○○（下稱被告甲○○）固分別坦承確曾交付第一級 毒品海洛因予辛○○、戊○○、乙○○，確曾交付第一級毒 品海洛因予丙○○、壬○○之事實，然均矢口否認有何販賣 第一級毒品海洛因之犯行，並均辯稱：其等是與辛○○等人 合資購買海洛因，沒有販賣云云。經查，上開販賣第一級毒 品海洛因之事實，除經被告庚○○（第三○三一四號警卷第 一至八頁，偵字第五二五五號卷第八至十二頁，偵字第五三 八六號卷第八至十頁，原審卷一第三二、三三、八八至九二 頁，原審卷二第一六五至一六七頁）、甲○○（第三○三一 ○號警卷第一至八頁，偵字第五二五六號卷第七至十頁，偵 字第五三八六號卷第三至六頁，原審卷一第三三頁，原審卷 二第六二至六五、一六五至一六七頁）於警詢、偵訊、原審 準備程序及審理時，供述部分事實外，復有門號00000 00000、0000000000號行動電話申設人分別 如附表貳編號二、七所示之基本資料查詢單各一紙（原審卷 一第一九○、一九二頁）、南頻電信股份有限公司九十七年 十月二十日南字資第九七一○二○○○六號函及隨函檢送之 申請書各一紙（原審卷二第一○一、一○二頁）、門號00 00000000、0000000000號行動電話通聯 紀錄各一份（他字卷第二九至五九頁）、門號000000 0000、0000000000號行動電話通訊監察譯文 各一份（第三○三一四號警卷第九至十四頁，第三○三一○ 號警卷第九至十八頁，偵字第五三八六號卷第十二至十五頁 ）、通訊監察錄音光碟十五片、搜索現場光碟一片（原審卷 證物袋）、搜索現場照片二幀（第三○三一四號警卷第二八
頁）在卷可稽，以及如附表貳所示之物扣案為憑；又扣案如 附表貳編號三所示之白粉三包，經送法務部調查局鑑驗結果 ，均含海洛因成分，海洛因淨重、外包裝重，如附表貳編號 三、四所載，此有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年七 月十一日調科壹字第○九七二三○三○○一○號鑑定書一紙 （原審卷一第六七頁）附卷可考。另分別有下列證據可資佐 證：
㈠附表壹編號一、二部分，經證人辛○○於偵訊（他字卷第一 一三至一一六頁）時證述明確，並有辛○○以其所持用門號 0000000000號行動電話撥打被告庚○○所持用門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（ 他字卷第九九、一○○頁）、門號0000000000號 行動電話申設人為辛○○之妹徐志琴之基本資料查詢單一紙 （原審卷一第一九二頁）在卷可稽。
㈡附表壹編號三部分，經證人戊○○於偵訊（他字卷第一五五 、一五七頁，偵字第五三八六號卷第二二、二三頁）時證述 明確，並有戊○○以其所使用門號000000000號市 內電話撥打被告庚○○所持用門號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文一份（偵字第五三八六號卷第十九 頁）、門號000000000號市內電話申設人為戊○○ 之母陳林城、申裝地址彰化縣溪湖鎮田寮巷五○號即為戊○ ○住所之基本資料查詢單一紙（原審卷二第八九頁）在卷可 稽，又戊○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有 臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（原審卷一第一二三頁） 在卷可考。
㈢附表壹編號四部分，經證人乙○○於偵訊（他字卷第一五一 至一五三頁）時證述明確，並有乙○○以其所持用門號00 00000000號行動電話撥打被告庚○○所持用門號0 000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（他字 卷第一四八頁）、門號0000000000號行動電話申 設人為乙○○之基本資料查詢單一紙（原審卷一第一九二頁 ）在卷可稽，又乙○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛 因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（原審卷一第一 三五頁）在卷可考。
㈣附表壹編號五部分，經證人丙○○於偵訊（他字卷第一○七 至一一○、一七五、一七六頁）時證述明確，並有丙○○以 其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告甲 ○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯調 閱查詢單一份（他字卷第十一、十二頁）、門號00000 00000號行動電話申設人為丙○○之基本資料查詢單一
紙（原審卷二第十六頁）在卷可稽，又丙○○於上開期間確 有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份（原審卷一第一六○頁）在卷可考。
㈤附表壹編號六部分，經證人壬○○於偵訊（他字卷第一五九 至一六一頁，偵字第五三八六號卷第三四至三六頁）時證述 明確，並有壬○○以其所持用門號0000000000號 行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文一份（偵字第五三八六號卷第三 一頁）、門號0000000000號行動電話申設人為壬 ○○之母黃詹秋枝之基本資料查詢單一紙（原審卷一第一九 三頁）在卷可稽，又壬○○於上開期間確有施用第一級毒品 海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（原審卷一 第一七六頁）在卷可考。
二、被告庚○○、甲○○雖均辯稱：其等是與辛○○等人合資購 買海洛因，沒有販賣云云。然被告庚○○、甲○○確有上開 販賣第一級毒品海洛因之事實，除有上開證據外，另論證如 下：
㈠附表壹編號一、二部分，證人辛○○於原審審理時雖翻異前 詞，改證稱：「（毒品來源？）向白目、西瓜拿的。」「（ 庚○○是否為白目、西瓜？）不是。」「（都是向何人購買 ？）都是向白目、西瓜購買，是跟庚○○一起去，去的地點 因為都是晚上去的看不清楚。」「（這二、三次是否曾向庚 ○○買過？）沒有。」云云（原審卷二第一五五頁）。然證 人辛○○於偵訊時即結證稱：「（海洛因的來源是向何人買 的？）全部都是拿錢向阿忠買的，沒有跟其他人購買。」「 （你是否曾經與庚○○合資向他人購買毒品？）沒有。」「 （與他買賣都是現場即時交易，就是一手交錢一手交貨？） 是的。」「（庚○○是否曾經無償轉讓毒品讓你吸食？）沒 有。」等語（他字卷第一一五頁）；再參諸卷附辛○○與被 告庚○○於九十七年五月九日晚上六時五十一分許之通訊監 察譯文（他字卷第一○○頁）：「Ａ（庚○○）：喂。Ｂ（ 辛○○）：我要打一圈就好了。Ａ：好啦，好啦，我跟你講 喔。Ｂ：我現在。Ａ：你去大潤發那等我。Ｂ：嘿嘿。 Ａ：水溝的對面唷，我到了。Ｂ：好啦。」九十七年五月十 八日下午四時四十三分許之通訊監察譯文（他字卷第九九頁 ）：「Ａ（庚○○）：喂。Ｂ（辛○○）：喂。Ａ：我現在 要經過你家，你可以出來了。Ｂ：我要打一圈，今天禮拜不 方便喔。Ａ：不方便喔。Ｂ：七啦。Ａ：好啦，好啦，要過 去。Ｂ：好好好。」另證人辛○○於原審審理時亦證稱：「 （譯文中所稱打一圈是什麼意思？）就是去買海洛因。」等
語（原審卷二第一五六頁）；可見被告庚○○係於電話中當 場與辛○○議妥交易海洛因之時間、地點、金額、數量，並 未再向他人洽詢購買海洛因之相關事宜，顯與合資購買之常 情不符，是證人辛○○於原審審理時，翻異前詞，顯係迴護 被告庚○○、甲○○之詞，不足採信。被告庚○○、甲○○ 確有販賣第一級毒品海洛因給辛○○甚明。
㈡附表壹編號三部分，證人戊○○於原審審理時雖翻異前詞， 改證稱：「（海洛因來源？）都是去電動玩具店找朋友拿。 」「（有無向在庭被告二人拿過毒品？）沒有，但是有互相 請。」「（九十七年五月毒品來源？）我不記得。」「（有 無向被告庚○○拿過？）有時候藥癮發作，向庚○○要，不 是買賣。」云云（原審卷二第一五二頁）。然證人戊○○於 偵訊時即結證稱：「（海洛因的來源是向何人買的？）全部 都是拿錢向庚○○購買的。」「（你是否曾經與庚○○合資 向他人購買毒品？）沒有，都是我向他購買。」「（庚○○ 是否曾經無償轉讓毒品讓你吸食？）沒有。」等語（他字卷 第一五六頁）、「（買多少錢？）五百元。」「（是否一手 交錢錢一手交毒品，當場完成交易的？）是的。」等語（偵 字第五三八六號卷第二三頁）；再參諸卷附戊○○與被告庚 ○○於九十七年五月二十一日上午十一時四十三分許之通訊 監察譯文（偵字第五三八六號卷第十九頁）：「Ｂ（戊○○ ）：喂。Ａ（庚○○）：安吶。Ｂ：我過去找你喔。Ａ：嗯 。Ｂ：要到那裡。Ａ：啊。Ｂ：我到溝邊那裡啦，我騎鐵馬 啦。Ａ：啊，溝邊喔。Ｂ：嘿啦，我騎到那裡，你再出來。 Ａ：怎樣啦，要帶來喔。Ｂ：啊。Ａ：要帶喔，你沒有帶， 我沒有辦法。Ｂ：沒有啦，我跟你講，到了我再跟你講。Ａ ：沒有帶，我是沒有辦法，我沒有錢。Ｂ：我過去再講。Ａ ：隨便你，你沒帶，我也沒有辦法，你多跑一趟。Ｂ：啊。 Ａ：我先跟你聲明，我先跟你講，我有就說可以，不行就是 不行喔，隨便你要來還是不要來。Ｂ：好啦。」可見被告庚 ○○係於電話中當場與戊○○議妥交易海洛因之時間、地點 、金額、數量，並未再向他人洽詢購買海洛因之相關事宜， 顯與合資購買之常情不符，是證人戊○○於原審審理時，翻 異前詞，顯係迴護被告庚○○、甲○○之詞，不足採信。被 告庚○○、甲○○確有販賣第一級毒品海洛因給戊○○甚明 。
㈢附表壹編號四部分，證人乙○○於原審審理時雖翻異前詞， 改證稱：「（毒品來源？）有時與朋友合資買。」「（向何 人購買？）我跟綽號排骨一起去買，排骨即在庭被告庚○○ ，對方我不認識。」云云（原審卷二第一五七頁）。然證人
乙○○於偵訊時即結證稱：「（海洛因的來源是向何人買的 ？）是拿錢向庚○○購買的。」「（你是否曾經與庚○○合 資向他人購買毒品？）沒有。」「（庚○○是否曾經無償轉 讓毒品讓你吸食？）沒有。」等語（他字卷第一五二、一五 三頁）；再參諸卷附乙○○與被告庚○○於九十七年五月九 日上午九時一分許之通訊監察譯文（他字卷第一四八頁）： 「Ａ（庚○○）：嗯。Ｂ（乙○○）：喂，你在那裡。Ａ： 等一下過去啦。Ｂ：沒啦，我在那個這裡，喂，我在火車頭 啦。Ａ：員林唷。Ｂ：嘿啊。Ａ：好啊，我等一下過去。 Ｂ：喂，我跟你講，喂，那個喔。Ａ：好啦。Ｂ：一樣喔， 喂，不是那個。Ａ：好啦，好啦。Ｂ：四支阿勒。Ａ：不講 啦，有啦。Ｂ：好好。」可見被告庚○○係於電話中當場與 乙○○議妥交易海洛因之時間、地點、金額、數量，並未再 向他人洽詢購買海洛因之相關事宜，顯與合資購買之常情不 符，是證人乙○○於原審審理時，翻異前詞，顯係迴護被告 庚○○、甲○○之詞，不足採信。被告庚○○、甲○○確有 販賣第一級毒品海洛因給乙○○甚明。
㈣附表壹編號五部分，證人丙○○於原審審理時雖翻異前詞， 改證稱：「（九十七年三月你的海洛因從何而來？）我跟甲 ○○一起去買，共同出錢。」「（是向何人購買？）不知道 是向何人購買。」「（一起去買的情形如何？）我有出錢， 甲○○也有出錢，拜託甲○○去買，我大部分都出五百元。 」「（拿錢麻煩的意思是要向他購買還是合資？）合資。」 云云（原審卷二第一四六頁）。其於本院審理時亦同迴護被 告甲○○而證稱：伊施用的毒品海洛因係伊與甲○○一起去 買，因我身上不夠錢，所以伊等二人一起出錢，騎機車去向 別人買，伊沒有單獨向被告甲○○買過毒品云云（本院卷第 一六五頁）。然證人丙○○於偵訊時即證稱：「（海洛因的 來源是向何人買的？）全部都是拿錢向水蛙購買的，阿忠我 曾打電話給他，要跟他買，但他都叫我找水蛙買。」「（你 是否曾經與甲○○或是庚○○合資向他人購買毒品？）沒有 。」「（他們二人是否曾經無償轉讓毒品讓你吸食？）沒有 。」等語（他字卷第一○八、一○九頁）。可見證人丙○○ 於原審審理時，翻異前詞，顯係迴護被告庚○○、甲○○之 詞，不足採信。被告庚○○、甲○○確有販賣第一級毒品海 洛因給丙○○甚明。又「販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方 之電話通聯紀錄為必要之證明方法」（最高法院97年度台上 字第1443號刑事判決意旨參照）。本件雖無證人丙○○與被 告甲○○之電話通聯紀錄資為佐證，惟被告甲○○並否認與 丙○○確有以電話聯絡購買毒品之事，僅係辯稱二人共同合
資購買而已，是非必須有雙方之電話通聯紀錄資為佐證之必 要，併為敘明。
㈤附表壹編號六部分，證人壬○○於原審審理時雖翻異前詞， 改證稱：「（毒品來源？）拜託別人去拿的。」「（別人是 誰？）我跟甲○○一起去拿，我拜託甲○○，與甲○○一起 去拿。」「（當時情形是什麼？）我騎摩托車去找甲○○， 我出五百元，他出五百元，他載我去找他朋友拿。」「（是 否認識賣毒品的人？）我不認識。」云云（原審卷二第一四 九頁）。然證人壬○○於偵訊時即結證稱：「（海洛因的來 源是向何人買的？）是向水蛙買的，他就是甲○○，我只有 跟他買一次成功。」「（是否當場一手交錢一手交貨？）是 我將錢給甲○○，甲○○再打電話叫他朋友拿毒品過來，他 再將毒品給我，當時他的朋友也有在場，他的朋友，我不認 識，他們是用手機聯絡的。」「（你是否曾經與甲○○合資 向他人購買毒品？）沒有。」「（甲○○是否曾經無償轉讓 毒品讓你吸食？）沒有。」等語（他字卷第一六○、一六一 頁）、「（總共幾次在明倫國中交易？）就只有五月十五日 那一次。」「（這次確實是你自己獨資出一千元去買的？） 是的。」「（這次買回來是否有跟他一起施用？）沒有。」 「（是否確定你沒有跟甲○○一起去買毒品回來再分？）確 定。」等語（偵字第五三八六號卷第三六頁）。可見證人壬 ○○於原審審理時，翻異前詞，顯係迴護被告庚○○、甲○ ○之詞，不足採信。被告庚○○、甲○○確有販賣第一級毒 品海洛因給壬○○甚明。又同上述，本件雖無證人壬○○與 被告甲○○電話之通聯紀錄資為佐證，惟被告甲○○並否認 與壬○○確有以電話聯絡購買毒品之事，僅係辯稱二人共同 合資購買而已，是非必須有雙方之電話通聯紀錄資為佐證之 必要，併為敘明。
㈥綜上所述，可見被告庚○○、甲○○上開辯詞，顯係事後卸 責之詞，均無可採。
三、又如附表壹所示購買毒品者雖係分別與被告庚○○、甲○○ 聯繫，並由被告庚○○、甲○○獨自一人與購買毒品者進行 交易。然證人戊○○於偵訊時證稱：「（毒品來源？）是向 綽號叫排骨買的，水蛙是幫忙我聯絡排骨之人，有時候我打 排骨的手機會打不通。」等語（他字卷第一五五頁）；證人 丙○○於偵訊時亦證稱：「（毒品來源？）是向一個綽號叫 水蛙的成年男子買的，另一個是阿忠，但他仍叫我找水蛙買 。」「（海洛因的來源是向何人買的？）全部都是拿錢向水 蛙購買的，阿忠我曾打電話給他要跟他買，但他都叫我找水 蛙買。」「（你怎麼知道他們有在賣毒品？）他們二人我之
前就認識，是我出所之後，水蛙就跟我說，他有在賣，叫我 直接找他就好了，我曾在水蛙那邊遇到阿忠，阿忠是水蛙跟 我說他那邊也有，但我曾找阿忠，阿忠都叫我直接找水蛙拿 。」「（他們二人毒品的關係為何？）據我所了解，毒品應 是阿忠的東西，請水蛙幫忙處理的。」「（你依什麼來了解 ？）因為我去找水蛙，水蛙曾打電話給阿忠要拿毒品，叫我 在幾分鐘之後再到那邊拿毒品，但交易我都是與水蛙交易。 」等語（他字卷第一○八頁）；足徵被告庚○○、甲○○就 如附表壹所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，均具有犯意 聯絡，應各為共同正犯甚明。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165號刑事判決意旨參照）。再販賣海洛因係違法行 為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻 明確供述外，委難察得實情，本件被告庚○○、甲○○均否 認犯行，致未能得悉其等販入海洛因之價格，然我國政府一 再宣示反毒決心，施用、販賣海洛因均屬違法行為，此為國 人所週知，被告庚○○、甲○○與如附表壹所示購買毒品者 僅係朋友關係，非屬至親，被告庚○○、甲○○當無甘冒重 典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告庚○○ 、甲○○確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。五、至於被告庚○○雖另辯稱：扣案如附表貳編號三所示之三包 白粉，均為葡萄糖，係供其女兒泡葡萄糖水飲用云云。然扣 案如附表貳編號三所示之三包白粉確含海洛因成分等情，此 經法務部調查局鑑驗無訛，業如前述，且該三包白粉由彰化 縣警察局員警於搜索庚○○居所時扣獲後，亦曾於當日以試 劑進行初步檢驗，檢驗結果確有海洛因成分，此經證人即參 與搜索之彰化縣警察局刑警大隊偵三隊員警王玉郎於原審審 理時，結證明確（原審卷二第一四一頁）。況且，扣案如附 表貳編號三所示之三包白粉，係與其他扣案物品置放在同一
個塑膠袋內而為警搜索扣獲一節，亦經證人王玉郎於原審審 理時，證述無訛（原審卷二第一四二、一四三頁），倘若該 三包白粉係作為沖泡葡萄糖水，供被告庚○○之女飲用，理 應與其女之嬰兒用品置放在同一處所，方符常情，豈有竟與 如附表貳、叁所示販賣、施用毒品所用之物，置放在同一個 塑膠袋內之可能。雖被告庚○○於本院聲請傳訊證人即同為 承辦本案之員警己○○，惟其於本院之結證：依警方的搜索 程序，扣案毒品會先簡單的測試是否為毒品，本件不是伊測 試的，本件實際有無測試扣案毒品，伊沒有印象，但依規定 都要做，訊問被告庚○○後，伊隔天就送彰化地檢贓物庫由 彰檢贓物庫送檢驗，因為被告有時會為了脫罪，辯稱是糖， 但伊等還是依照正常程序及所搜得的證據移送等語（本院卷 第一六五頁背面至一六六頁），並無法資為被告庚○○有利 之認定。被告庚○○上開抗辯，顯然悖於常情，並無可採。六、另被告庚○○雖分別自承其等所施用之毒品海洛因係分別向 綽號「白目」、「西瓜」所購買等語（第三四○七五號警卷 第六頁、第三四○七六號警卷第六頁、五二五五號偵查卷第 九頁、五三八六號偵查卷第四頁、聲羈卷第七、九頁），惟 並未供稱其等向「白目」、「西瓜」買入毒品係自始為販賣 之用。徵諸一般吸毒者，常於為自己施用而購入毒品後，相 互挪賣以應毒癮之發作，並互濟毒品取得之不易；再參以本 件被告庚○○、甲○○賣予丙○○、辛○○、乙○○、戊○ ○、壬○○等人之毒品數量均極微，且本件亦未查獲被告庚 ○○、甲○○坐擁數量較鉅之毒品，是在事證上不足認被告 庚○○、甲○○係自始為意圖營利，而向「白目」、「西瓜 」販入毒品再出售，起訴書所犯法條及原審判決之論罪理由 部分，就此亦均未論以被告庚○○、甲○○二人另有構成意 圖營利而販入之販賣毒品罪，併此敘明。
七、綜上所述，被告庚○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯 行，均堪認定。
肆、論罪科刑理由：
一、核被告庚○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪。被告庚○○、甲○○因販賣 第一級毒品，而持有該級毒品，其等持有之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告庚○○、甲○○間，就上開販賣第一級毒品之犯行，分 別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、另按九十四年二月二日修正公布、於九十五年七月一日施行 之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理， 並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規
定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者， 因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續 犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基 於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集 合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個 同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構 成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於 集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯 ，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將 反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為 包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括 一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為 之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪 為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處 罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規 定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活 經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否 出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（ 最高法院九十六年度臺上字第一一六八、一八五○、三五三 一、四九六九號判決意旨參照）。被告庚○○、甲○○意圖
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