臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第857號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
戊○○
樓
丁○○
甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
易字第873號中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署98年度偵字第1900號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如： 依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑 卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、 論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量 刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式 上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原 判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據 ，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除 去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾 與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不 當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節 制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨 參照）。
二、本件檢察官上訴書所載理由略謂：刑法第268條之意圖營利
提供賭博場所罪、聚眾賭博罪，行為人主觀上必須具備供給 賭博場所之故意及營利之不法意圖，不以實際獲得利益為必 要。至於提供賭博場所及聚眾賭博者，其主觀上之營利方法 ，法律並無限制，或以抽頭方式獲利，或以擔任莊家方式獲 利（莊家可設定遊戲規則獲取固定利益），均無不可。查本 件被告鍾志賢、丁○○、戊○○在「麻吉電子遊戲場」之場 所內擺放賭博性電玩，其並非單純參與賭博之賭客而是相當 於莊家之場所主人，此與一般專門經營賭博性電子遊戲場之 人無異。賭博性電動玩具，可經IC板程式設計，為店主利益 預留一定之得勝機率，此為眾所週知之理。如該賭博性電子 遊戲機之勝負率各為50%，依照統計學原理，被告不會獲利 ，可見扣案之賭博性電子遊戲機已預設莊家會獲取固定利益 。原審判決認定被告丙○○、戊○○、丁○○係單純賭客， 未斟酌被告丙○○、戊○○、丁○○提供場所供來店顧客賭 博，可透過賭博性電子遊戲機所預設之程式來獲利，論理有 欠妥適云云。惟查：
㈠檢察官因不服地方法院之第一審判決而於98年4月28日向原 審法院具狀提出上訴書敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361 條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被 告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由 是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（ 參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先 敘明。
㈡本件檢察官上訴理由中雖記載；僅對被告鍾志賢、丁○○、 戊○○被訴刑法第268條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭 博罪提起上訴（即原審判決不另為無罪之諭知部分）。然本 院認本件上訴書之人別欄既將被告甲○○、乙○○同列為上 訴之被告，應認檢察官係對全部被告上訴，合先敘明。 ㈢原審判決就認定被告等犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌 ，經核無違證據及論理法則；關於適用法律方面，亦已詳細 說明其論斷之依據，於法並無不合。就量刑方面，亦已審酌 被告犯罪之一切情狀而量處其刑，尚屬妥適，並無過重或過 輕之情形。檢察官提起上訴，固具備形式上之理由，但其並 未提出新事證，以供調查，亦未依據卷內之訴訟資料，指摘 原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法。其所持法律 上之見解，雖謂擺放賭博性電玩，即係相當於莊家之場所主 人，並可經由IC板之程式設計，為店主預留一定之得勝機率 ，而認本件賭博性電子遊戲機，已預設莊家會獲取固定利益 ，因認被告等應構成刑法第268條之罪云云。按刑法第268條
所謂之意圖營利，應係指除賭博以外之營利意圖，始足當之 ，尚不包括單純之賭博行為，其理至明。查賭博之本質，原 即有輸贏之分，無論是莊家或賭客，無非均以獲利為其目的 ，縱然其勝率可能有不同，亦不過為賭博本身所造成之結果 。是若僅有單純之賭博行為，而無其他積極行為，以遂行其 營利之目的者，即難以刑法第268條之罪責相繩。因此檢察 官上訴意旨僅以被告等可能因賭博性電動玩具所設定之勝率 較高，而獲得較大之利益，認被告等具有營利賭博之犯犯意 及行為，尚難憑採。綜上所述，本件上訴意旨所稱各節，均 不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體 理由，其上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言 詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 刑事刑十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 郭 同 奇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日