臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第867號
抗 告 人 乙○○
上列抗告人因與相對人甲○○間支付命令聲明異議事件，對於中
華民國96年3月20日臺灣板橋地方法院92年度促字第62908號裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲明異議及於本院抗告意旨略以：伊並 無侵吞相對人甲○○之投資款新臺幣（下同）135萬元，詎 相對人竟據以向臺灣板橋地方法檢察署（下稱板橋地檢署） 對伊提出侵占、背信等刑事告訴（下稱系爭侵占等案件）， 嗣經該署檢察官認伊無侵占或背信犯行，而於民國93年7 月 2日以92年度偵字第17138號處分不起訴。但有不明人士於95 年12月起，持原法院92年度促字第62908號支付命令（下稱 系爭支付命令）向伊及家人恐嚇、騷擾，經向臺北縣政府警 察局蘆洲分局延平派出所及中山派出所備案後，獲悉系爭支 付命令之案號，乃於96年2月26日向原法院聲請閱卷，始知 系爭支付命令於92年7月24日以寄存方式送達。但伊於上開 寄存送達前後期間，從未見過有任何送達通知書粘貼在伊住 所門首或信箱，亦可能遭同棟住戶之小孩或不明人士撕走， 致伊根本不知有系爭支付命令寄存在延平派出所之情事，爰 對系爭支付命令聲明異議，惟遭原法院以系爭支付命令送達 合法，伊聲明異議已逾期，而裁定駁回伊之聲明異議（下稱 原裁定），實則相對人已於系爭支付命令聲請狀記載「應受 送達人就業處所」、「送達代收人」均為「台北縣蘆洲市○ ○○路281號（東樺汽車商行）」，依民事訴訟法第136條第 2項、第137條規定，自應按該址送達，乃原法院竟未為之， 改以寄存送達為之，其方式又與同法第138條規定不符，且 系爭支付命令核發後，既於3個月內不能送達伊，原法院亦 未依同法第515條規定，認系爭支付命令失其效力，均有未 合。為此提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定地域者，即為 設定其住所於該地；一人同時不得有兩住所。民法第20條定 有明文。又我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀 主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有 住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所（最高法院93 年度台抗字第393號裁判意旨參照）。至於當事人有無久住 之意思，應依客觀之事實探求並認定之。而所謂「一定之事
實」，尤以戶籍登記資料為主要之依據。查抗告人自89年3 月29日即遷入「台北縣蘆洲市○○街22巷34號2樓」，直98 年4月21日始遷出，有抗告人戶籍謄本、個人基本資料及全 戶戶籍資料網路查詢結果可稽（見原審卷第22、60頁，本院 卷第18頁）。而相對人於92年間對抗告人提出系爭侵占等案 件刑事告訴時，抗告人亦住在該址，此觀93年7月2日板橋地 檢署檢察官92年度偵字第17138號不起訴處分書之當事人欄 記載其住所為「臺北縣蘆洲市○○里○鄰○○街二十二巷三 十四號二樓」等字自明（見原審卷第31頁）；又抗告人先後 於96年3月15日、98年4月9日對系爭支付命令聲明異議時， 及於98年5月4日對原裁定提起抗告時，其住所仍設在該址， 有抗告人聲明異議狀、抗告狀記載住所為「台北縣蘆洲市○ ○街22巷34號2樓」等字及該址樓下附有信箱之大門照片影 本可憑（見原審卷第27、45頁，本院卷第6、8、17頁）。依 上開說明，原法院核發系爭支付命令，迄至98年4月21日， 抗告人係以「台北縣蘆洲市○○街22巷34號2樓」為其住所 。
三、次按「當事人或代理人經指定送達代收人向受訴法院陳明者 ，應向該代收人為送達。當事人或代理人於受訴法院所在地 無住、居所、事務所及營業所者，審判長得命其於一定期間 內，指定送達代收人。如不於前項期間內指定送達代收人而 陳明者，法院書記官得將應送達之文書，註明該當事人或代 理人之住、居所、事務所或營業所，交付郵政機關，以交付 文書時，視為送達之時。」，92年2月7日修正、92年9月1日 施行前民事訴訟法（下稱修正前民事訴訟法）第133條定有 明文（見本院卷第25頁）。查相對人於92年7月11日以抗告 人為他造當事人，向原法院聲請核發系爭支付命令，其聲請 狀上關於抗告人之「送達代收人姓名、住址、郵遞區號及電 話號碼」欄雖記載「「北縣蘆洲市○○○路281號（東樺汽 車商行）（電話略載）」等字（見原審卷第3頁），惟抗告 人既為相對人之他造當事人，利害衝突，立場適相反，相對 人根本無權代抗告人指定抗告人之送達代收人或送達處所， 以免發生送達不合法之情形。準此，相對人上開聲請書狀所 載抗告人之送達代收人或送達處所，均無前揭民事訴訟法第 133條之適用，自不發生指定之效力，原法院亦無庸按上開 不合法指定之所謂送達代收人或送達處所「台北縣蘆洲市○ ○○路281號（東樺汽車商行）」為送達。是抗告人所稱原 法院未按相對人上開聲請書狀所載其送達代收人及處所「台 北縣蘆洲市○○○路281號（東樺汽車商行）」送達系爭支 付命令，違反民事訴訟法第137條之規定云云，自無可採。
四、復按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。 但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。對於法定 代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。 」、「送達於住、居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達 人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。如 同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定。」， 修正前民事訴訟法第136條、第137條分別定有明文（見本院 卷第22、23頁）。查相對人於92年7月11日向原法院聲請核 發系爭支付命令，其聲請狀上關於抗告人之「住居所或營業 所、郵遞區號及電話號碼」欄雖記載「北縣蘆洲市○○里○ ○街22巷34號2F（電話略載）」、「北縣蘆洲市○○○路 281號（東樺汽車商行）（電話略載）」二址（見原審卷第3 頁），前者為住居所，後者應屬工作就業處所，而前揭民事 訴訟法第136條、第137條係規定送達祇須向應受送達人之住 居所、事務所「或」營業所行之，並未規定須向其工作就業 處所為送達；復以抗告人為自然人，並非法人或獨資商號， 且未向法院陳明指定送達處所為其工作就業處所，則原法院 按上開住居所之地址「北縣蘆洲市○○街22巷34號2樓」送 達系爭支付命令，並無不合。抗告人所稱原法院未按相對人 上開聲請書狀所載其就業處所「台北縣蘆洲市○○○路281 號（東樺汽車商行）」送達系爭支付命令，有悖民事訴訟法 第136條、第137條之規定云云，亦無可採。五、又按「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地 之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住 居所、事務所或營業所門首，以為送達。」，修正前民事訴 訟法第138條定有明文（見本院卷第24頁）。經查： ㈠原法院於92年7月24日按相對人上開聲請書狀所載抗告人 住居所「台北縣蘆洲市○○街22巷34號2樓」，送達系爭 支付命令及相對人上開聲請書狀繕本各1件，惟未獲會晤 抗告人，亦無受領該訴訟文書之同居人或受僱人，郵務人 員乃於92年7月29日將該訴訟文書寄存上開送達地之延平 警察派出所，且在送達證書上「寄存於延平警察派出所」 、「並作送達通知書，黏貼於應受送達人門首，以為送達 。」欄位打勾（見原審卷第21頁），並經蘆洲郵局郵務股 稽查於96年3月30日函復原法院略稱：「本訴訟文書確係 經投遞二次不在，經繕發郵務送達通知書，填妥後一聯置 於應受送達人（即抗告人）處所信箱，另一聯黏貼於應受 送達人門首，以為送達。」等語，有郵局便箋可稽（見原 審卷第39頁），堪予採信，應認上開寄存送達合於前揭規 定，已發生送達之效力。
㈡抗告人雖主張系爭支付命令寄存送達前後期間，其從未見 過有任何送達通知書粘貼在其住所門首或信箱，亦可能遭 同棟住戶之小孩或不明人士撕走，且系爭支付命令之原法 院送達證書僅憑郵務股之戳記，並無照片佐證郵政機關已 依法將二份送達通知書確實黏貼於其住居所門首、信箱， 顯與民事訴訟法第138條規定不符云云。惟查前揭修正前 民事訴訟法第138條僅規定「並作送達通知書，黏貼於應 受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達」，非 如92年9月1日施行之民事訴訟法第138條第1項規定之「並 作送達通知書『兩份』，一份黏貼於應受送達人住居所、 事務所、營業所或其就業處所門首，『另一份置於該送達 處所信箱或其他適當位置』，以為送達。」。而系爭支付 命令及聲請狀繕本寄存送達日期為92年7月29日，既在92 年9月1日新規定施行前，則上開送達證書關於寄存送達之 記載方式，並無違反修正前之舊規定。另民事訴訟法復無 規定郵政機關須以照片證明已將送達通知書黏貼於應受送 達人住居所、事務所或營業所門首；況郵務人員已在法院 送達證書所載「送達方式」欄內勾選合於寄存送達規定之 情形，嗣又有蘆洲郵局郵務股稽查96年3月30日郵局便箋 足憑，即足佐證確實已將送達通知書黏貼於抗告人住居所 門首，自無須再提供照片為佐證；此外，抗告人復未舉證 證明上開送達通知書未黏貼其住居所門首或遭人撕走之事 實，其前揭所稱，洵乏所據。
六、末按債務人於支付命令送達後，逾二十日之不變期間，始提 出異議者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第518條定有 明文。承前所述，系爭支付命令已於92年7月29日寄存於送 達地即抗告人住居所「台北縣蘆洲市○○街22巷34號2樓」 之警察機關即延平派出所，即生送達之效力（按：修正前民 事訴訟法第138條並無如現行法第138條第2項規定之「寄存 送達，自寄存之日起，經十日發生效力。」，故本件系爭支 付命令寄存送達生效日期，並無須自寄存之日起再加計10天 ）。又系爭支付命令既已合法送達抗告人，並無不能送達之 情形，要無民事訴訟法第515條規定：「發支付命令後，三 個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」之適用， 抗告人所稱系爭支付命令於3個月內不能送達之，原法院未 認定系爭支付命令失其效力，有違民事訴訟法第515條之規 定云云，殊無足取。乃抗告人遲至96年3月15日始對系爭支 付命令提出聲明異議（見原審卷第27頁），顯已逾前揭20日 之不變期間，則原法院依上開規定，裁定駁回其異議，自屬 合法有據。
七、從而，原裁定駁回抗告人之聲明異議，核無不合，應予維持 。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁 回。爰裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 22 日、
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 張競文
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 5 月 25 日 書記官 章大富