臺灣高等法院民事判決 98年度上字第249號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丙○
被上 訴人 莊友芃
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年
1 月20日臺灣新竹地方法院97年度訴字第6 號第一審判決提起上
訴，本院於民國98年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、上訴人主張：被上訴人（原名莊雪玉）原係彰化銀行新竹分 行（下稱彰銀新竹分行）行員，於民國（下同）80年6 月間 央求伊以所有新竹市○○街26號房地（下稱系爭房地）向彰 化銀行北新竹分行（下稱彰銀北新竹分行）抵押借款新台幣 （以下同）210 萬元給被上訴人，被上訴人除邀請其夫鄭祈 滿擔任該借款債務之連帶保證人外，並承諾負責清償借款債 務，且於伊要求塗銷抵押權時，立即清償全部借款並塗銷抵 押權（下稱系爭抵押權），經伊同意而完成抵押借款手續， 並由被上訴人取得借款（下稱系爭借款）。嗣伊需款孔急， 擬另以系爭房地抵押借款，故要求被上訴人塗銷系爭抵押權 ，但被上訴人置之不理，伊乃於81年12月28日向訴外人楊富 雄借款210 萬元，用以清償系爭借款，並塗銷系爭抵押權， 被上訴人因此受有免除清償系爭借款之利益，致伊受有損害 ，爰依不當得利法律關係，請求被上訴人返還210 萬元，及 自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並 願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被上訴人以：上訴人將系爭借款轉入伊之帳戶，委由伊向彰 銀新竹分行申請簽發面額1,819,125 元之台灣銀行支票（下 稱系爭台銀支票）一紙，用以清償上訴人於76年12月31日以 系爭房地設定抵押權，向新竹市第一信用合作社（下稱新竹 一信）所借款項，並塗銷此一抵押權，餘款用以清償系爭借 款利息等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服，提起上訴 ，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人210 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息。被上訴人則以書狀聲明駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實及證據如下：
㈠上訴人於76年12月31日以所有系爭房地設定抵押權予新竹一 信，擔保上訴人對新竹一信之債務。嗣新竹一信於80年6 月 28日出具債務清償證明書，經新竹市地政事務所據以於80年 7 月5 日塗銷上開抵押權。有被上訴人提出之建物登記簿謄 本（原審卷第28、29頁），及新竹市地政事務所97年12月2 日新地登字第0970010164號函暨其附件（原審卷第259至271 頁）可稽。
㈡上訴人於80年6 月18日以所有系爭房地設定抵押權予彰銀， 擔保上訴人對彰銀之債務。嗣彰銀北新竹分行同意貸與210 萬元予上訴人，由被上訴人之夫鄭祈滿擔任連帶保證人，經 彰銀北新竹分行於80年6 月28日將系爭借款撥入該分行0000 -00-00000-0 號上訴人名義之帳戶，當日經提領並轉入被上 訴人於彰銀新竹分行開立之0000-00-00000-0-00號帳戶，被 上訴人於同日轉帳提款1,819,125 元存放銀行同業，並以上 訴人名義申請彰銀新竹分行簽發發票日80年6 月28日，付款 人台灣銀行新竹分行，票號0000000 號之銀行同業支票（即 系爭台銀支票）1 紙後，交付新竹一信於同日提示，經合作 金庫新竹支庫交換存入同業存款帳戶。嗣上訴人於81年12月 28日向楊富雄借款210 萬元，用以清償系爭借款，並塗銷系 爭抵押權。有上訴人提出之支票（原審卷第25頁）；被上訴 人提出之建物登記簿謄本（原審卷第29頁）；彰銀北新竹分 行97年5 月30日彰北竹字第0970585 號函及所附傳票、借據 、往來明細帳（原審卷第83、103 至106 、108 頁），暨台 灣銀行新竹分行97年7 月11日新竹營字第09750-027671號函 及所附系爭台銀支票（原審卷第177 、178 頁）可稽。六、本院得心證之理由如下：
㈠按民事訴訟法第277 條本文規定，當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。次按請求履行債務之訴，除 被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就 其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被 告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377 號、17 年上字第917 號判例意旨參照）。查上訴人本於不當得利法 律關係，請求被上訴人返還所得利益，被上訴人則否認此一 請求權存在，自應由上訴人就所主張不當得利返還請求權發 生之原因事實負證明之責，若上訴人未能證實此一事實，則 被上訴人就所抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有
疵累，亦應認上訴人之請求為無理由。
㈡上訴人原起訴主張：伊同意設定系爭抵押權，擔保被上訴人 向彰銀之借款債務，但被上訴人冒用伊之名義借款云云（見 原審卷第4 、36、44至46頁），惟系爭抵押權登記設定人及 債務人均為上訴人，有上開建物登記謄本可稽（原審卷第29 頁），即該抵押權擔保上訴人對彰銀之債務，上訴人對於此 登記事項未表異議，其後始主張設定系爭抵押權係擔保被上 訴人向彰銀之借款債務云云，已難採信。況上訴人於97年6 月3 日原審言詞辯論期日以言詞陳述：「（你是不是有提供 上開房子給被告甲○○○○○○去華南銀行（按應係彰化銀 行之誤）借款？）她欠債很多，要求我把房子借給她向銀行 設定去借錢」、「（用誰的名字借款？）都是用我的名字在 借，因為房屋的名字是我的」、「（被告是在彰化銀行上班 ，設定時我知道，真正借的時間我不知道，她都弄好再叫我 去補簽，有一些不是我簽的是她自己簽的」（見原審卷第78 頁），再於97年6 月24日準備二狀記載「被告以設定抵押之 不動產係原告所有，須以原告名義借款為由... 要原告在借 據借款人欄下簽名蓋章」、於97年8 月19日準備三狀記載「 被告表示抵押之不動產登記在原告名下，所以要用原告名義 借款，要原告在借據上補簽名」、於97年9 月8 日辯論意旨 狀記載「被告表示上開不動產係原告所有要以原告名義借款 ... 原告因而在借據上簽名蓋章」、於97年12月23日原審言 詞辯論期日陳述「本件是單純用原告名字借款，款項進入被 告帳戶」、於98年4月21日準備書狀及98年5月6日辯論意旨 狀記載「外觀上系爭借貸契約之當事人雖係彰銀與上訴人， 但實際領取該款項之借款人係被上訴人」（見原審卷第132 、218、231、275、276頁；本院卷第59、78頁），已變更主 張為兩造約定由上訴人出名向彰銀抵押借款供被上訴人使用 ，經上訴人在借據上簽名、用印云云，則本院僅需審查上訴 人變更後之主張是否真實。
㈢上訴人既主張兩造約定由上訴人出名向彰銀抵押借款供被上 訴人使用云云，即自承被上訴人有權使用系爭借款。則上訴 人另主張被上訴人冒用上訴人名義，在彰銀北新竹分行開立 0000-00-00000-0 號帳戶，並冒用伊之名義提領系爭借款云 云，即否認被上訴人有權使用系爭借款，顯與前一主張矛盾 ，各該主張之真實性均存疑。
㈣上訴人主張：彰銀北新竹分行0000-00-00000-0 號帳戶留存 印鑑，係伊於67年2 月16日在彰銀新竹分行開立3353號甲存 帳戶原留存之印鑑，該印鑑遭被上訴人於77年1 月28日冒名 掛失，事實上為被上訴人持有，此由伊於68年4月間遷至新
竹市○○街6之9號，但掛失申請書記載伊之住址為兩造父親 莊榮枝之住址新竹市○○街12號可證，足見彰銀北新竹分行 0000-00-00000-0號帳戶係被上訴人冒名開立，再冒名自該 帳戶提領系爭借款云云，為被上訴人否認。查上訴人就所主 張之事實，係提出取款憑條、開戶申請書、支票存款往來約 定書、印鑑卡、掛失通知兼申請書、業務往來申請書、戶籍 謄本為證（原審卷第8、135至140頁），但各該文書僅能證 明上訴人有開戶、變更印鑑，及於申請書記載之地址非其設 籍地址等事實，未能證明被上訴人冒名所為及持有原印鑑。 且上訴人自承在系爭借款借據上蓋章，而系爭借款借據之立 約印鑑即上開原印鑑，可見原印鑑為上訴人持有並使用，依 民事訴訟法第282條規定，得推定上訴人以原印鑑提領系爭 借款轉入被上訴人之帳戶之事實。上訴人復未舉其他積極證 據證明被上訴人以該印鑑冒名開戶及提領系爭借款，此部分 主張顯非可採。
㈤上訴人主張：彰銀北新竹分行97年5 月30日彰北竹字第0970 585 號函所附系爭借款之貸款申請書（見原審卷第84頁）非 伊書寫，其上記載伊之居住地址實為被上訴人住所新竹市○ ○路127 巷1 號；上開函件所附業務往來申請書暨顧客資料 卡（見原審卷第107 頁）上所示存戶簽章，係被上訴人冒簽 ，其上記載伊地址為新竹市○○街6之9號，但當時已改編為 同街26號，且記載伊之通訊處係被上訴人上開住址，可見係 被上訴人冒名辦理云云。惟查，上訴人未舉證證明各該文書 上手寫部分係被上訴人筆跡，無從以上開申請書記載上訴人 之通聯地址為被上訴人之住址，或未記載改編後上訴人之戶 籍地址，遽認被上訴人冒名申請。且被上訴人陳稱：伊當時 任職彰銀新竹分行，位於新竹市○○路，彰銀北新竹分行則 位於新竹市○○路等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正， 自不能徒以被上訴人為彰銀員工，即認為其係利用職務之便 辦理上開手續。上訴人復未提出其他積極證據證明所主張之 事實為真實，此部分主張洵非可採。
㈥上訴人主張：伊在彰銀新竹分行原已開立活期存款帳戶，無 另開立彰銀北新竹分行0000-00-00000-0 號帳戶供撥款之必 要，可見此帳戶為被上訴人冒名開立云云。惟上訴人在彰銀 新竹分行原有活期存款帳戶，再開立彰銀北新竹分行0000-0 0-00000-0 號帳戶供撥款之用，縱然多此一舉，但尚難據以 臆測彰銀北新竹分行0000-00-00000-0 號帳戶係被上訴人冒 名開立，是上訴人此部分主張亦非可採。
㈦上訴人主張：伊以系爭房地向新竹一信抵押借款，實係被上 訴人以伊名義借貸云云，為被上訴人否認，上訴人未舉證以
實其說，難以憑採，應認此抵押借款債務由上訴人自負清償 之責。又系爭借款於80年6 月28日經提領轉入被上訴人於彰 銀新竹分行之帳戶，被上訴人於同日以其中1,819,125 元轉 存入彰銀同業存款，並以上訴人名義申請彰銀新竹分行簽發 系爭台銀支票，新竹一信於同日提示該支票，並於同日出具 債務清償證明書（見原審卷第266 頁）供上訴人塗銷原設定 予新竹一信之抵押權，各該事實顯係連鎖發生，並有前因後 果關係。則被上訴人抗辯上訴人將系爭借款轉入伊之帳戶， 委託伊向彰銀新竹分行申請簽發系爭台銀支票，用以清償上 開上訴人向新竹一信之抵押借款，以便塗銷新竹一信之抵押 權等語，應為可採信。至上訴人主張：系爭台銀支票於80年 6 月28日提示，經票據交換，於80年6 月30日始能兌現，且 支票背面記載「資金調撥用」，不可能於80年6 月28日清償 伊對新竹一信之借款債務云云。惟按中央銀行於77年10月28 日以命令修正發布之「中央銀行管理票據交換業務辦法」第 3 、19、27條規定，信用合作社所收銀行票據，由中央銀行 指定當時之台灣省合作金庫或其他交換單位代理交換；參加 交換之金融業應在中央銀行或其代理銀行開立存款戶，其應 收應付之交換差額及退票差額在上述存款戶內分別收付之； 參加交換金融業存款戶之餘額如有不敷支付當日應付之交換 差額或退票差額時，應於規定時間內補足。可見新竹一信透 過合作金庫新竹支庫交換系爭台銀支票，僅需當日結算新竹 一信在合作金庫所開立帳戶之存款餘額，足敷支付該帳戶應 收應付之交換差額及退票差額，即發生票款收付效力，合於 所謂銀行間資金調撥情狀，且與非銀行同業間支票之交換， 無法於提示當日兌現之情形不同，況新竹一信並於同日核發 債務清償證明書予上訴人，憑以塗銷抵押權設定登記，有如 前述，足認上訴人上開主張，顯有誤會，不足採憑，是其聲 請本院調取該支票照片或原本，應無必要。系爭借款中之 1,819,125 元既係用於清償上訴人對新竹一信之借款債務， 則上訴人主張此部分借款係供被上訴人使用云云，顯與事實 不符。
㈧上訴人主張：被上訴人自80年7 月起至81年12月止按月代償 系爭借款利息，可見系爭借款供被上訴人使用，經被上訴人 承諾負責清償系爭借款本息云云。被上訴人則抗辯：系爭借 款清償上開新竹一信之借款債務1,819,125 元後，上訴人委 託伊以餘額繳納系爭借款利息，或由上訴人交付利息予伊， 委託伊代為繳納等語。查依彰銀北新竹分行97年5 月30日彰 北竹字第0970585 號函所附利息收入傳票，上訴人自80年7 月29日起至81年12月28日止期間，按月繳納利息共計
341,478 元（原審卷第85至102 頁）。被上訴人自認代上訴 人繳納上開利息，上訴人請求本院調取繳納利息之存款憑條 以證明被上訴人代繳之事實，即無必要。再查，系爭借款清 償上開新竹一信之借款債務1,819,125元後之餘額為280,875 元，被上訴人抗辯已將該餘額交付上訴人乙節，未舉證以實 其說，尚難採信，惟被上訴人代上訴人繳納之利息超過系爭 借款餘額，可見系爭借款轉入被上訴人帳戶後，全部用以清 償上訴人之借款債務，被上訴人未享有分文，顯與上訴人主 張系爭借款供被上訴人使用之情節矛盾。又系爭借款用以清 償上訴人對新竹一信之借款債務及系爭借款部分利息債務後 ，被上訴人雖有再代上訴人繳納利息60,603元（341,478- 280,875 ）之事實，且未能證明該款項來源，但揆之兩造為 兄妹，被上訴人之夫復為系爭借款債務之連帶保證人，被上 訴人代償此部分利息之原因關係可能係贈與、消費借貸、委 任或減輕其夫之連帶保證責任等，不一而足，尚無從以被上 訴人有此代償行為，即推論原因關係即為上訴人所主張伊出 名借款供被上訴人使用，被上訴人承諾負責清償系爭借款本 息，故上訴人此部分主張委無可取。
㈨綜上，上訴人未舉證證明被上訴人借其名義向彰銀北新竹分 行貸款210 萬元，並承諾負責清償之事實，則上訴人於81年 12月28日向楊富雄借款210 萬元，用以清償系爭借款，並塗 銷系爭抵押權，係清償自己之債務，與被上訴人無涉，上訴 人主張被上訴人因而免除清償系爭借款之責，受有不當利益 ，依不當得利法律關係，請求被上訴人返還210 萬元及其利 息，即屬無據。
七、綜上論述，上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給 付210 萬元及其利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲 請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認 與判決結果無礙，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項第463 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。