臺灣高等法院民事判決 98年度上字第177號
上 訴 人 戊○○○
訴訟代理人 呂福元律師
複代理人 許淵秋律師
被上訴人 甲○○
劉邦鎮
丁○○
兼上二人
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中
華民國97年12月19日臺灣新竹地方法院96年度訴字第602號第一
審判決，提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊與伊兄即被上訴人之被繼承人劉興享同 為伊父劉家聲之繼承人，劉家聲於民國85年7月2日因病昏迷 住院治療，於85年11月14日經醫師診斷需藉輪椅行動，生活 無法自理，嗣於86年3月10日死亡。詎劉興享在劉家聲病重 期間，竟偽刻其印鑑章，謊報劉家聲所有如附表一（即原審 判決附表一）所示5筆土地（下稱系爭土地）之所有權狀遺 失，而擅自以贈與為由將系爭土地移轉於自己名下。伊發現 後要求劉興享依應繼分移轉部分土地予伊，然因系爭土地如 於5年內移轉將衍生稅務問題，伊及劉興享遂至代書處協議 ，由劉興享提供坐落新竹縣芎林鄉○○段高梘頭小段123、 123之3地號土地予伊設定新台幣（下同）500萬元抵押權， 迨5年後始依應繼分移轉部分土地予伊。惟劉興享於95年12 月11日死亡，其繼承人即被上訴人竟無塗銷上開登記之意思 。伊依民法第767條之規定，聲明請求：㈠被上訴人應將系 爭土地於86年3月11日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷 。㈡被上訴人丙○○、乙○○應將附表二所示土地，於96年 10月1日以分割繼承為原因之所有權移轉登記均塗銷。二、被上訴人則以：劉家聲、劉興享間之贈與契約係於85年8月5 日訂立，當時劉家聲並無如上訴人所稱無法為贈與之情形。 上訴人應就指摘劉興享生前偽刻劉家聲之印鑑章、假藉劉家 聲名義謊報系爭土地之所有權狀遺失、劉家聲因病而無法為 贈與意思表示等等負舉證責任。又劉家聲生前即有將財產預 為分配之舉，劉興享自劉家聲處受贈財產，理所當然等語，
資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴，上訴人不服 ，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將 系爭土地於86年3月11日以贈與為原因之所有權移轉登記均 塗銷。㈢被上訴人丙○○、乙○○應將附表二所示土地，於 96年10月1日以分割繼承為原因之所有權移轉登記均塗銷。 被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有。又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除 法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法 第1151條及第828條第2項定有明文。是公同共有物之訴訟， 為其訴訟標的之公同共有法律關係，對於共同訴訟之各公同 共有人必須合一確定，屬固有之必要共同訴訟，應由公同共 有人一同起訴或一同被訴，否則其當事人之適格即有欠缺（ 最高法院40年台上字第12號判例參照）。查被繼承人劉家聲 於86年3月10日死亡，其遺產於未分割前為其繼承人公同共 有，而其繼承人除上訴人、劉興享外，尚有劉金蓮、己○○ 、庚○○、劉梅蘭、辛○○，無人拋棄繼承等情，為兩造所 不爭執，復經證人己○○、辛○○、庚○○到庭作證可稽（ 見原審卷12頁、46頁、182頁、292頁至294頁、本院卷74頁 、87頁反面），本件上訴人既主張系爭土地為劉家聲之遺產 ，遭劉興享擅自將系爭土地以贈與為由移轉於自己名下，進 而請求劉興享之繼承人即被上訴人應塗銷所有權移轉登記及 分割繼承登記云云，即屬本於被繼承人劉家聲所遺財產所有 權，行使物上請求權（排除侵害），其訴訟標的之法律關係 為繼承人全體共同公有，即應由公同共有人一同起訴或一同 被訴，否則其當事人適格即有欠缺。是本件訴訟應由上訴人 及除對造繼承人以外之劉金蓮、己○○、庚○○、劉梅蘭、 辛○○一同起訴，其原告之當事人適格始無欠缺。上訴人既 自陳劉金蓮等五人未拋棄繼承，本件起訴未經其五人同意推 其一人起訴等語，依前說明，其一人逕行提起本件訴訟，即 有未合。另上訴人辯稱其請求塗銷登記為保存行為，並非處 分行為，可由伊單獨行使云云，惟訴請其他繼承人塗銷所有 權移轉登記及分割繼承登記云云，已係就公同共有物行使權 利，此與不涉及權利之變動，單純就公同共有物維持現狀之 保存行為，有所不同，是上訴人辯稱訴訟塗銷登記係保存行 為云云，洵無足採。
五、從而，上訴人主張系爭土地為劉家聲之遺產，遭被上訴人之 被繼承人劉興享擅自以贈與為原因，登記為劉興享所有，而 依民法第767條之規定，訴請被上訴人應塗銷系爭土地之所
有權移轉登記及被上訴人丙○○、乙○○應將附表二所示土 地，於96年10月1日以分割繼承為原因之所有權移轉登記均 塗銷云云，其為原告之當事人適格即有欠缺，為無理由。原 審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍 應予維持。是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非 屬有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。