臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第279號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 萬建樺律師
任 順律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間履行合約事件，上訴人對於中華民國97年5月2日臺
灣臺北地方法院95年度重訴字第1542號第一審判決提起上訴，並
為訴之追加及減縮其訴之聲明，本院於98年5月12日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第第446條第1項、第255條第1 項第2、3款分別定有明文。查上訴人於原審起訴時，係依民 國 (下同) 82年2月7日上訴人與訴外人黃坤藤、黃坤來與被 上訴人簽訂之合建契約書 (下稱第1份合建契約)第3 條約定 、借貸法律關係及民法第226條第1項之規定，請求：「㈠被 上訴人應給付上訴人新臺幣 (下同)7,125,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡被上訴人應將其所有如附表所示之建物、土地所有權權利 範圍各2分之1移轉給上訴人」 (見原審卷第351至352頁)。 原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就敗訴部分提起上訴，嗣 於97年7月3日減縮、擴張其聲明為：「㈠被上訴人應給付上 訴人3,000,000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應將其所有如附表所示 之建物、土地所有權移轉登記予上訴人」 (見本院卷第28頁 ) ，依上開說明，並無不合，應予准許。另上訴人於本院主 張：依第1、2份合建契約提起本件訴訟等語 (見本院卷第17 1 頁)，追加第2份契約為請求權基礎，因屬請求之基礎事實 同一，亦准許之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與訴外人黃坤藤、黃坤來於82年2月7日 提供坐落桃園縣八德市510-1、510-2、501-11等3筆地號土 地，與被上訴人簽訂第1份合建契約，約定①501-11地號土 地上合建之房屋由訴外人黃坤藤與被上訴人對分各分得2分
之1，②510-1、510-2 地號土地上合建之房屋則由訴外人黃 坤來與被上訴人共同擔任承建人，各出資一半，兩造各可分 得4分之1，黃坤來則分得2分之1。又因510-1、510-2地號土 地未臨道路，被上訴人及訴外人黃坤來另於82年7 月15日與 訴外人邱明崇簽訂第2 份合建契約，由被上訴人及訴外人黃 坤來擔任建方，邱明崇提供同地段510-16地號之部分土地( 分割出510-83地號)併入510-1、510-2地號土地之合建。合 建之510-1、510-2、510-83等3筆地號土地上共興建13棟房 屋，其中除編號A棟門牌號碼為八德市○○路116號之房屋由 訴外人邱明崇依其合建契約分得後登記在其配偶訴外人楊阿 鴦名下外，其餘編號B至M棟之12棟房屋，則屬於兩造及訴外 人黃坤來間合建契約依立體對分所約定分配之房屋。因前揭 編號B至M棟之12棟房屋中，其中B棟至D棟等3 棟屬於同一棟 列，價值最高；E至H棟等4 棟屬同一棟列，價值中等；I至M 棟共5棟屬同一棟列，價值較低，故本來約定為：B至D棟3棟 房屋中，由訴外人黃坤來獨自取得B棟，至C、D兩棟 ，則由 伊、被上訴人各享有8分之3權利，黃坤來享有4分之1權利， 若有預售出去，依前述比例分配價金。而E至H棟等4 棟房屋 中，由被上訴人分得E棟，伊分得G棟，訴外人黃坤來分得F 、H棟。又I至M棟等5棟房屋中，則由訴外人黃坤來分配K、J 棟，伊取得L棟，被上訴人取得I棟，剩餘之M棟 ，則由訴外 人黃坤來享有2分之1之權利，伊與被上訴人各享有4分之1權 利，若預售出去則依前述比例分配價金。詎被上訴人於尚未 領得建造執照之前，因資金需求，其分得之I 棟又一時無法 預售出去，經伊同意後，先將伊分得之G棟於83年1月14日出 售所得價金7,200,000元借予其運用，待I棟出售後，再結算 補貼伊，被上訴人並於83年5月10日申請建造執照時，自行 暫將其原受分配之I棟起造人登記為伊，相當於被上訴人向 伊借款7,200,000元，而以該屋作為擔保。俟房屋興建完成 後，I棟仍未能售出，被上訴人未返還伊7,200,000元，即於 請領使用執照前自行將I棟起造人變更為黃仁誌（伊之子） ，將該屋產權登記於黃仁誌名下，然I棟之價值遠低於G棟， 被上訴人又一直拒不結算補貼差價給伊，伊乃於89年5月間 以4,200,000元出售該屋，經抵償結果，被上訴人尚應返還 伊3,000,000元。至於C、D、M棟，其中D、M棟已於83年5月 29日、同年6月6日分別以10,400,000元、6,500,000元出售 他人，所得價款除由訴外人黃坤來分得一半外，另一半應由 兩造平分，詎被上訴人並未分給伊；而於C 棟部分，因訴外 人黃坤來已就D 棟之出售價格分得一半，而不得再就該屋主 張權利，應由兩造各享有2分之1權利，該屋於興建完工後並
未出售，卻登記在被上訴人名下，被上訴人應將該房地之2 分之1產權分配給伊，且因被上訴人未依約履行完畢，伊尚 保留被上訴人之合建保證金100,000元，於扣除保證金100,0 00元後，被上訴人尚應給付伊7,125,000元 (計算式：3,000 ,000 元﹢2,600,000元﹢1,625,000元–100,000元﹦7,125, 000元)，及將C棟之房地所有權之權利範圍2分之1 移轉給伊 等情。爰依第1份合建契約第3條約定、借貸法律關係及民法 第226條第1項之規定，求為命被上訴人給付7,125,000元並 加計法定遲延利息，及將其所有如附表所示之建物、土地所 有權權利範圍各2分之1移轉給伊之判決。
二、被上訴人則以：第1 份合建契約因非伊之因素無法領得建築 執照，依該契約第9 條之約定而失效，上訴人以該無效之契 約為其請求伊履行契約之依據，顯為無理由。又上訴人於82 年7月15日與訴外人黃坤來、邱明崇及伊簽訂第2份合建契約 ，係約定訴外人黃坤來、邱明崇及上訴人提供土地，由伊及 訴外人黃坤來出資興建，上訴人僅向出資興建人之一即伊請 求履行契約，顯然有誤。且上訴人自始同意並選定分配編號 I、L棟2 戶建物，伊依約已履行完畢，並無債務不履行之情 形等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並主 張：伊依第1 份合建契約請求被上訴人履行契約，又因被上 訴人未就3 棟應分配予伊之房屋及座落基地移轉登記，依民 法第210條第2項規定，由伊行使選擇權，爰請求被上訴人就 第1棟部分應交付編號C戶之建物及其坐落土地，就第2 棟部 分應交付編號G戶之建物及其坐落土地，就第3棟部分應交付 編號L戶之建物及其坐落土地。基此，被上訴人就L戶部分業 已移轉登記為伊所有，就C 戶部分則尚未履行，爰請求被上 訴人應將其所有如附表所示之建物、土地所有權移轉登記予 上訴人。至於G戶部分，被上訴人前以價格較低之第3棟I 戶 移轉予伊之子即訴外人黃仁誌所有，而於83年1 月14日自行 出售G戶，獲得價款7,200,000元。其後，伊就I 戶部分亦於 89 年5月18日出售，獲得價金4,200,000元。是就G戶部分， 被上訴人既已出售而陷於給付不能，自應負債務不履行損害 賠償責任，伊乃請求被上訴人賠償其出售該G戶以及伊出售I 戶之差價3,000,000元。依第2份合建契約之約定，被上訴人 至少仍應給付伊I戶及G戶之差價3,000,000元，並就多出之2 戶移轉登記4分之1權利予伊。則被上訴人理應給付伊3,000, 000元 ，並將其所有如附表所示之建物、土地所有權權利範 圍各2分之1移轉登記予伊等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人3,000,000元 ，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應將 其所有如附表所示之建物、土地所有權移轉登記予上訴人。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與訴外人黃坤藤、黃坤來於82年2月7日提供坐落桃園 縣八德市510-1、510-2、501- 11等3筆地號土地，與被上訴 人簽訂第1份合建契約（見原審卷第8-17頁、第84-第89頁） 。
㈡如附表所示之建物、土地登記為被上訴人所有。 ㈢上訴人承認第2份合建契約之效力 (見本院卷第171-172頁) 。
五、兩造及訴外人黃坤藤、黃坤來於82年2月7日簽訂第1 份合建 契約，已失其效力：
㈠查，上訴人與訴外人黃坤藤、黃坤來於82年2月7日提供坐落 桃園縣八德市510-1、510-2、501-11等3 筆地號土地，與被 上訴人簽訂第1份合建契約，其中510-1、510-2 地號土地未 臨道路之事實，為上訴人所自認。按直轄市、縣主管建築機 關，應指定已經公告道路之境界線為建築線；建築基地與建 築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣主管 建築機關統一規定；建築物非經申請直轄市、縣主管建築機 關之審查許可並發給執照，不得擅自建造（建築法第48條、 第25條、第42條參照），上訴人所提供合建之土地既未與建 築線相接連，自無法領得建築執照，嗣由被上訴人於82年7 月15日與邱明崇簽訂合建契約，建築基地取得建築線後，才 領得建築執照，此經原審調閱合建房屋之建築執照及使用執 照卷宗查明屬實，並有桃園縣政府96年6 月12日府工建字第 0960192809號函及系爭合建房屋之建築執照及使用執照影本 可按（見原審第73頁、第74頁、第196 頁及卷附之系爭房屋 建築執照及使用執照相關資料）。
㈡依合建契約書第9條所載：「… 如非乙方（即被上訴人）之 因素而無法領得建築執照時，本約自然失效，甲方（即上訴 人與訴外人黃坤藤、黃坤來）應於受通知7 日內將已收之保 證金返還…」（見原審卷第8-17頁、第84-第89頁 ）。茲， 82年2月7日簽訂之第1 份合建契約，因無法領得建築執照， 其條件已成就，故依契約第9 條約定，該合建契約失其效力 。上訴人主張第1 份契約仍然有效云云，自不可採。 ㈢第1份合建契約，既已失其效力，上訴人主張：第2份合建契 約所未規定之事項，於第1 份合建契約就分配比例所達成之
意思表示合致，仍得作為探求雙方當事人真意或解釋契約內 容之重要依據云云，同無所據。
六、兩造間之權利義務應以82年7月15日簽訂之第2份合建契約為 據：
㈠82年7月15日簽訂第2份合建契約，除由上訴人及訴外人黃坤 來提供系爭510-1、510-2地號土地外，尚由訴外人邱明崇提 供之510-83（510-16分割出）、510-9（道路用地 ）等地號 土地之事實，為兩造所不爭執，並有第2 份合建契約在卷可 按（見本院卷第53-58頁）。
㈡依契約第2條：「由乙方（即被上訴人 ）負責在上列土地上 興建地上3層半樓透天店鋪住宅」、第3條：「甲乙雙方合建 房屋分配如下：地主邱明崇分得A棟，黃坤來D、I 棟，上訴 人E、J棟，被上訴人分得B、C、F、G、H、K棟」之約定，可 知兩造間關於房屋之分配已予約定（ 見原審卷第261-267、 305-310頁，本院卷第53-58頁）。兩造間房屋分配方式並無 「立體對分」之約定，故上訴人主張「立體對分」，又以合 建之房屋，因坐落位置不同，價值也不同，故而約定以價值 「立體對分」云云，並未舉證以實其說，自不足取。 ㈢系爭合建案興建完成後，超出契約預定興建戶數之2棟，上 訴人不得主張權利：
①第2份契約第3條關於房屋分配之約定，乃預定興建11棟房屋 ，並分別編以英文字母A至K之代號，而由上訴人分得E、J棟 ，其他各棟則由被上訴人及黃坤來、邱明崇等人分配。然興 建完成後卻有13棟，較之原本所約定之11棟多出2棟。 ②房屋實際分配情形：
⑴依契約第13條、第19條約定，申請建築執照、使用執照、接 水、接電及辦理建物保存登記，均須由上訴人配合提供相關 文件及印章，上訴人自申請建築執照、使用執照及辦理建物 登記，均配合出具土地使用同意書、身分證明、印鑑證明， 且興建完成後亦以原起造人之名義申請使用執照，驗收交屋 ，是以依契約上訴人雖係分得E、J棟，嗣雙方變更上開約定 ，此可自建築執照及使用執照卷宗資料，建築執照所載之「 起造人編號」，上訴人列名編號「I」 ，上訴人之子黃仁誌 列名編號「L」，嗣上訴人之子黃仁誌之編號變更為「I 」 ，上訴人之編號則變更為「L」；另依證人即地主又同為興 建出資者之黃坤來於原審證稱：「…系爭合建時已談好如何 分房子，即如繪製圖所示（庭呈繪製圖1份… ）地主（黃坤 來、上訴人乙○○○）與建方（黃坤來、被上訴人甲○○） 對分。」等語（見原審卷第286頁 ）。而其所提出雙方談妥 之分配繪製圖亦載明上訴人分得「L」棟房屋 ，上訴人之子
黃仁誌分得「I」棟房屋（見原審卷第289頁繪製圖）。可知 ，系爭合建房屋之起造人不論變更前或變更後，上訴人均係 列名編號「I」與編號「L」。
⑵按，系爭房屋嗣由興建地上3層半樓透天店鋪住宅，增建為4 層至5 層半透天店鋪住宅，且由11棟增為13棟，上訴人亦由 原來約定之E棟（3層半166.35平方公尺）、J棟（3層半158. 34平方公尺）「3層半樓透天店鋪住宅 」，合計面積324.69 平方公尺，變更為I棟（4層又六分之一層185.78平方公尺） 、L棟（4層214.61平方公尺）之「透天店鋪住宅」，合計面 積400.39平方公尺（見本院卷第14頁，上訴人提出之彙總表 ），較合建契約約定之E、J棟多出75.70平方公尺（ 如依已 失效之第1份合建契約計算上訴人配置建屋之最大面積為397 .935 平方公尺【土地面積888平方公尺×建蔽率59.75%×3 ÷2對分÷2人＝397.935平方公尺】，亦多出2.455平方公尺 ，見本院卷第119頁被上訴人提出之計算表）。 ⑶依上述，可知，系爭房屋嗣由興建地上3 層半樓透天店鋪住 宅，增建為4層至5層半透天店鋪住宅，且由11棟增為13棟， 上訴人受分配之房屋已較合建契約約定之E、J棟多出75.70 平方公尺，上訴人就多出之2 棟自不得再主張權利。故，上 訴人主張原契約約定顯然存在漏洞，而令契約當事人無由確 認多出之2戶如何分配，依第1份合建契約書，兩造已約定上 訴人可分得25%所有權之約定，此約定可做為第2份契約所多 蓋2戶房屋分配方式之依據云云，自不可採。
⑷綜上，兩造已於85年5月間（見本院卷第133頁）依第2 份合 建契約分配完畢，堪信為真實。
七、上訴人同意受分配i棟後，於85年5月17日辦理建物登記，嗣 於89年5月18日以420萬元價格出售予訴外人黃瑤琮，有買賣 契約書1紙在卷可按（見本院卷第50-51頁）。而被上訴人於 83年1月14日以720萬元價格所出售之G 棟房屋，係於房屋尚 未建好前，以預售之方式出售，有房屋預定買賣契約書1 紙 在卷可按（見本院卷第47-49頁 ），二者出售時點不同，相 距6 年之久，屋齡、屋況、市場需求不同，難以互相比較； 況上訴人於同意受分配I棟後，考慮各種因素，決定以420萬 元出售，本應自行負擔盈虧；又，上訴人並未能舉證證明兩 造間有由上訴人先將應分得之G棟於83年1月14日出售所得價 金7,200,000元借予被上訴人運用，待I棟出售後，再結算補 貼之約定，自難採為憑據，故上訴人主張兩造間有先為借用 ，再結算補貼之約定，被上訴人應返還伊3,000,000元云云 ，自不可採。再，本件被上訴人並無可歸責之事由，致給付 不能，上訴人另依民法第226條第1項請求賠償損害，自無所
據，不應准許。
八、按已失效第1份合建契約，約定合建房屋，兩造各可分得4分 之1，房屋立體對分；但第2份合建契約，因尚有其他地主， 面積擴大，且就上訴人分得之部分已明白約定；則上訴人一 方面主張依第2 份合建契約計算建物面積，而分配房屋；另 一方面主張依已失效第1份合建契約，以25%為計算基礎，其 前後矛盾，是以其主張基地面積共有994平方公尺 ，建築物 各層面積合計共有2,629.41平方公尺，則上訴人所應分得25 % 之面積為657.3525平方公尺。扣除被上訴人另與邱明崇協 議分配之A戶建物面積 (184.72平方公尺)，建築物各層面積 合計仍有2444.69平方公尺，則上訴人所應分得25%之面積亦 應有611.1725平方公尺 ，惟上訴人所分配之I棟為185.78平 方公尺、L棟為214.61平方公尺 ，面積合計為400.39平方公 尺，短少200平方公尺以上 ，被上訴人顯有債務不履行應負 損害賠償責任云云，自不可採。
九、綜上，上訴人依第1份契約、第2契約、借貸及民法第226條 第1項之法律關係，請求被上訴人㈠應給付上訴人3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡應將其所有如附表所示之建物、土地所有權移轉 登記予上訴人，即無所據，應予駁回，原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加之訴 及其假執行之聲請，亦無理由，應併予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。