臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈣字第161號
上 訴 人 丁○○（即許石福之承受訴訟人）
子○○（即許石福之承受訴訟人）
丑○○（即許石福之承受訴訟人）
號
戊○○（即許石福之承受訴訟人）
寅○○（即許石福之承受訴訟人）
辛○○（即許石福之承受訴訟人）
壬○○（即許石福之承受訴訟人）
癸○○○（即許石福之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
被上訴人 丙○○
乙○○
庚○○
辰○○
己○○
甲○○
號
午○○（即許秋風之承受訴訟人）
追加被告 卯○○
共 同
訴訟代理人 呂傳勝律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國90年11月20日臺灣桃園地方法院90年度訴字第1658號第一審判
決提起上訴，經最高法院第四次發回，本院於中華民國98年5月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人丙○○與追加被告卯○○間就坐落桃園縣大園鄉○○段尖山小段五三地號土地，面積三二三○平方公尺，權利範圍七七七分之七四，於民國九十一年一月二日所為之贈與行為，應予撤銷。添
被上訴人丙○○，追加被告卯○○就前項土地，民國九十一年一月二十一日於桃園縣蘆竹地政事務所以贈與為原因所為之移轉登記，應予塗銷。
被上訴人丙○○、乙○○、庚○○、午○○、辰○○、己○○、甲○○應就坐落桃園縣大園鄉○○段尖山小段五三地號土地，面積三二三○平方公尺，按附表所示之所有權應有部分，移轉登記
給上訴人公同共有。
第一、二審（包括追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人主張：上訴人之被繼承人許石福與訴外人許再議 及被上訴人丙○○、乙○○、庚○○、許秋風（已死亡由午 ○○承受訴訟）、辰○○、己○○、甲○○之被繼承人許阿 發等三人，係兄弟關係，三人之父許母，生前曾承租桃園縣 大園鄉○○段尖山小段53 號等土地耕作。許母於民國（下 同）28年間死亡後，其耕地承耕權即由該兄弟三人繼承，並 共同耕作。42年間政府放領耕地時，因許石福前將放領耕地 之3分之1權利，信託或借名登記在許阿發名下，雙方乃於53 年1月4日書立「分居鬮書」（下稱系爭分居鬮書），確認許 石福對放領登記土地中之田地部分有0.5公頃所有權，建地 部分（即系爭53號土地）則由兩人均分。嗣許阿發僅於62年 及83年間，依系爭分居鬮書意旨，將該田地分割出0.5公頃 土地（即分割增加之同小段56之15號），返還登記予許石福 。至於系爭53地號建地部分之信託或借名登記關係因迄未終 止，自應於89年11月10日許阿發死亡時終止，且許石福亦已 另以起訴狀繕本之送達，對丙○○等人為終止信託或借名關 係之意思表示。伊等為許石福之繼承人，即得依繼承及終止 信託或借名登記之法律關係，請求丙○○等人返還信託或借 名登記物。縱系爭分居鬮書係屬贈與契約，可認許石福與許 阿發間無信託或借名登記關係存在，但伊等本於繼承及該分 居鬮書之贈與約定，仍得為相同之請求。又被上訴人丙○○ 於訴訟繫屬中，將系爭53號土地所有權登記為其名義之應有 部分777分之74（下稱系爭應有部分）以贈與為原因移轉登 記予其子即追加被告卯○○所有，致害及伊等之土地移轉登 記請求權，伊等得為訴之追加，依民法第244條第1項之規定 ，請求撤銷該贈與行為，並命追加被告卯○○塗銷所有權移 轉登記。爰求為撤銷被上訴人丙○○與追加被告卯○○間就 系爭應有部分之贈與行為，追加被告卯○○應塗銷該所有權 應有部分之移轉登記；暨被上訴人丙○○等人應將系爭53號 土地，如原判決附表（下稱附表）所示應有部分（各21分之 1）移轉登記予伊等之判決（上訴人另追加請求被上訴人丙 ○○「塗銷」系爭應有部分移轉登記部分，業經最高法院96 年度台上字第2714號判決其敗訴確定）。
二、被上訴人及追加被告則以：系爭土地係許母於28年間死亡後 之42年間，始由許阿發及許再議二人依耕者有其田條例附帶 放領取得所有權，顯非繼承許母之承租權。況許阿發兄弟三
人於許母在世時，已分析家產，當時並未提及承租耕地之事 ，上訴人即無承租權可得繼承，其與許阿發間自無信託或借 名登記之關係存在。倘53年1月4日書立之系爭分居鬮書，係 許阿發將其領得之部分田產、建地贈與許石福之約定，但該 贈與既迄未辦理所有權移轉登記，依修正前民法第407條規 定，即不生效力，上訴人亦不得據以請求。縱上訴人得為請 求，然系爭53號土地自始為建地，許石福原得隨時請求辦理 分割及移轉登記。其遲至90年間始起訴請求，顯已罹於時效 而消滅，伊等仍得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服 提起上訴，經本院駁回其上訴（91年度上字第43號），上訴 人復提起第三審上訴，經最高法院第一次發回更審（93年度 台上字第1820號）。本院更一審判決上訴人勝訴（93年度上 更㈠字第189號），被上訴人及追加被告不服提起第三審上 訴，經最高法院第二次發回更審（95年度台上字第1122號） 。本院更二審判決上訴人敗訴（95年度上更㈡字第103號） ，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院判決除「駁回上 訴人請求被上訴人丙○○塗銷所有權移轉登記追加之訴」部 分外，第三次發回更審（96年度台上字第2714號）。本院更 三審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起第三審上訴，經最高 法院第四次發回更審（97年台上字第2329號）。上訴人於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○與追加被告卯○ ○間就坐落桃園縣大園鄉○○段尖山小段53地號土地，面積 3230平方公尺，權利範圍777分之74，於91年1月2日所為之 贈與行為，應予撤銷。㈢追加被告卯○○應就前項土地桃園 縣蘆竹地政事務所91年1月21日以贈與為原因所為之移轉登 記，應予塗銷。㈣被上訴人丙○○、乙○○、庚○○、辰○ ○、己○○、甲○○、午○○等應就坐落桃園縣大園鄉○○ 段尖山小段53地號土地，面積3230平方公尺，按附表所示之 所有權應有部分，移轉登記予上訴人公同共有。㈤第一、二 審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯 聲明為：上訴駁回，第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負 擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定 ，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：
１、系爭土地於42年放領時，被上訴人丙○○、乙○○、庚○ ○、許秋風（已死亡由午○○承受訴訟）、辰○○、己○ ○、甲○○之被繼承人許阿發取得該地之應有部分3330分 之2220，訴外人許再議取得應有部分3330分之1110。
２、上訴人之被繼承人許石福與許阿發於53年書立「分居鬮書 」為真正，其上所載之建築地即指系爭土地。
３、追加被告卯○○於91年1月2日以贈與為移轉登記原因，取 得系爭土地應有部分777分之74。
（二）兩造爭點：
１、上訴人之被繼承人許石福與被上訴人之被繼承人許阿發就 系爭土地是否有信託或借名契約關係？如有，該信託或借 名契約何時終止？上訴人之返還請求權是否已罹於消滅時 效？
２、上訴人依分居鬮書請求履行契約，是否已罹於時效？ 許阿發已為部分給付是否係拋棄時效利益之表示？ ３、上訴人就丙○○與卯○○間之贈與行為，得否行使民法第 244條之撤銷權？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）上訴人之被繼承人許石福與被上訴人之被繼承人許阿發就 系爭土地是否有信託或借名契約關係？如有，該信託或借 名契約何時終止？上訴人之返還請求權是否已罹於消滅時 效？
１、按所謂信託行為在信託法施行前，係指委託人授與受託人 超過「經濟目的」之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內 行使權利之法律行為而言。又信託契約之成立，以信託人 與受託人有「信託之合意」為其要件（最高法院66年台再 字第42號判例、72年台上字第1036號判決意旨參照）。而 信託法施行後，依信託法第１條規定，信託者謂委託人將 財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人 或為特定目的，管理或處分信託財產之關係，此項契約行 為，亦須信託人與受託人就信託契約意思表示一致，方能 成立。又所謂借名登記契約，乃指當事人約定以一方名義 簽訂不動產移轉契約，並以之為不動產形式上之登記名義 人，他方則為該不動產之實質所有權人，得實際行使該不 動產之使用、收益及處分權。借名登記契約乃無名契約， 該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約 雷同，得類推適用委任關係終止、消滅之規定。 ２、上訴人之被繼承人許石福為19年5月31日生，被上訴人之 被繼承人許阿發為6年1月6日生，其等父親許母於28年8月 21日死亡，此有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷頁8-10）。 許石福、許阿發之父許母於生前之27年已將家產分析，惟 並未提及系爭土地承耕權及如何分配之事，此有27年之分 居書附卷可稽（見本院更㈠卷一第29至30頁）。而許石福 於其父死亡時年僅9歲，其能否獨力耕作已屬有疑。則證
人游甜（為他人收養，與許石福為收養前之姊弟關係）、 王許梅（即許石福之姊）、黃許鳳春（即許石福之妹）、 楊許哖（即許石福之姊）、及證人巳○○分別證述：許石 福於許母生前即在系爭土地上耕作等情（見本院上字卷第 56至66頁、本院卷第125頁），尚難遽予採信。 ３、又系爭土地原為地主林熊祥等8人所有，於42年5月31日依 據實施耕者有其田條例，由政府徵收，許再議、許阿發二 人辦理放領登記為所有權人，許阿發登記持分3330分之 2220，許再議登記持分3330分之1110，此有土地謄本可憑 （見本院更㈠卷二第19頁）。而許石福於42年系爭土地放 領時已23歲成年，則依其主張有承租權且實際耕作之事實 ，衡情本得逕以自己名義辦理放領登記，而上訴人復未說 明許石福以許阿發名義代辦放領登記之原因或目的為何， 僅以許石福於系爭土地放領前有共同耕作為由，尚不足認 定許石福與許阿發間就系爭土地放領有信託或借名登記之 合意存在。
４、兩造不爭執之「53年1月4日分居鬮書」記載：「今立鬮書 等人許阿發許石福同居時有田產面積約有壹甲貳分五厘五 毛，兩人相議許石福得分為五分餘地外，其餘均由給許阿 發耕作，許石福均無悔。又有建築地由兩人均分，自民國 53年起關于該土地田賦及水租依照得分額負擔，以後土地 需要分割時所需費用由兩人對開」等語，有分居鬮書影本 可證（見本院卷第39頁至第41頁）。惟依系爭分居鬮書之 內容，僅足證明53年1月4日許阿發與許石福因分居而協議 許阿發將上開財產分與許石福，尚不足據以認定許阿發同 意移轉部分財產之原因係返還信託或借名登記之財產。易 言之，僅據系爭53年1月4日分居鬮書，尚不足以證明許石 福與許阿發於42年間有何信託或借名登記之合意及目的存 在。
５、況許阿發於42年5月31日經放領登記取得系爭土地應有部 分3330分之2220所有權，非僅為形式上之登記所有權人， 亦為實質所有權人，得基於其應有部分實際行使系爭土地 之使用、收益及處分權。是上訴人主張許石福與許阿發間 就系爭土地於42年放領時有借名登記之合意存在云云，依 上開說明，亦有未合而不足採。
６、綜上，上訴人就其主張許石福與許阿發間就系爭土地於42 年辦理放領時有信託或借名登記之合意乙節，既未盡舉證 之責任。則其復以起訴狀繕本送達被上訴人為終止信託或 借名登記關係之意思表示，並依繼承及終止信託或借名契 約之法律關係，請求被上訴人將系爭土地應有部分各21分
之1移轉登記予上訴人，即屬無據，不應准許。（二）上訴人依分居鬮書請求履行契約，是否已罹於時效？許阿 發已為部分給付是否係拋棄時效利益之表示？
１、上訴人主張本件如無信託或借名關係存在，依53年1月4日 分居鬮書，上訴人亦得請求履行契約云云。被上訴人則對 分居鬮書係贈與契約關係並不爭執（見原審卷頁52）。經 查：89年5月5日施行而修正刪除前之民法第407條雖規定 ：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登 記前，其贈與不生效力」，但依53年1月4日時有效之最高 法院41年台上字第175號判例：「以非經登記不得移轉之 財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固 為民法第407條所明定。惟當事人間對於無償給與不動產 之約定，如已互相表示意思一致，依同法第153條第1項之 規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要 件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此 契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務」。被上 訴人以系爭分居鬮書係以非經登記不得移轉之財產為贈與 ，既未為移轉登記，其贈與不生效力，故上訴人不得據以 請求移轉登記云云，尚不足採。
２、又按請求權因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明 文。又消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款 亦有明文。又按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為 認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而 成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約 為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承 認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍 為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效 完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人 顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字 第2868號判例參照）。本件被上訴人之被繼承人許阿發先 後於62年及83年間，曾依分居鬮書就其所有土地分割增加 56之15地號移轉登記予許石福，為兩造所不爭。系爭分居 鬮書係訂立於53年1月4日，而系爭土地自始即為建地，並 無不能移轉情形，許石福於簽立分居鬮書後，其請求權固 即得行使，而許阿發已於62年間依分居鬮書移轉部分土地 予許石福，其行為核屬對許石福依分居鬮書之承認，其時 效即因許阿發之承認，而依民法第129條第1項第2款規定 中斷，而重新起算。又自62年間起算至77年間雖已滿15年 ，惟許阿發嗣於時效完成後之83年間又再依分居鬮書移轉 土地予許石福，核亦屬於時效完成後所為之承認，依上說
明，如其明知時效完成之事實，仍為此承認行為，即屬拋 棄時效利益之默示意思表示，時效之利益一經拋棄，即恢 復時效完成前之狀態，其時效因而重新起算。
３、被上訴人雖抗辯許阿發於83年間並未明知時效已完成之事 實，而辦理土地移轉登記，應不生拋棄時效利益之效果云 云。惟查：證人即許阿發之宗親許登祿證稱：伊雖不知許 阿發為何要移轉土地予許石福，但知83年間許阿發移轉農 地予許石福之事。許阿發以前有說土地要移轉給許石福等 語（見本院更㈡卷第69頁背面）。證人即代書黃興隆證述 ：係許登祿帶給伊辦理56之15號田地移轉登記之事。許阿 發說蓋章要拿15萬元紅包，伊將（許石福之）15萬元交給 許阿發。許阿發有說許石福分管的土地要分給他，（當時 ）許再議的兒子好幾個也都在場。他們說當時分財產時就 是這樣分的。（辦理移轉登記）當時有提出分居鬮書。許 石福有叫伊問許阿發建地問題，許阿發說以後再辦等語（ 見本院更㈡卷第77至78頁）。證人張阿幼即許石福之養女 證謂：67年間伊大弟要結婚，須擴建房屋，許阿發說應擴 建在許石福分的那邊。許石福要求分居鬮書的土地要過戶 ，許阿發說那是許石福的，本來就會給。許石福稱聽朋友 說有15年期限，許阿發說什麼15年，就是50年也一樣，是 他（許石福）的就是他的。84年間房屋蓋好後，伊聽許石 福說有要求許阿發辦理土地過戶，許阿發說慢一點。幾天 後，許阿發有說要辦理過戶可以，但要自己負擔費用。許 石福要伊找人算增值稅，伊找人算要4、50萬元，許石福 說沒那麼多錢，事情就擱在那邊等語（見本院更㈡卷第79 頁）。再參以證人未○○證稱：伊於（農曆）76年7月間 送買豬錢給許石福要離去時，在許石福門口庭院有聽在場 許阿發說是許石福的永遠是許石福的，土地都給許石福蓋 房子，現在沒錢辦理分割等語（見本院更㈢卷第63至64頁 ）。足見許阿發從未否認許石福依分居鬮書之權利，且依 證人張阿幼證言，許阿發於67年間，對於許石福表示有15 年期限時，所稱「什麼15年，就是50年也一樣，是他（許 石福）的就是他的」等語，雖係於67年間時效完成前所為 ，而不生拋棄時效利益之結果，惟此仍足證其於斯時已知 悉請求權有15年之消滅時效，於15年時效完成後，其即得 拒絕許石福之請求。許阿發既於時效完成逾5年後之83 年 間，仍依分居鬮書約定，將其中田地部分分割出56之15地 號土地，移轉登記予許石福，足見許阿發其應已知15年之 時效已完成，其仍為移轉，自屬承認許石福權利之行為。 被上訴人抗辯許阿發於83年間並未明知時效已完成之事實
，而辦理土地移轉登記，並不生拋棄時效利益之效果云云 ，並無足取。
４、被上訴人雖又抗辯許阿發依分居鬮書所為部分給付，其拋 棄時效利益部分僅及於該等已經給付部分，不能認就尚未 給付部分亦有拋棄時效利益之意云云，惟查，許阿發前所 移轉予許石福之56之16地號土地，與本件上訴人請求移轉 之土地，均係許石福依分居鬮書分得之土地，同屬單一的 契約關係，且84年間房屋蓋好後，伊聽許石福說有要求許 阿發辦理土地過戶，許阿發說慢一點。幾天後，許阿發有 說要辦理過戶可以，但要自己負擔費用。許石福要伊找人 算增值稅，伊找人算要4、50萬元，許石福說沒那麼多錢 ，事情就擱在那邊等情，已據證人張阿幼證述在炮（見本 院更㈡卷第79頁）。證人未○○亦證稱：伊於（農曆）76 年7月間送買豬錢給許石福要離去時，在許石福門口庭院 有聽在場許阿發說是許石福的永遠是許石福的，土地都給 許石福蓋房子，現在沒錢辦理分割等語（見本院更㈢卷第 63至64頁），再參諸自系爭分居鬮書53年1月4日書立起至 83年間止，逾15年請求權時效已達五年有餘，許阿發仍依 該分居鬮書約定，將其中田地部分分割出56之15地號土地 ，移轉登記予許石福。且許石福於84年間又在依系爭分居 鬮書所分得之土地範圍內完成擴建，迄未見許阿發為反對 之主張，或請求許石福拆遷等情。足見許阿發本即有意將 許石福分得之土地全部移轉予許石福，只因沒錢辦理分割 ，及許石福無力負擔增值稅而暫時擱置，難認其移轉56之 16地號土地所為拋棄時效利益之意思，僅及於已移轉部分 之土地，尚未移轉部分應一併包括在內。被上訴人抗辯許 阿發拋棄時效利益部分僅及於已經給付之56之16地號土地 部分，應非可取。上訴人主張許阿發就許石福對於屬建地 之系爭53號土地部分，明知移轉登記請求權之時效已完成 ，仍為承認，顯有拋棄時效利益之默示意思表示，尚非無 據。
５、許阿發既明知許石福依系爭分居鬮書可得主張之移轉登記 請求權之時效已完成，仍為承認，默示拋棄其時效利益， 時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，則 其時效即因而重新起算，而自83年間算至90年8月24日許 石福提起本件訴訟，尚未滿15年，則上訴人主張其請求權 尚未罹於時效消滅，其等請求被上訴人丙○○、乙○○、 庚○○、辰○○、己○○、甲○○、午○○（繼承許秋風 之部分）就系爭土地，面積3,230平方公尺，按附表所示 之所有權應有部分，移轉登記予上訴人，自屬有據。
（三）上訴人就丙○○與卯○○間之贈與行為，得否行使民法第 244條之撤銷權？
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。查被上訴人丙 ○○於本件訴訟繫屬中將其應有部分，贈與其子即追加被 告卯○○，為其等所不爭，並有土地登記簿謄本在卷可稽 （本院更㈠卷一第84頁），而被上訴人丙○○除本件系爭 土地外，並無其他財產，亦據被上訴人陳明在卷（見本院 卷第69頁），則上訴人主張被上訴人丙○○所為之上開無 償行為業已損害上訴人之所有權移轉登記之債權，應可信 取。故上訴人依民法第244條第1項，請求撤銷被上訴人丙 ○○及追加被告卯○○間之贈與行為，並請求以前開贈與 為原因於桃園縣蘆竹地政事務所所為之移轉登記應予塗銷 ，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從 而，上訴人依系爭分居鬮書之法律關係，請求撤銷被上訴人 丙○○與追加被告卯○○間之贈與行為，並塗銷因贈與所為 之移轉登記，訴請被上訴人丙○○、乙○○、庚○○、午○ ○、辰○○、己○○、甲○○就系爭土地，面積3,230平方 公尺，按附表所示之所有權應有部分，移轉登記給上訴人， 應予准許。原審不察，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本 院予以廢棄改判，如主文第二、三、四項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。