臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第174號
上訴人即附
帶被上訴人 戊○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 劉大正律師
被上訴人即
附帶上訴人 乙○○○
丁○○
己○○
丙○○○即陳秋源
共 同
訴訟代理人 簡文玉律師
上列當事人間因拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年2月1
3日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4426號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於
98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項及第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人甲○○應將如附件複丈成果圖所示編號Ｄ部分（面積31.4平方公尺）之地上物拆除，將該前院回復原狀返還予附帶上訴人及全體共有人。
附帶被上訴人甲○○應自民國九十五年四月一日起至拆除該前院地上物並返還前院予全體共有人之日止，按月給付附帶上訴人新台幣壹萬零陸佰伍拾肆元。
其餘附帶上訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人甲○○負擔百分之九十五，上訴人戊○○負擔百分之二，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付於附帶上訴人以新台幣伍拾叁萬元為附帶被上訴人甲○○供擔保後得為假執行，但附帶被上訴人甲○○以新台幣壹佰陸拾萬元為附帶上訴人預供擔保後得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件 被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本院前審提起附
帶上訴，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）將如附 圖所示D部分土地（面積31.4平方公尺，下系爭前院）之地 上物拆除，將系爭前院回復原狀，返還予被上訴人及全體共 有人，並自民國（下同）95年4月1日起，至拆除返還系爭前 院之日止，按月給付被上訴人1萬3,318元，嗣於本院審理期 間減縮上開金額為1萬654元（見本院卷第19頁），核與前開 規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人及上訴人甲○○為臺北市○○ 區○○段6小段358地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應 有部分各為5分之1，而臺北市○○區○○路28巷2之1號公寓 （下稱系爭公寓）即坐落在系爭土地上，被上訴人丙○○○ 、乙○○○、丁○○、己○○分別為系爭公寓2至5樓房屋之 所有權人，上訴人甲○○則為系爭公寓1樓房屋（下稱系爭1 樓房屋）之所有權人。上訴人戊○○於73年11月6日因買賣 而取得系爭1樓房屋之所有權，未經全體區分所有權人同意 ，擅自占用系爭公寓原作為防空避難室使用之地下室（下稱 系爭地下室，即如附圖所示C1、C2、C3部分），將原為地下 室出入口之鐵門上鎖，超挖共有土地為地下室（如附圖所示 A、B1、B2部分），另自系爭1樓房屋內增設樓梯通達至該地 下室，使系爭地下室擴大為如附圖所示A、B1、B 2、C1、C2 、C 3部分，又於內部裝潢、隔間而為排他性之使用、收益 ，更無權占用系爭前院，作為專供系爭1樓房屋使用之前院 。上訴人甲○○於91年5月28日取得系爭1樓房屋之所有權後 ，繼續與上訴人戊○○共同占有系爭地下室及前院土地，無 權占用系爭地下室及前院土地，自應返還被上訴人及全體共 有人。又上訴人共同無權占用前開土地，亦獲有相當於租金 之不當得利，被上訴人得依不當得利之法則，請求上訴人返 還。系爭公寓坐落在臺北市大安區，係高級軍公教住宅區， 交通便利且住家環境良好，審酌相當於租金之不當得利，應 以土地申報總價年息10%計算為宜等情，請求：㈠上訴人甲 ○○應自系爭地下室遷出，並將系爭地下室內之隔間及裝潢 拆除後，返還予被上訴人及全體共有人；㈡上訴人戊○○給 付應被上訴人新臺幣（下同）88萬6,000元；㈢上訴人甲○ ○應給付被上訴人39萬3,116元，及自93年1月1日起至拆遷 返還系爭地下室之日止，按月給付2萬495元；㈣上訴人將系 爭前院之地上物拆除，將系爭前院回復原狀，返還予被上訴 人及全體共有人，並自95年4月1日起，至拆除返還系爭前院 之日止，按月給付被上訴人1萬3,318元。原審判命上訴人甲 ○○應自如附圖A、B1、B2、C1、C2、C3部分所示之系爭之
地下室遷出，並將該地下室內之隔間及裝潢拆除後，返還予 被上訴人及全體共有人，且戊○○應給付被上訴人88萬6,00 0元；甲○○應給付被上訴人39萬3,116元，及自93年1月1日 起至拆遷返還系爭地下室之日止，按月給付被上訴人2萬49 5元，另依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回被上 訴人其餘之訴。兩造各自對其敗訴部分不服，分別提起上訴 及附帶上訴，本院前審判命廢棄關於甲○○自如附圖所示C1 、C2、C3部分之地下室遷出，並將該部分內隔間及裝潢拆除 後，將該部分地下室返還予被上訴人及全體共有人，且命戊 ○○給付超過2萬5,897及命甲○○給付超過1萬5,837暨自93 年1月1日起至返還如附圖所示A、B1、B 2部分之土地之日止 ，按月給付超過825元部分均廢棄，並駁回被上訴人於第一 審上開部分之訴，另將上訴人其餘之上訴及被上訴人之附帶 上訴均駁回。上訴人對其敗訴部分並未聲明不服，該部分已 告確定，僅被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院 前審判決關於駁回被上訴人在第一審之訴及其附帶上訴後， 從而本件未經確定部分，即本院審理範圍為原判決關於命甲 ○○自如附圖所示C1、C2、C3部分之地下室遷出，並將該部 分內隔間及裝潢拆除後，將該部分地下室返還予被上訴人及 全體共有人，且命戊○○給付超過2萬5,897元及命甲○○給 付超過1萬5,837元暨自93年1月1日起至返還如附圖所示A、 B1、B2部分之土地之日止，按月給付超過825元部分，以及 上訴人應將系爭前院之地上物拆除，將系爭前院回復原狀， 返還予被上訴人及全體共有人，並自95年4月1日起，至拆除 返還系爭前院之日止，按月給付被上訴人1萬3,318元之附帶 上訴部分，乃被上訴人對於上訴人之上訴，聲明：上訴駁回 。並減縮附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項、第3 項之訴部分廢棄；㈡上訴人應將系爭前院之地上物拆除，將 系爭前院回復原狀，返還予被上訴人及全體共有人；㈢上訴 人應自95年4月1日起至拆除返還系爭前院之日止，按月給付 被上訴人1萬654元；㈣請准供擔保宣告假執行。二、上訴人則以：上訴人戊○○向前手買進系爭1樓房屋及地下 室時，即係現狀，從未更動。況上訴人戊○○業於89年11月 13日將系爭1樓房屋售予訴外人黃淑慧，並辦妥所有權移轉 登記，黃淑慧復於91年5月28日移轉予上訴人甲○○，雖上 訴人戊○○向黃淑慧借用，嗣以上訴人甲○○家屬身分居住 其內，但均非占有人，無返還系爭地下室及不當得利之義務 。又系爭公寓於73年9月間興建完成時，第一任區分所有權 人全體就系爭地下室之使用方式，已合意除防空時供避難使 用外，平日交由1樓住戶使用管理，嗣後該公寓5戶房屋之所
有權雖迭經轉讓，然各樓住戶均相安無事，上訴人並非無權 占有。另系爭地下室係供防空避難之用，與一般住宅不能相 比，上訴人未作任何營利使用，原審以申報地價年息8%計算 相當於租金之不當得利，亦屬過高。何況被上訴人之前手均 未將系爭地下室點交予彼等使用，渠等對系爭地下室既無收 益權，即未因上訴人甲○○占有使用該地下室而受有損害等 語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執 行之聲請均駁回；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由 被上訴人負擔。另就對造之附帶上訴，答辯聲明：㈠被上訴 人之附帶上訴及其假執行之聲請均駁回；㈡附帶上訴之訴訟 費用由被上訴人負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免予假執行。
三、兩造不爭之事實：
㈠被上訴人及上訴人甲○○現為系爭土地及原地下室之共有 人，應有部分各為5分之1；上訴人甲○○為系爭公寓1樓 房屋之所有權人，被上訴人丙○○○、乙○○○、丁○○ 、己○○則分別為系爭公寓2樓至5樓房屋之所有權人。 ㈡系爭地下室及前院土地自87年10月14日迄今，均由系爭1 樓房屋之住戶為專有、排他性之使用。
㈢系爭1樓房屋於73年11月16日至89年11月12日期間為上訴 人戊○○所有；89年11月13日至91年5月27日期間為黃淑 慧所有；91年5月28日迄今為上訴人甲○○所有。 ㈣被上訴人丙○○○於95年4月21日因繼承而為系爭公寓2樓 房地所有權人；被上訴人乙○○○、丁○○、己○○分別 於74年6月20日、75年10月17日、92年8月7日因買賣取得 系爭公寓3樓、4樓、5樓房地所有權。
㈤被上訴人己○○已受讓前手吳秀（73年9月7日取得所有權 ）對上訴人不當得利之請求權。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人對系爭地下室是否有獨立占有使用 ，之正當權源？㈡上訴人對系爭前院是否有獨立占有使用之 正當權源？㈢上訴人應否拆屋還地？㈣上訴人應否返還被上 訴人不當得利？其金額各若干？茲分述之：
㈠系爭地下室並未訂有分管契約，上訴人不得單獨占有使用 ，其為無權占有：
⒈按系爭公寓屬在構造上或使用上有明確界線，得區分為 數部分之建築物，此觀之卷附照片即明（原審卷第49至 50頁參照）。而系爭公寓之地下室，為該公寓專有部分 以外之其他部分，且不屬專有之附屬建築物，而供共同 使用，為公寓大廈管理條例第3條第4款所稱之共用部分
，應屬系爭公寓全體區分所有權人共有。另由卷附土地 登記謄本（原審卷㈠第42頁參照），亦可明確得知系爭 地下室為系爭公寓之共同使用部分，編有獨立建號，被 上訴人及上訴人甲○○之應有部分各為5分之1。 ⒉系爭地下室在系爭公寓興建完成時，範圍如附圖所示C1 、C2、C3部分，為兩造所同認，復有台北市工務局核發 使用執照時之地下室平面圖在卷可資比對（原審卷㈡第 112頁參照）。系爭地下室之面積總和為45.8平方公尺 ，此等空間為系爭公寓之共同使用部分，被上訴人及上 訴人甲○○各有應有部分5分之1。
⒊上訴人雖辯稱系爭公寓之區分所有權人業就系爭地下室 訂有分管契約，約定由系爭1樓房屋所有權人享有專有 使用權云云，惟為被上訴人所否認，對此有利上訴人之 事實，依民事訴訟法第277條第1項規定，上訴人應舉證 以實其說。經查：
①上訴人主張系爭公寓為臺灣省礦務局就地改建之公教 住宅，並提出該局72年12月23日72礦秘二字第029386 號函（原審卷㈡第102頁參照），欲證明在該公寓改 建工程完成90﹪之際，該局即召開會議就地下防空避 難室之使用問題進行協商，約定地下室由1樓所有權 人使用管理，如遇防空避難時，須提供各戶使用。惟 前開函文之發文日期與文號，核與礦務局之檔卷資料 不符，業經臺灣台北地方法院檢察署檢察官於該署93 年度偵字第17854號公共危險案件中查明，有該案不 起訴處分書附卷足憑（原審卷㈡第45至48頁參照）， 是前開函文之真實性已有疑義，自不足採為系爭公寓 之區分所有權人間，業就系爭地下室訂有分管契約之 證據。
②再者，系爭公寓3樓房屋之首任屋主庚○○證稱：當 初礦務局主管業務者曾會同1到5樓住戶開會，協商地 下室由1到5樓住戶各劃分某一部分使用，當時在場者 均未反對等語（原審卷㈡137至138頁言詞辯論筆錄參 照），可知系爭公寓5戶房屋之首任區分所有權人， 針對系爭地下室之使用方式，並未約定1樓房屋所有 權人有專用權限，益徵上訴人提出之前揭礦務局公函 內容不實。
⒋基上，系爭地下室部分，並未訂有分管契約，上訴人單 獨占有使用系爭地下室，應屬無權占有，堪以認定。 ㈡系爭前院，未定有分管契約，上訴人不得單獨占有使用， 其為無權占有：
⒈依台北市建築管理處70年建字第1561號原始建築執照圖 （見本院前審卷第67-69頁），所示壹層平面圖前院並 無圍牆之設計，可見原始設計該棟建築物時，一樓並無 享有前院及後院之使用權利，另查71年建字第0863號之 報告書及建築執照圖（見同前卷135-136頁），益證壹 層平面圖前院亦無圍牆之設計。
⒉本院於97年1月7日向礦務局函詢就地改建台北市○○路 28巷2-1號公教住宅時，有無於一樓正前方法定空地與 巷道間加蓋圍牆，使該空地專供一樓所有人使用？該局 97年1月11日函覆詳如附件，其中72年8月1日七二礦秘 二字第023479號函，該函內容略以：「主旨：請速自行 拆除樂利路眷舍一樓前院所構築圍牆，以符規定，請查 照。說明：台端在樂利路眷舍前院所構築圍牆，係屬原 設計以外之造作物，惟恐影響請領使用執照及驗收等請 迅速拆除，以利工程推行，請見諒。」可見系爭房屋一 樓正前方之圍牆係一樓配住戶擅自僱工建造者，已構成 違章，當初甫完工時，礦務局曾函令一樓配住戶自行拆 除，可見礦務局並無將該空地專供1樓所有人使用之情 況甚明。上訴人以使用執照係礦務局所申請，主張1樓 正前方之圍牆係礦務局所蓋云云，顯非事實。
⒊又本院於97年1月7日向台北市建築管理處函詢系爭房屋 地上1樓正前方空地有無圍牆乙案（參本院前審卷196頁 ），經台北市政府都市發展局97年1月25日函覆：「說 明二：查旨揭建築物原領建造執照時僅申請樂利路28巷 2-1號2至5樓樓梯入口至巷道間之圍牆，其長度為9.49 公尺、高度為2公尺；另使用執照地上1層竣工平面圖及 竣工相片核准內容顯示，建築物竣工申請使用執照時， 起造人於1樓（即樂利路28巷2-1號）正前方空地申請增 設長度13.27公尺、高度2公尺之圍牆；惟使用執照申請 書之雜項工程內容，未予登載該項新增圍牆之長度與高 度」云云（參本院前審卷198頁）；參照建築藍圖（見 本院卷第93頁），及承包系爭房屋之建商蔣晉雄證述內 容及其所繪圖示（見本院卷第94頁），可見使用執照申 請書（見本院卷第98頁）上「什項工程內容」所列圍牆 長度9.49公尺、高度為2公尺，是2-5樓樓梯出入口至巷 道間之圍牆。至於1樓正前方空地之圍牆，長度為13.27 公尺，高度2公尺之圍牆，並未登載於使用執照申請書 之雜項工程內容。又依前開礦務局之函覆內容所述，可 證該1樓正前方空地之圍牆係一樓配住戶擅自僱工建造 ，並無正當使用權源甚明。
⒋另承包系爭房屋之建商蔣晉雄於本院證稱：「（法官問 ：當時有無約定地下室及一樓前空地是誰使用？）。沒 有約定」，「本院提示使用執照照片，法官問：是否當 時蓋完時之情況？）不是，當時依照我們合約，2-5樓 梯出入口至馬路邊，另外做一個圍牆，作為通道」；「 （法官問：一樓房屋本體至馬路，是否也做相同的圍牆 ？）沒有」。證人蔣晉雄所述內容與上開礦務局函示內 容相符，足以證明1樓住戶就地下室及一樓前空地並無 單獨使用權，亦無分管契約存在。
㈢上訴人甲○○應將系爭地下室及前院拆除其隔間、圍牆， 返還於全體共有人：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別 定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部 雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共 有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全 體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部 任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人仍得 本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用 部分。系爭地下室及前院現為被上訴人及甲○○共有，但 甲○○現將地下室及前院做排他性之專有使用，顯已妨害 其他共有人所有權之行使，被上訴人自得訴請甲○○將系 爭地下室內之隔間裝潢及前院之地上物拆除，並將該地下 室、前院返還予全體共有人。至戊○○現雖住於系爭1樓 房屋內，對Ｄ部分之前院言，伊僅係甲○○之家屬，基於 共同生活關係，隨同甲○○居住系爭房屋，為占有輔助人 ，直接占有人為甲○○，被上訴人請求戊○○拆除Ｄ部分 前院之地上物，並返還該部分之土地及請求不當得利，即 屬無據，不應准許。
㈣上訴人應返還之不當得利如下（判決確定部分不另論述） ：
⒈戊○○、甲○○分別於87年10月14日至91年5月27日期 間及91年5月28日迄今，占有系爭地下室及前院土地 ⑴87年10月14日至89年11月12日期間： 系爭地下室、前院土地與系爭1樓房屋共用出入口， 系爭地下室與前院土地實際上為系爭1樓房屋住戶使 用等情，已如前述。而系爭1樓房屋於87年10月14日
至89年11月12日期間為戊○○所有，有建物登記謄本 可稽，則伊在該段期間內對系爭地下室及前院土地有 事實上管領之力，為系爭地下室、前院之占有人，應 可認定。
⑵89年11月13日至91年5月27日期間： 此段期間內系爭1樓房地之所有權人為黃淑慧，同前 說明，於此段期間內，黃淑慧對系爭地下室及前院土 地有事實上管領力。惟上訴人自承：此段期間內，戊 ○○向黃淑慧借用該屋居住，則戊○○實為該屋及系 爭地下室、前院土地之直接占有人，黃淑慧為間接占 有人（民法第941條參照），戊○○與黃淑慧間雖有 使用借貸關係，對被上訴人言，無任何法律關係存在 ，仍屬無權占有。上訴人戊○○雖另稱：伊自89年3 月即搬離系爭1樓房屋，直至95年6月以後方搬回該屋 居住云云（原審96年1月30日言詞辯論筆錄參照）， 然伊此部分陳述，與先前所言顯然不符（原審94年12 月20日、95年10月2日言詞辯論筆錄參照），所辯無 非卸責之詞，不足採信。
⑶91年5月28日迄今：
此段期間內系爭1樓房地之所有權人為甲○○，則伊 對系爭地下室及前院土地有事實上管領力，應屬無疑 。
⒉次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額， 民法第179條、第181條但書定有明文。又民法第818條 所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用 收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共 有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。 故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超 越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂 非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照） 。戊○○、甲○○分別於87年10月14日至91年5月28日 、91年5月28日迄今無權占用系爭地下室及前院，受有 使用該地下室及前院之利益，致被上訴人受有損害，該 等利益依性質不能返還，被上訴人自得請求彼等返還相 當於租金之價額。經查：
⑴土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金， 以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限 」，該項規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法 第105條規定甚明。上訴人無權占用系爭地下室、前
院，受有使用系爭地下室、前院之利益，該利益依性 質不能返還，應償還其價額，該價額應依客觀交易價 值計算，而使用地下室、前院之對價一般為租金，故 應以相當之租金額計算之。查系爭公寓於73年9月7日 為第一次登記，屋齡已逾20年，有建物登記謄本可參 ；且該公寓位於台北市大安區，屋況尚佳，距捷運六 張犁站僅10分鐘路程，交通便利，及附近商店林立， 生活機能甚佳等情，為兩造所不爭，並有照片、地圖 、勘驗筆錄（見本院卷第31-32頁）存卷可參。本院 審酌上情，認上訴人應償還相當於租金之價額，應按 土地法第97條規定，以土地及建築物申報總價年息百 分之8計算為當。
⑵系爭共有土地於86年7月、89年7月、93年1月之申報 地價分別為每平方公尺62,851元、63,669元、63,622 元，有台北市地價謄本可考（原審卷㈠第28頁參照） ，而系爭地下室之面積為45.8平方公尺，基此計算， 上訴人應返還系爭地下室之不當得利如附表一所示。 至於系爭前院部分，被上訴人提起附帶上訴，其請求 上訴人甲○○自95年4月1日起至返還之日止，按月給 付10,654元（詳如附表二），依前述同一理由，及計 算方式，其請求為有理由，應予准許，至於上訴人戊 ○○為占有輔助人，已如前述，被上訴人請求上訴人 戊○○共同給付，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，甲○○現仍無權占有與被上訴人共有之系爭地下 室、前院，被上訴人依民法第767條、821條規定，請求伊自 該地下室、前院遷出，並將其內之隔間、裝潢、地上物拆除 後，將該地下室、前院返還予全體共有人，為有理由，應予 准許。又戊○○、甲○○分別於87年10月14日至91年5月27 日期間，及91年5月28日迄今，無權占有系爭地下室、前院 ，受有使用之利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人依民 法第179條規定，請求戊○○返還相當於租金之不當得利671 ,834 元，請求甲○○返還298,091元，及自93年1月1日起至 返還系爭地下室之日止，按月給付15,541元，請求甲○○自 95年4月1日起至拆除前院地上物並返還前院予全體共有人之 日止，按月給付被上訴人10,654元部分，亦屬有據。原審判 決上訴人此部分敗訴（確定部分除外），核無不合，應予維 持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲 明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。至於系爭前院部分， 上訴人甲○○亦無權占有，被上訴人依前述法則求為判命上 訴人甲○○將系爭前院之圍牆，地上物拆除回復原狀，並依
不當得利之法則請求返還如主文第三項所示之不當得利，原 審失察，遽予駁回被上訴人此部分之訴，不無可議，附帶上 訴意旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判 為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2、3項所示 。至於戊○○前院部分，原審判決被上訴人敗訴，核無不合 ，附帶上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當， 聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之附帶上訴。六、假執行之宣告；本件兩造均陳明願供擔保請准免宣告假執行 ，於被上訴人勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當擔保 金額准許之，其敗訴部分，假執行失所附麗，不應准許，應 併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日 民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
戊○○不得上訴。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 5 月 12 日 書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。