臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第694號
上 訴 人 葉雲建即名立企業社
被上訴人 宜坤營造股份有限公司
之5號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
楊肅欣律師
上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年5月6日
臺灣桃園地方法院96年度訴字第2108號第一審判決提起上訴，本
院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣186,826元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔10分之1，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國93年間承攬被上訴人向桃園縣立龜山國民中學 （以下稱龜山國中）承攬該校分校二期校舍新建工程中之模 版工程（下稱系爭工程），依據上訴人所提出之報價單所載 ，每一樓層之工作時間約為10至12天。詎上訴人於施工後因 個人因素拖延施工，每一樓層施工天數皆遲延。依據兩造簽 訂之合約書第21條逾期處理第1項約定：「乙方如未按時開 工、配合工作或完工，應按甲方核定逾期日數，每逾一日照 工程總價千分之二（合約書上誤載為「仁」）或依各階段配 合工程總價百分之三計算違約金額，逐日彙計，並應賠償甲 方所受之損害，如有不足，乙方及其連帶保證人應負補足之 」。被上訴人雖如期完工未遭業主龜山國中罰款，但此係因 被上訴人之後動用許多工人補足，且因上訴人之拖延，被上 訴人遭遇建築材料價格飆漲，致被上訴人受有鉅大損害，被 上訴人向業主龜山國中訴請給付工程補償金，業遭判決敗訴 確定。上訴人自不得以被上訴人未遭業主龜山國中罰款而抗 辯其並無違約之事實存在。爰依合約書之約定請求上訴人賠 償違約金新台幣（下同）381萬元及自支付命令聲請狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（本院 按：經原審判命上訴人給付被上訴人684,800 元及自96年12 月6日起算之法定遲延利息，上訴人對敗訴部分提起上訴， 被上訴人未就其敗訴部分為上訴或附帶上訴，該部分已告確
定）
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠依兩造之合約或報價單所示，均無約定上訴人之工期，雖原 審判決認每樓層工作時間為10至12天，但報價單僅記載10至 12天綁鋼筋（1F以上），上訴人係承攬模版工程，與綁鋼筋 無涉。原審係以請領金額明細及施工日期總表計算得出上訴 人總施工日數為112日，遲延工期達64日，但施工日期總表 為被上訴人所製作，上訴人否認其真實性。且原審認定上訴 人遲延工期係以被上訴人提出之報價單為據，該報價單並非 真正。縱認上訴人確有遲延工期，依民法514條第1項規定， 定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬 請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一 年間不行使而消滅。上訴人最後請款日期即上訴人工程完成 日為93年6月18日，被上訴人之請求權於94年6月17日時效完 成，被上訴人遲至96年11月27日始向臺灣桃園地方法院（下 稱桃園地院）聲請核發支付命令，自已罹於時效，上訴人縱 有應賠償被上訴人違約金之事實存在，上訴人亦拒絕給付等 語置辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於93年間承攬被上訴人向業主龜山國中承攬該校分校 二期校舍新建工程中之模版工程，兩造並簽訂工程合約（原 審促字卷第6頁）。
㈡上訴人最後一次向被上訴人領款之日為93年6 月18日（原審 促字卷第28至41頁）。
㈢被上訴人承攬系爭工程並未因遲延而遭業主龜山國中罰款， 而被上訴人因承攬系爭工程遭遇物價大幅上漲，請求龜山國 中給付工程補償金，經桃園地院以95年度訴字第94號、本院 95年度建上字第64號、最高法院96台上第569 號判決駁回被 上訴人之起訴而告確定。
四、兩造爭執點之論述：
被上訴人起訴主張上訴人承攬系爭工程遲延完工，應依合約 之約定給付違約金，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 是兩造之爭點為：㈠上訴人承攬系爭工程是否遲延完工？若 上訴人確有遲延完工，應賠償被上訴人之違約金數額為若干 ？㈡被上訴人之請求權是否罹於時效？爰就兩造之爭執點分 述如下：
㈠上訴人承攬系爭工程遲延完工17.18日，應賠償被上訴人違 約金183,826元：
⒈被上訴人主張上訴人承攬系爭工程，業據其提出與所述相 符之工程合約、請領金額明細表及領款單及工程日報表各 乙份為證，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。被上訴人另 主張兩造約定系爭工程每樓層工作時間為10至12天，並提 出報價單記載「10~ 12天綁鋼筋（每1F以上）」為證，則 為上訴人所否認；抗辯上訴人所持有之報價單係記載「10 ~ 12天綁鋼筋（1F以上）（本院卷第33頁），並於民事辯 論意旨狀抗辯「就一樓以上部分，約定上訴人完成第一階 段模版工程之工期為10至12天為兩造所不爭」（本院卷第 110 頁）。按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又， 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917號判 例足資參照）。被上訴人主張兩造就系爭工程全部樓層包 含地下室在內均約定工期為每層樓10至12天，為上訴人所 否認，辯稱「地下室有一千多坪，比較複雜，我說沒有辦 法按照正常工期施作，一樓以上才說10至12天綁鋼筋」等 語（本院卷第98頁反面）。依舉證責任分配原則，被上訴 人應就有利於己之事實舉證以實其說。被上訴人固舉證人 即會計林淑慧（被上訴人法定代理人甲○○之媳婦）到院 證述「一定是有字的那一份才對，一定是每一層以上，上 訴人那一份是寫太快漏掉了。」等語。查，證人林淑慧既 為甲○○之媳婦，證詞本難期不廻護被上訴人；況，苟兩 造係約定包括地下室在內之每一層樓工期各為10至12天， 應係記載「每1F」而非「每1F以上」，惟有在將地下室除 外之情況下，方會記載「1F以上」，文義甚明。地下室面 積一千多坪既較一樓以上為大，上訴人抗辯僅一樓以上約 定10至12天綁鋼筋，地下室未約定工期等語，符合情理， 應屬可採。是被上訴人主張上訴人遲延完工（原審卷第 5 頁），應將地下室除外，本院僅須審酌一、二、三樓之工 期是否超過約定之12天。
⒉關於兩造約定施工期間之計算方式：
上訴人抗辯兩造約定之12天工期係指工作天，即應以日曆 天扣除例假日、國定假日、或雨天等無法工作之日數，此 為被上訴人所否認。被上訴人主張「一般工期之計算，可 分工作天與日曆天兩種。工作天係指工地實際能工作之日
曆天。如國定假日，例假日以及下雨天等皆不算入工作天 （早上下雨者全天不計入工作天，如早上晴天下午下雨則 計算半天工作天）；日曆天者除國定假日、例假日外，皆 需計入工作天（即下雨天也需計入）。本件被上訴人與業 主簽立合約之工期係採日曆天，且兩造並未特別約定採工 作天，應以日曆天為是。」（本院卷第92頁）。查，合約 就「10~ 12天」究係如何計算未明白記載。但社會上一般 人之認知，日曆天係指「凡在日曆上出現之日期皆算一天 」，被上訴人於答辯狀上對「日曆天」之解釋除與一般人 之認知不同，經本院通知兩造對日報表清冊計算結果表示 意見，兩造亦未就例假日、國定假日計入12天工期為反對 之表示。如上訴人提出之工期計算表（本院卷第144至150 頁）93年3月21日及28日、同年4月11日及18日均為星期日 ，上訴人進場施作，被上訴人將之列入工期計算，上訴人 並未抗辯例假日不得列入計算。又被上訴人於93年3 月17 日寄發予上訴人之存證信函內容載有「本工程一樓底版之 模版工程於九十三年元月二十九日進場施作遲至九十三年 三月八日完成總計工期三十九天，依貴我雙方合約已遲誤 工期二十七天。」（本院卷第94頁），上訴人於93年3 月 17日收受前開存證信函後並未回函異議，有收件回執附於 本院卷第96頁可稽。足證被上訴人答辯狀之記載有誤，兩 造就工期之計算係無庸扣除例假日及國定假日乙節，看法 一致，兩造所爭執者，僅下雨天是否不應列入工期。上訴 人抗辯93年4月8日至10日為雨天，不應列入工期云云（本 院卷第147 頁）。但上訴人既已實際進場施作一樓之柱、 牆模版組立，一樓頂版鋪設，足證下雨並不影響上訴人模 版之施作，否則工程日報表不可能記載上訴人工作之內容 ，故上訴人抗辯下雨天不應列入工期云云，即無可取。上 訴人再抗辯上訴人之工期僅計算至上訴人交付被上訴人鋼 筋綁紮為止，拆模、窗台模版組立及修正等，不應列入工 期云云。依被上訴人提出之教科書節本所示，模版之施工 程序為放樣→牆柱組模→牆柱鋼筋組立→組立牆側模→封 模→梁版組模→梁版筋綁紮→澆築混凝土→拆模（本院卷 第153、154頁），即模版與鋼筋係交叉施作。被上訴人於 本院審理時亦陳稱「我們一般工程順序就是版模與鋼筋要 一起做，工期不可能從一樓到頂樓樓板鋪好，所以我們是 一邊綁鋼筋，一邊他們同時在做。」，「一定要大面積先 做，版模先鋪好，工期做幾天算幾天，外牆要先作版模再 綁鋼筋，再一個版模再鎖螺絲，只要他有施作，同時進行 也算他的工期，如果鋼筋進度慢了他要告訴我，我們按照
他實際施作的工期去計算。」（本院卷第141 頁），「牆 柱先弄完再弄上面，就我的認知牆是這樣，一定外側先釘 模版再綁鋼筋，所以是同步的」（本院卷第170 頁）。上 訴人對模版與鋼筋工作之進行係交叉進行並無爭執，僅抗 辯已經交付被上訴人綁鋼筋，工期就不能算上訴人的（本 院卷第140 頁反面）。然上訴人所承攬者為模版工程，有 關模版部分，除上訴人外並無其他人承攬，上訴人抗辯「 日報表內容無記載模版施作內容但有模版出工記載者，為 上訴人協助被上訴人施作與模版有關之項目，非實際施作 模版工程，不應列入工期計算」云云，兩造既未於報價單 或合約書為此約定，上訴人之抗辯自難採信。雖被上訴人 主張模版與鋼筋之日期應各自計算，但被上訴人不否認若 鋼筋施工進度落後會造成模版施工上之不順利，本院基於 公平原則，認同一天模版與鋼筋若均進場施工時，彼此有 協調或等候之時間，該日之工期應由模版及鋼筋雙方依工 作日報表所記載之數量比例分攤，較能兼顧承攬模版及鋼 筋者之權益。
⒊上訴人一至三樓之施工日數：
依日報表所示，上訴人於93年3月19日到93年4月29日施作 1樓工程，93年4月30日到93年5月19日施作2樓工程，93年 5月20日到93年6月14日施作3樓工程，此為上訴人所不爭 執。則上訴人施作系爭一樓至三樓之施工日數共計 53.18 日（每日工時比率計算及認定詳見附表），較兩造約定每 樓12天，一至三樓之工期計為36天為高，故上訴人逾期完 工17.18日（53.18－36＝17.18）。 ⒋上訴人遲延完工應賠償被上訴人183,826元： 兩造工程合約第21條訂定違約金額計算方式有二：「乙方 （即上訴人）如未按時開工、配合工作或完工，應按甲方 （即被上訴人）核定逾期日數，每逾一日照工程總價千分 仁（應係「二」之誤載）或依各階段配合工程總價百分之 三計算違約金額，逐日彙計，並應賠償甲方所受之損害， 如有不足，乙方及其連帶債務人應負補足之。」（本院卷 第192頁）。原審判決認應以逾期天數按工程總價千分之2 計算賠償金額較符公平正義原則，被上訴人亦認「原審判 決採照工程總價千分之2 計算違約金，核無不合」（本院 卷第106頁），則以此方式計算違約金為183,826元（計算 式為：5,350,000×0.002×17.18=183,826）。 ㈡被上訴人之請求權並未罹於時效：
上訴人抗辯系爭模版工程業於93年6 月18日施作完成，被上 訴人遲至96年11月26日方始聲請核發支付命令，已逾民法第
514條第1項規定之1年時效期間云云。按，民法第514條第 1 項固規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權 、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕 疵發見後一年間不行使而消滅」，此之損害賠償請求權，係 指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，承攬人之瑕疵擔保 責任，依民法第498 條至第501條、第514條之規定，有其瑕 疵發見期間及權利行使期間。與被上訴人係根據契約之法律 關係請求上訴人給付違約金，請求權基礎不同，本件應適用 民法第125條之一般消滅時效期間，並無民法第514條第1項 除斥期間之適用。上訴人另抗辯合約第21條第2項約定「逾 期五天，甲方得停止計價付款」，被上訴人從未停止計價付 款，足證上訴人未逾期云云。查，合約既約定「得」停止付 款，足認是否停止付款，被上訴人有選擇之權利（被上訴人 主張一時難另行發包），自不能以被上訴人未停止付款或另 行發包，反證上訴人未逾期，上訴人之抗辯，委無可採。五、綜上所述，上訴人抗辯未逾期完工，固不可採，然上訴人逾 期之天數經本院詳加計算僅為17.18 日，原審認兩造就地下 室亦約定工期為12天，並據此計算上訴人遲延完工64日應給 付被上訴人違約金684,800 元，尚有未洽。上訴人遲延完工 17.18日，違約金為186,826元，原審就超過上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 6 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日 書記官 賴以真
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