臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第406號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡世祺律師
複 代理 人 張晴玲律師
被 上訴 人 財團法人台北市義和堂
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃啟逢律師
複 代理 人 簡旭成律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國97年3月
17日臺灣臺北地方法院96年度北訴字第4號第一審判決提起上訴
，本院於98年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
上訴人辯稱被上訴人起訴狀所列之法定代理人甲○○，並非其 法定代理人，被上訴人起訴不合法云云。然被上訴人為財團法 人，其董事會及董事長選任過程如下：
㈠被上訴人第五屆董事任期屆滿前，於民國94年4月19日召開 第5屆第66次臨時董事會，會中依捐助暨組織章程第十條之 規定改選第六屆董事，選舉結果：「李祖輝、甲○○、李明 郎、李三川、李上得（改名李家豪，原審卷㈠第215-1頁） 、李相勇、李丕標、李清輝、李建龍、李守智、李鎮雄、李 文通、李祖安、李明雄、李福長、李振來、李文德等十七名 當選第六屆董事，並即互推李祖輝、李丕標、李守智、李鎮 雄、李振來五位為常務董事，再由五名常務董事再互推李鎮 雄為第六屆董事長」（原審卷㈠第194頁）。 ㈡第六屆董事長李鎮雄於94年5月24日提出辭職書，上載：「 本人因私人因素，本日提出辭本法人第六屆（九十四年四月 十九日產生）董事長職務」（原審卷㈠第196頁）。 ㈢被上訴人於94年5月25日召開第六屆第四次臨時董事會，含 李鎮雄在內之16名董事及李俊雄監事與會，李鎮雄之前開辭 職書亦提出於臨時董事會討論並列為會議紀錄之附件，嗣交 由在場之三位監事過目。其中會議紀錄上雖僅有監事李俊雄 簽名，但李維人及李健男當次臨時董事會均全程出席，並質 問李鎮雄相關問題。又上開臨時董事會議記錄記載，李鎮雄 一再表達辭去董事長職務之意思，經出席董事慰留不成，遂 於董事會決議准予李鎮雄辭職。嗣再由被上訴人之常務董事 在會中補選訴外人李丕標為董事長（原審卷㈠第197-199頁
）。
㈣李丕標於94年10月13日死亡，被上訴人常務董事於94年11月 8日召開臨時董事會，由與會之四位常務理事即李守智、李 振來、甲○○、李鎮雄等四人以互推方式選舉甲○○為董事 長，並經在場之董事、監事10人完成連署。並於同日函請臺 北市政府民政局（下稱民政局）核准備查，嗣於94年11月29 日第6屆第9次臨時董事會會議追認上開董事長人選（原審卷 ㈠第204頁以下民政局函、第20頁以下原審95年度抗字第250 號裁定參照）。
㈤嗣常務董事李鎮雄及監事李維人及李健男，拒絕配合被上訴 人辦理董監事變更登記手續，致因證件不齊，迄未向主管機 關辦妥董監事變更登記，有民政局96年3月20日北市民三字 第09630239600號函附卷可查（原審卷㈠第204頁）。上開被上訴人董事會及董事長選任過程，為兩造所不爭執。由 上開事實經過情形，足見甲○○確為被上訴人之法定代理人， 殆無疑義。且按公司之董事、監事與公司間之關係，若法律章 程別無規定，原則上應適用或類推適用民法委任關係。而委任 契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條 第1項定有明文。且終止契約不失為當事人之權利，雖非不得 由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事 人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而 使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。 因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第 1項之適用。綜上並參上開事實經過，本件被上訴人之原法定 代理人李鎮雄提出辭職書並將辭職之意思表示明示通知被上訴 人其餘董、監事時，其辭去董事長之委任契約關係已發生效力 。
另被上訴人之捐助暨組織章程（原審卷㈠第186頁以下，下稱 捐助章程）第15條第3款明定：「本堂董事為自己或為他人與 本堂有交涉時由監事會為本堂之代表」，然甲○○未與被上訴 人有何訴訟，同時本件上訴人亦僅為「堂友」（原審卷㈠第53 頁），非被上訴人董、監事，上訴人據此辯稱被上訴人未經合 法代理云云，亦無所據。又上訴人另據捐助章程第10條至第15 條有關被上訴人董事會及監事選任方式及職權等規定抗辯稱， 被上訴人之董事（含常務董事及董事長）欲辭任時，應由常務 監事會召開監事會受理該辭職之意思表示，否則不生民法上意 思表示達到之效果，而被上訴人第六屆董事長李鎮雄辭任董事 長之意思表示未向監事會為之，不生辭職之法律效果云云，核 與前述認定被上訴人董事長個人與被上訴人間乃屬委任契約之 性質並不相符，即無可採。上訴人將委任契約特性與被上訴人
捐助章程選任程序混為一談所為之前開抗辯，自無足取。又依捐助暨組織章程第7條、第15條第1項、第3項規定可知， 被上訴人之捐助章程設立監事顯係為對董事實施監督，此亦為 一般法人設立董事及監察人之相同用意。惟董事長與法人間之 委任關係終止可以單純由董事長將終止委任之意思表示通知達 到法人即發生效力詳如前述，是上訴人執此抗辯稱：「李鎮雄 」於辭任被上訴人董事長職務時，未向監事會提出，違背章程 規定，依民法第64條應生無效之結果外，被上訴人於本件起訴 狀內列名之「甲○○」自無從為被上訴人義和堂之董事長云云 ，亦無可取。
再原審96年度訴字第6294號、本院96年度上字第61號民事判決 之理由，亦均與前開結論相符。從而，上訴人抗辯稱甲○○非 被上訴人法定代理人，被上訴人起訴程式不合法云云，並無所 據。末查，本件上訴人為被上訴人之堂友，為兩造所不爭執， 是縱被上訴人法定代理人（代表人即董事長）尚未向主管機關 辦妥變更登記，惟因甲○○係被上訴人之合法代表人，被上訴 人對堂友即上訴人提起訴訟，無因法定代理人尚未登記完畢不 生效之問題，是上訴人抗辯被上訴人代表人未依法向主管機關 為變更登記完畢，非法定代理人云云，自容有誤會，亦無可取 。
上訴人依民事訴訟法第182條第1項「訴訟全部或一部之裁判， 以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前 以裁定停止訴訟程序」之規定，聲請本件於原審96年度訴字第 6294號確認委任關係不存在事件終結前，裁定停止本件訴訟程 序云云（本院卷第108-109頁）。然原審96年度訴字第6294號 經當事人提起第二審上訴，即本院97年度上字第124號，已於 97年10月8日撤回起訴而終結，有查詢表、辦案進行簿可參（ 本院卷第118-120頁），上訴人上開聲請，自屬無據。乙、得心證之理由：
被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段一小段416及417 地號土地（下合稱系爭土地，各筆逕稱X地號土地）及其上建 號5089號，門牌號碼臺北市○○路58巷7號2樓房屋（下稱系爭 建物）為伊所有，為上訴人無權占用，伊前曾發函要求上訴人 返還，惟其迄今仍拒不遷出。爰依民法第767條之規定，求為 命上訴人將坐落於系爭土地上之系爭建物清空、遷讓並返還予 伊之判決。
上訴人則以：被上訴人起訴時之法定代理人甲○○並非其之法 定代理人，被上訴人提起本件訴訟並不合法。另依被上訴人與 族人李金石等15人於71年8月25日所為協議書（下稱系爭協議 書）第1條所示，族人李金石、李木土、李勇吉、李上慶、李
盛、李明朝、李淑靜、王寶蓮、李桃、李有福、李有財、李太 平、李萬車、李純德、李東福等15人願將所有同上小段436、 436-1、436-5、436-6地號土地上之地上物拆除交由被上訴人 轉交關係人吳癸辛任意處分，被上訴人則提供系爭土地及同小 段418地號土地上已建竣之房屋作為補償，即依「舊屋一坪補 償新屋一坪並含土地持分」處理族人財產之慣例。依416地號 土地登記簿觀之，其中協議書中李淑靜、李明朝、李有福、李 上慶、李盛、李勇吉等6人之收件日期字號為75年10月22日松 山字第45934號、登記日期75年11月8日、登記原因為和解移轉 、原因發生日期為72年6月30日、義務人為被上訴人。其餘尚 有數十位收件日期字號為75年10月22日松山字第45934號，登 記日期75年11月8日、登記原因為和解移轉、原因發生日期為 72年6月30日、義務人亦為被上訴人。可知伊所稱「舊屋一坪 補償新屋一坪並含土地持分」為被上訴人處理族人財產之慣例 係屬真實，依此慣例，伊自取得系爭建物使用及占用之合法權 源云云，資為抗辯。
原審命上訴人將系爭建物清空、遷讓並返還予被上訴人，上訴 人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭土地、建物所有權狀、律師 函、房屋稅單等件為證（原審補字卷第5-9、14頁）。系爭建 物為被上訴人所有，有被上訴人提出之建物所有權狀、財產目 錄（原審卷㈡第29、38、53頁），上訴人亦不爭執系爭建物為 被上訴人所有（原審卷㈠第332-333頁），惟以前詞置辯。 ㈠按「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。以無權占有為原因 請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被 無權占有之事實無庸負舉證責任，占有人自應就其取得占有 係有正當權源之事實舉證以實其說。
㈡依系爭協議書上載：「乙方（即訴外人李金石、李木土、李 勇吉、李上慶、李盛、李明朝、李淑靜、王寶蓮、李桃、李 有福、李有財、李太平、李萬車、李純德、李東福計15人， 下稱李金石等15人）願將所有臺北市○○區○○段一小段43 6、436-1、436-5、436-6地號土地上如附表所示面積之建物 拆除交由甲方（被上訴人，下同）以使轉交關係人吳癸辛任 意處分，而甲方提供……416、417、418地號土地上已建竣 之房屋……作為補償（即舊屋一坪補償新屋一坪並含土地持
分」等語（原審卷㈡第92-99頁），為兩造所不爭執。然系 爭協議書之當事人不包括上訴人或其父李祖德（原審卷㈡第 138頁）在內，被上訴人並否認兩造間有何協議或契約存在 ，上訴人所辯兩造間有如系爭協議書所載「舊屋一坪補償新 屋一坪並含土地持分」之協議云云，自應由上訴人舉證以實 其說。
㈢被上訴人與李金石等15人間「舊屋一坪補償新屋一坪並含土 地持分」約定之適用，必堂友或族人與被上訴人已成立如系 爭協議書之契約，且堂友或族人提供系爭土地及418地號土 地外之土地上建物交被上訴人再轉交他人任意處分，被上訴 人則提供系爭土地及418地號上建竣之房屋作為補償，是「 舊屋一坪補償新屋一坪並含土地持分」約定之適用，乃基於 系爭「協議書」之契約約定，非屬被上訴人與堂友或族人間 之慣例，亦與上訴人所稱「依事件之性質，承諾不必通知」 迥異，上訴人辯稱「舊屋一坪補償新屋一坪並含土地持分」 為被上訴人處理族人財產之慣例，依事件之性質，承諾不必 通知，已具契約之效力云云，即不足採。至系爭協議書中李 淑靜、李明朝、李有福、李上慶、李盛、李勇吉等人於75年 11月8日等日期方以和解為原因，各自取得自被上訴人移轉 登記之土地所有權，然承上述，此乃被上訴人為履行系爭協 議書所為之給付行為，非屬被上訴人處理堂友或族人財產之 慣例，上訴人據以推論被上訴人確有此慣例，進而辯稱其占 用系爭建物係屬有權居住云云，實無足採。
㈣證人李鎮雄於原審到場證稱：「（系爭房屋興建過程是否知 悉？）在第四屆、第五屆的董事長是李尚富，後來病死，生 前有交代（待）義和堂有很多的土地，可是房子是由族人興 建，若是要興建新屋，就以一坪土地去換取一坪的房屋。這 也是過去義和堂處理族人房屋的固定模式」、「是在辦公室 跟我說，因為我是李尚富的叔叔，我和他血緣最近，也只有 跟我講」「（健康路興建時，你也是在義和堂擔任職務？） 沒有，李尚富告訴我說，這件還沒有解決，我記得他告訴我 ，被告（上訴人，下同）佔用的土地是十五坪，而義和堂和 其他佔用人的模式，若是換的房屋比較大，還要貼一坪五萬 元給義和堂，當初被告沒有辦理過戶的原因，李尚富告訴我 ，辦理這件事時約七十年左右，李尚富還是常務董事，被告 的爸爸李祖德也是董事，他們兩人負責理這些協調的事情。 李祖德當時為避嫌且家境不好，沒有能力可以支付超出坪數 的幾十萬元，所以才沒有辦理過戶……」等語（原審卷㈠第 83-84頁），乃聽聞自李尚富之情，已難遽採，縱屬實在， 所云「房子是由族人興建，若是要興建新屋，就以一坪土地
去換取一坪的房屋」之模式，仍與系爭協議書所載同，必當 事人間達成堂友或族人另提供他筆土地上之建物交被上訴人 再轉交他人任意處理之協議，方得有一坪土地換取一坪房屋 之適用。然上訴人就其（或其先人）已與被上訴人達成協議 一節未能舉證證明之，復依李鎮雄之證言，上開「以一坪土 地去換取一坪的房屋」之前提為所換房屋坪數相同，如所換 較大面積之房屋，尚須支付一坪新臺幣（下同）5萬元之價 額，即上訴人欲取得系爭建物之權利，仍須給付一坪5萬元 之價額。則於兩造達成協議，並上訴人依協議給付該等款項 取得系爭建物權利前，仍不得謂上訴人係有權占用系爭建物 。
㈤另證人李太平證稱：「〔（提示協議書）當初你與義和堂所 簽的是否就是這份協議書？〕這是我簽的沒錯」、「（上面 所簽名的人那一位是與被告父親或與被告有關？）上面並沒 有，那時他是擔任第三屆的董事，所以不能在上面簽名，那 時因為有訴訟中，所以沒有在上面簽名」、「（這件事是如 何得知？）那時我搬去一年多後，李祖德才搬去，我是聽他 說的」云云（原審卷㈠第111頁），僅屬傳聞證據，並非李 太平自己親身經歷之事實，是其證詞難認有證據能力，縱認 李太平所稱屬實，亦僅得證明上訴人之父李祖德確未於系爭 協議書上簽名，上訴人自不得比附援引，逕適用系爭協議書 上「舊屋一坪補償新屋一坪並含土地持分」之約定。 ㈥上訴人提出分組（財務）交接清冊（下稱交接清冊）為其有 利證據之認定云云，然被上訴人否認該證物之真正，上訴人 亦未提出原本，即不能證明私文書之真正。又被上訴人為財 團法人，依捐助章程設立董監事等運作，並應有完善機制保 管各項簿冊，若被上訴人確有交接清冊，應由被上訴人妥存 保管，然被上訴人遍尋保管之文書無法尋獲，反由上訴人提 出，顯與常理相違背。另原審向民政局函調之資料，民政局 函附件載：「財團法人台北市義和堂現有財產變動後清冊」 （原審卷㈡第101-117頁），上訴人辯稱該等清冊均屬完整 之財產清冊，而清冊上無系爭建物之記載，足證被上訴人與 李祖德有拆遷補償房屋之協議，故未將系爭建物納入財產清 冊云云（本院卷第113頁）。查系爭建物於70年1月15日建築 完成（原審補字卷第7頁），依上訴人引李鎮雄之證言，謂 上訴人之父李祖德與被上訴人於70年間協議拆遷補償事宜云 云（原審卷㈠第138頁），然民政局函第四次92年1月23日之 現有財產變動後清冊確無系爭建物之記載（原審卷㈡第113- 117頁），惟上開財產變動後清冊僅民政局要求被上訴人呈 報之財產變更後清冊，並未經會計師或相關人員簽證、認證
等，祇屬報備性質，苟被上訴人漏列財產，亦不生漏列之財 產即不屬被上訴人所有之法律上效果。且被上訴人另提出上 訴人所不爭經會計師簽證之「財團法人台北市義和堂民國八 十二年度之資產負債表及損益表上各科目之金額是否與帳載 金額相符之查核簽證」、「財團法人台北市義和堂民國八十 三年度之資產負債表及損益表上各科目之金額是否與帳載金 額相符之查核簽證」等，其中有關建物部份於健康路58巷7 號2樓即系爭建物，在其現況欄內有註記「暫由李祖德居住 」（原審卷㈡第29頁），未記載有何協議等事實。從而被上 訴人主張上開記載僅表示系爭建物正由李祖德占用中，苟如 上訴人所辯係換屋協議，上訴人之父早取得房屋及土地之所 有權，系爭建物現況欄又何必特別註記「暫由李祖德居住」 等語，自堪信為實在，以上，民政局函所附被上訴人財產變 動後清冊無從作為有利於上訴人認定之依據。再交接清冊編 號24「本堂與李祖德拆遷補償房屋案」，備註載：「故李 祖德遺族現住本堂房屋健康路58巷7號二樓未過戶。原申 請松山區調解會案（未成立）」等語。上訴人若抗辯交接清 冊為真正，亦應提出備註欄所載明之資料，方足證明兩造間 確有前述之「舊屋一坪補償新屋一坪並含土地持分」之協議 存在，上訴人雖聲請本院函調上開調解資料，然臺北市松山 區公所「受理（有）關72年至83年間台北市義和堂與李祖德 間調解不成立案，因超過保存年限（一年），業已銷毀」， 有該所97年6月17日北市松調字第09731079000號函在卷可憑 （本院卷第45頁），已無法調得上開調解資料。退步言，交 接清冊縱認屬實，依上開「調解不成立」之記載，反足證上 訴人之父李祖德與被上訴人間之拆遷補償房屋案經調解不成 立，仍難推證兩造間確有「舊屋一坪補償新屋一坪並含土地 持分」之協議存在，是交接清冊編號24備註欄之記載仍難作 為有利於上訴人認定之依據。上訴人聲請訊問證人李維人以 證明交接清冊之真正，依上揭審認，已無訊問之必要。 ㈦以上，上訴人所舉證人證言、所提出之各證物，均不能證明 其就系爭建物有合法占有、使用之合法權源。
綜上所述，上訴人未能舉證證明對系爭建物有占用、使用之權 限，從而，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭 建物清空、遷讓並返還予被上訴人，於法有據，應予准許。原 審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
證人李鎮雄已於原審到場作證後，上訴人再聲請訊問李鎮雄（ 原審卷㈡第168 頁、本院卷第32-33 頁），以證明李鎮雄於94 年5 月初已代理被上訴人與其達成移轉系爭土地與上訴人之事
實云云，觀李鎮雄乃上訴人舉證之證人，茍有94年5 月間的上 開協議，其於原審到場作證即會證述及之，而不致悉稱自李尚 富聽聞之語，及上訴人無法提出該協議書面等情，縱李鎮雄到 場為如此證言，亦難採認為上訴人抗辯之有利證明，是本院認 無訊問證人李鎮雄之必要，乃不予訊問。另本件因事證已臻明 確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判 決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日 民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 謝碧莉
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日 書記官 蕭進忠