臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第248號
上訴人即附
帶被上訴人 甲○
訴訟代理人 高明德律師
杜冠民律師
上訴人即附
帶被上訴人 信義房屋仲介股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王建智律師
被上訴人即
附帶上訴人 丙○○
訴訟代理人 林添進律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月
9日臺灣臺北地方法院93年度訴字第164號第一審判決提起上訴，
被上訴人並為附帶上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
一、原判決關於㈠命上訴人信義房屋仲介股份有限公司應給付新 台幣柒佰肆拾參萬玖仟參佰玖拾陸元本息部分，及該部分假 執行之宣告；㈡駁回被上訴人下列第三項之訴部分，及該部 分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
三、上開廢棄㈡部分，上訴人甲○應另給付被上訴人新台幣貳拾 捌萬零貳佰柒拾玖元，及自民國九十三年六月二十六日起至 台灣士林地方法院九十二年度訴字第一三五五號民事判決確 定之日止，按月給付被上訴人新台幣壹萬零柒佰貳拾陸元。四、被上訴人其餘附帶上訴駁回。
五、上訴人甲○上訴駁回。
六、第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，由上訴人甲○負 擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
七、本判決第三項所命給付，於被上訴人以新台幣壹拾伍萬元為 上訴人甲○供擔保後，得假執行。但上訴人甲○如以新台幣 肆拾伍萬元為被上訴人供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張： ㈠被上訴人經上訴人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房 屋）仲介，於民國91年6月14日與上訴人甲○簽訂買賣契約 （下稱系爭買賣契約），以新台幣（下同）4,400萬元向甲 ○買受位於台北市○○區○○段3小段第306、307、308之土
地全部（下稱系爭土地）、及其上建物即門牌號碼台北市○ ○路180號全部（下稱系爭房屋），且締約時上訴人均稱買 賣標的為現有圍牆範圍內之房地。嗣於91年9月16日被上訴 人如數給付價款，甲○亦將系爭房地依現況點交予被上訴人 並辦理所有權移轉登記，且被上訴人亦依約給付44萬元仲介 費予信義房屋。但被上訴人卻於92年11月22日接獲訴外人陳 芳堯、陳芳鑄、陳芳燦、陳芳福、陳芳清、陳芳祥、陳芳禮 （下稱陳芳堯等人）之起訴狀，主張被上訴人越界無權占有 其所有部分土地並請求拆屋還地。被上訴人至此始知甲○所 點交予被上訴人之系爭房地，向地籍圖所示位置右側偏離， 導致系爭房屋一部無權占有鄰地即同段315地號土地達415.3 平方公尺。嗣經台灣士林地方法院（下稱士林地院）92年度 訴字第1355號民事判決命被上訴人應將附圖所示ＧＨ部分土 地上之圍牆、庭院及建物拆除，返還陳芳堯等人，並應給付 陳芳堯等人28萬279元及自93年6月26日起按月給付1萬726元 （至於附圖所示Ｉ部分並非陳芳堯等人所有）。 ㈡而甲○所交付之土地當中屬於鄰人所有者，為附圖所示ＧＨ Ｉ部分土地共415.30平方公尺（計算式：367.46＋18.09＋ 29.75＝415.3），該部分土地及地上物經原法院囑託安信不 動產估價師事務所估價結果，價值1,062萬5,429元。由於被 上訴人不能取得該部分房地所有權，自屬受有損害，則被上 訴人自得依民法第348條、第349條、第226條第1項、第227 條、第353條之規定，請求甲○賠償1,062萬5,429元。 ㈢又縱認本件買賣標的並非現有圍牆範圍內房地，而為系爭買 賣契約書所載如土地謄本所示，即308、307、306地號土地 ，面積各為453、605、301平方公尺共1,359平方公尺。但甲 ○實際僅交付附圖所示ＡＢＣＤＥＦ部分土地共1,057.57平 方公尺（計算式：181.42＋183.43＋10.72＋313.57＋19.01 ＋349.42＝1,057.57），共短少301.43平方公尺（計算式： 1,359－1,057.57＝301.43）。而該部分土地及地上物經原 法院囑託安信不動產估價師事務所估價結果，價值743萬 9,396元。則甲○所交付之土地，仍短少如附圖所示Ａ'Ｂ' Ｅ'部分土地共301.43平方公尺（即西側既成道路）。則被 上訴人自得依民法第354條、第359條前段及第360條規定， 請求甲○賠償743萬9,396元。
㈣另因鄰地所有人訴請被上訴人拆屋還地、並應返還不當得利 28萬279元及自93年6月26日起按月給付該所有權人1萬726元 ，被上訴人並因此受敗訴判決確定。則被上訴人自得依不完 全給付規定，請求甲○賠償28萬279元及自93年6月26日起按 月給付該所有權人1萬726元。
㈤此外上訴人信義房屋因與被上訴人訂約，標榜其服務包括購 屋前諮詢服務之產權調查制度等，並向被上訴人收取高額之 傭金，足見系爭契約內容並非單純之報告訂約機會或為訂約 之媒介，而為居間與有償委任之混合契約。又買賣標的不動 產，其所有權有無瑕疵，為當事人締約與否之重要考量要素 ，則依民法第535條後段之規定，信義房屋應負善良管理人 之注意義務，善盡調查之能事，並詳予告知被上訴人。然信 義房屋未善盡調查之能事，致被上訴人誤信系爭房地產權清 楚因而買受，致被上訴人受損害，則信義房屋已違反民法 567條居間人據實報告及調查之義務及民法第535條受任人之 注意義務。故被上訴人自得依民法第544條之規定，請求信 義房屋就被上訴人所受上開損害負賠償責任。
㈥又被上訴人僅發生一損害結果，而上訴人二人就被上訴人所 受之損害均應各負全部之給付義務，為不真正連帶債務，是 其中任一上訴人已為給付，就其給付範圍，他上訴人則免給 付義務。爰求為判命：㈠上訴人甲○應給付被上訴人1,062 萬5,429元，及自95年1月3日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡上訴人信義房屋應給付被上訴人1,062萬5,429元 ，及自95年1月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上 訴人甲○應給付被上訴人28萬279元及自93年6月26日起按月 給付被上訴人1萬726元。㈣第1、2項聲明，其中任一上訴人 已為給付，就其給付範圍，他上訴人免給付義務等語（惟原 審僅判命甲○應給付被上訴人743萬9,396元本息，及信義房 屋應給付被上訴人743萬9,396元本息，且其中任一上訴人已 為給付，就其給付範圍，他上訴人免給付義務，而駁回被上 訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴 ）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈦而被上訴人亦對其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決 不利於被上訴人部分廢棄。㈡上訴人甲○應再給付被上訴人 318萬6,033元，及自95年1月3日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈢上訴人信義房屋應再給付被上訴人318萬6,033 元，及自95年1月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣ 上訴人甲○應再給付被上訴人28萬279元及自93年6月26日起 按月給付被上訴人1萬726元。㈤第1、2項聲明，其中任一上 訴人已為給付，就其給付範圍，他上訴人免給付義務。㈥願 供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人甲○則以：
㈠甲○於63年間向訴外人皇宮建設公司購買系爭房地，該公司 於64年2月21日建築完成後，點交予甲○使用至今，並無越 界情形，否則台北市政府當不會發給使用執照。又多年來從
無人告知系爭房屋越界占用他人土地，且本件買賣標的之土 地地號、面積、位置，均有地政事務所之公文書、地籍圖及 土地謄本可憑，足見甲○出賣之系爭房地實無任何瑕疵。縱 因土地重測而導致地界位移，然面積並未減少，且亦屬不可 歸責於甲○之事由所致。又系爭買賣標的，以地政機關測定 之範圍為界，甲○並未聲稱係以現狀圍牆為界；何況當時並 無圍牆，僅以矮樹籬作為景觀之用，圍牆係被上訴人於購入 後自行增建，故系爭土地面積並無減少情事。且綜觀系爭買 賣合約及其附件，兩造並無任何關於系爭土地實際範圍之說 明或描述，故上訴人所交付之土地並無價值或數量短少之瑕 疵，亦無權利瑕疵。
㈡況甲○就系爭第306及308地號土地，係以「原」地目之較低 價格出賣，事後方知該等土地於簽約時早已變更為建地，故 被上訴人以低價購入系爭土地而受有鉅額利益；則縱使被上 訴人因瑕疵而受有損害，甲○亦得主張抵銷。此外甲○業於 92年6月10日以存證信函通知被上訴人撤銷本件因錯誤所為 買賣之意思表示，故被上訴人不得復依無效之買賣契約而為 請求。原判決命甲○給付743萬9,396元本息，自有未合等語 ，資為抗辯。為此依法提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於 上訴人甲○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。另就被上訴人之附帶上訴，則 答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、上訴人信義房屋則以：
㈠該公司雖設有產權調查等制度，但均係由該公司主動提供示 之服務，並非受被上訴人委託為之，故兩造間之法律關係仍 應為居間契約，並非委任契約。而信義房屋依民法第567條 規定所負有之據實報告義務及調查義務，僅就訂約事項及當 事人履行能力及訂約能力有調查義務；而信義房屋已依甲○ 提供之資料向地政機關查詢，並製作不動產說明書將其所知 據實告知被上訴人，並主動建議買賣雙方於訂約前測量鑑界 ，為雙方當事人所不採，並無違反民法第567條規定之處。 且縱使違反該條規定，依民法第571條規定，僅為該公司不 得向被上訴人請求報酬及請求償還費用而已。
㈡且被上訴人所受之損害，乃因上訴人甲○之交付行為而生， 並非係因信義房屋之仲介行為產生，與民法第544條規定不 符等語，資為抗辯。惟原判決命信義房屋給付743萬9,396元 本息，自有未合，為此依法提起上訴，並聲明：㈠原判決不 利於上訴人信義房屋部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就被上訴人之附帶上
訴，則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡若受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人甲○於91年6月14日經由上訴人信義房屋之仲介，出 賣系爭房地予被上訴人，有買賣合約書影本在卷可稽（見原 審卷一第16至22頁）。
㈡被上訴人已給付44萬元仲介服務費予信義房屋，有支票、發 票等影本在卷可證（見原審卷一第31、32頁）。 ㈢經被上訴人指認，位於現有圍牆內部分土地位置與面積，如 附圖所示ＡＢＣＤＥＦＧＨＩ部分為1,472.87平方公尺（計 算式：181.42＋183.43＋10.72＋313.57＋19.01＋349.42＋ 367.46＋18.09＋29.75＝1,472.87）。但依地籍圖所示系爭 土地位置則為ＡＢＣＤＥＦＡ'Ｂ'Ｅ'，面積計為1,359平方 公尺（計算式：181.42＋183.43＋10.72＋313.57＋349.42 ＋19.01＋119.58＋97.28＋84.57＝1,359）。而甲○係將Ａ ＢＣＤＥＦＡ'Ｂ'Ｅ'土地及其上房屋所有權移轉登記予被 上訴人，有土地登記謄本影本、原審勘驗測量筆錄、現場照 片、台北市士林地政事務所93年8月9日、97年4月16日函暨 土地複丈成果圖可查（見原審卷一第63至68、97至100、102 至103頁、本院卷一第196至197頁）及建物登記謄本可按（ 見鑑定報告書、證物外放）。且其中Ａ'Ｂ'Ｅ'部分土地為 既成道路，為兩造所不爭執。
㈣系爭土地於71年8月間，曾經台北市政府地政處辦理地籍圖 重測，經當時土地所有人甲○認章指界，重測結果於72年5 月13日公告30日，公告期滿無異議確定，並經台北市士林地 政事務所辦竣標示變更登記，有台北市政府地政處函文、地 籍調查表可證（見本院卷二第21、119至121頁）。 ㈤如附圖所示ＧＨ部分土地所有人即訴外人陳芳堯等人向士林 地院起訴，請求被上訴人拆屋還地並返還不當得利，經士林 地院以92年度訴字第1355號民事判決命被上訴人將附圖所示 ＧＨ部分土地上之圍牆、庭院及建物拆除，返還陳芳堯等人 ，並應給付陳芳堯等人28萬279元及自93年6月26日起至返還 上開土地之日按月給付1萬726元。被上訴人不服而提起上訴 ，經本院另案以94年度重上字第142號民事判決駁回確定， 有該等判決影本可按（見原審卷第201至221頁）。至於附圖 所示Ｉ部分土地所有人則並未向被上訴人為任何權利主張。五、兩造爭執要點為：㈠上訴人甲○部分：⒈系爭土地買賣標的 為何？⒉甲○是否應負損害賠償責任？⒊甲○撤銷系爭買賣 行為與物權行為，有無理由？㈡上訴人信義房屋是否負有調 查或告知鑑界事項之義務？是否應負債務不履行責任？茲就
兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人甲○部分：
⒈系爭土地買賣標的為何？
⑴按當事人對於必要之點，互相表示意思一致者，無論其為明 示或默示，契約即為成立，民法第153條固有明文。惟解釋 契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字 或擷取契約中部分字句任意解釋，致失真意。至於解釋方法 ，則應以當事人所欲達到之經濟目的、交易習慣、任意法規 及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先， 習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正 或補足之。
⑵經查系爭買賣契約第1條固然約定，本件買賣標的物為台北 市○○區○○段3小段第306、307、308地號土地，面積分別 為301、605、453平方公尺，合計1,359平方公尺；及其上建 物即台北市○○區○○路180號全部，並包括現有已增建之 平台暨位於地下1樓之停車位，且註明：「本記載未詳盡事 項，依地政機關登記簿謄本為準」等語，固有系爭買賣契約 影本可按（見原審卷一第16至17頁）。惟系爭房屋與附連圍 牆實際坐落位置，經原審囑託台北市士林地政事務所測量複 丈結果，除上開第306、307、308地號土地即附圖所示ＡＢ ＣＤＥＦ部分外，尚包括非出賣人即上訴人甲○所有之鄰地 即附圖所示ＧＨＩ；然因買受人即被上訴人與甲○於締約之 前並未辦理土地測量鑑界，以致於雙方就此均無所悉。從而 系爭土地買賣標的，究竟如被上訴人所主張者為當時附連圍 繞圍牆內之土地，即附圖所示ＡＢＣＤＥＦＧＨＩ面積共 1,472.87平方公尺；或如甲○辯稱者為依土地登記謄本及地 籍圖測量所示土地即附圖所示ＡＢＣＤＥＦＡ'Ｂ'Ｅ'面積 共1,359平方公尺，即為本案爭點。
⑶而解釋系爭契約當事人之主觀上真意，應認為系爭買賣契約 之目的，在於使被上訴人取得系爭房地之全部所有權，且系 爭房屋必須坐落於系爭土地之上，亦即以系爭房屋現狀為買 賣標的，始符合當事人所欲達到之經濟效益。同時參酌雙方 締約當時即91年間一般交易習慣，並無房屋與其所坐落之土 地得以分別買賣之慣例；因此系爭買賣標的物應包括系爭房 屋、及其所坐落之土地即當時附連圍繞圍牆內之土地，否則 將發生系爭房屋所坐落部分土地為鄰地之情形，顯然有違常 情。此外斟酌系爭買賣契約約定系爭土地面積共1,359平方 公尺，當事人並據以為計算買賣價金之基礎等情，應認為當 時附連圍繞圍牆內之土地、即附圖所示ＡＢＣＤＥＦＧＨＩ
於面積1,359平方公尺範圍內者，始為系爭土地買賣標的。 蓋衡諸常情，當事人若合意以系爭土地之實際面積為計價基 礎，勢必進行鑑界工作；惟被上訴人與上訴人甲○並未鑑界 ，而逕以土地登記謄本所示面積為買賣標的，是據此足證系 爭土地買賣標的，為附圖所示ＡＢＣＤＥＦＧＨＩ土地在面 積1,359平方公尺範圍內部分。故被上訴人主張：附圖所示 ＡＢＣＤＥＦＧＨＩ土地在面積1,359平方公尺範圍內為買 賣標的者，即屬可採。逾此部分之主張，即ＧＨＩ土地其中 面積113.87平方公尺土地部分（計算式：實際交付部分土地 面積1,472.87－土地登記謄本所示面積1,359＝113.87）， 則非系爭土地買賣標的，而為出賣人甲○自己無權占有之鄰 地，不在本件出賣範圍之內；從而被上訴人不得請求甲○移 轉該113.87平方公尺部分土地所有權，故被上訴人自無損害 可言。至於甲○雖於出賣系爭土地時，將該113.87平方公尺 部分土地一併交付予被上訴人占有，致被上訴人亦無權占有 該113.87平方公尺部分土地，惟此乃該等土地所有人是否另 循法律途徑請求被上訴人返還之問題，附此敘明。 ⑷此外上訴人甲○雖辯稱：當時並無圍牆，僅以矮樹籬作為景 觀之用，圍牆係被上訴人於購入後自行增建；且系爭買賣契 約並無任何「以附連圍繞圍牆內房地為買賣標的」之記載， 亦無任何關於1,472.87平方公尺面積之記載云云。惟原審勘 驗測量現場時，甲○之訴訟代理人自認買賣標的範圍確為現 有圍牆內等語，有筆錄可按（見原審卷一第97至98頁）。甲 ○事後雖辯稱其並未親自參與該次勘驗，且因該訴訟代理人 對事實認知有所不足，方有該等錯誤表示，且嗣後甲○已於 94年7月6日、95年12月4日分別向原審提出書狀，一再強調 兩造並未約定以圍牆為界等語，有該等書狀可證（見原審卷 一第164頁、卷二第48至53頁）。惟按自認之撤銷，除別有 規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得 為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。而甲○就此並未 舉證證明其自認與事實不符，是據此足證甲○所辯，並不可 採。
⒉上訴人甲○是否應負損害賠償責任？
⑴按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務；按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買 受人不得主張任何權利；又出賣人不履行第348條至第351條 所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其 權利；而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害，民法第348條第1項、第349條、第353條、 第226條第1項分別定有明文。
⑵經查系爭買賣標的為當時圍牆內即附圖所示ＡＢＣＤＥＦＧ ＨＩ在面積1,359平方公尺範圍內之土地及其上建物，有如 前述；則甲○即有義務交付其物於被上訴人，並使其取得該 物之所有權，亦即甲○應擔保其對買賣標的物之權利完整無 缺。而甲○雖已將ＡＢＣＤＥＦＧＨＩ土地及其上建物交付 被上訴人占有，但卻僅將ＡＢＣＤＥＦ土地面積1,057.57平 方公尺（計算式：181.42＋183.43＋10.72＋313.57＋19.01 ＋349.42＝1,057.57）、及其上建物所有權移轉登記予被上 訴人所有，卻未將ＧＨＩ部分土地其中面積301.43平方公尺 所有權移轉登記予被上訴人（計算式：1,359－1,057.57＝ 301.43），為兩造所不爭執。是據此足證甲○出賣他人所有 如附圖所示ＧＨＩ在301.43平方公尺範圍內土地，卻未能使 被上訴人取得該等土地所有權，則該等土地之出賣即有權利 瑕疵。又系爭房屋所有權全部雖為甲○所有，但該屋坐落如 附圖所示ＣＤＦＨ部分土地之上，而其中Ｈ部分土地並非甲 ○所有，以致於該屋占有Ｈ部分土地欠缺占有權源，從而依 上說明，甲○亦未依約履行給付無基地瑕疵之房屋的義務。 因此被上訴人主張甲○應負權利瑕疵擔保責任，並請求甲○ 賠償損害等語，即屬有據。
⑶茲分述被上訴人所受損害如下：
①甲○出賣系爭土地如附圖所示ＧＨＩ部分其中在301.43平方 公尺範圍內土地，具有權利瑕疵，致被上訴人不能取得所有 權而受有損害。且該部分土地及地上物經原法院囑託安信不 動產估價師事務所估價結果，價值743萬9,396元，有鑑定報 告書在卷可稽（見鑑定報告書第34頁、證物外放）。是被上 訴人請求甲○如數給付，應為可採。
②又被上訴人因不能取得如附圖所示ＧＨＩ部分其中在301.43 平方公尺範圍內土地所有權，以致於ＧＨ部分土地所有人即 訴外人陳芳堯等人起訴請求被上訴人返還（但Ｉ部分土地所 有人並未主張權利），復經士林地院判決命被上訴人將附圖 所示ＧＨ部分土地上之圍牆、庭院及建物拆除，返還陳芳堯 等人，並應給付陳芳堯等人28萬279元、及自93年6月26日起 至返還ＧＨ部分土地之日止按月給付1萬726元，有士林地院 92年度訴字第1355號、本院94年度重上字第142號判決影本 可按（見原審卷第201至221頁）。則被上訴人因此對陳芳堯 等人所負有之不當得利返還責任，亦為甲○未依約履行給付 無權利瑕疵之基地的義務所致，故被上訴人請求甲○給付28 萬279元，亦屬有據。至於被上訴人請求甲○自93年6月26日 起按月給付1萬726元云云，惟被上訴人對陳芳堯等人所負有 之不當得利返還義務，應於上開士林地院民事判決確定時即
應履行；被上訴人若遲未履行，而須繼續按月對陳芳堯等人 所負有之不當得利返還義務，則為其自己之給付遲延所致， 而與甲○因系爭買賣契約所應負之權利瑕疵擔保責任無涉。 因此被上訴人僅得請求甲○自93年6月26日起至上開士林地 院民事判決確定時止，按月給付1萬726元。 ⒊甲○撤銷系爭買賣行為與物權行為，有無理由？ ⑴上訴人甲○主張：甲○不知系爭第306、308地號土地已變更 為建地，致誤以原地目之價格出售，故於92年6月10日以存 證信函為解除買賣契約之意思表示云云，並提出存證信函及 回執影本為證（見原審卷一第234至238頁）。 ⑵經查依94年2月18日列印之系爭土地登記謄本所示，系爭第 306、308地號土地之地目仍係「原」，有土地登記謄本影本 在卷可按（見本院卷一第63至68頁），與系爭買賣契約所載 第306、308地號之地目為「原」相符。是據此足證該二筆土 地於系爭買賣契約簽訂時，其地目並未變更為「建」，則甲 ○與被上訴人訂立系爭買賣契約，其意思表示並無錯誤可言 。故甲○主張撤銷系爭買賣行為與物權行為，即屬無據。 ㈡上訴人信義房屋是否負有調查或告知鑑界事項之義務？是否 應負債務不履行責任？
⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或 為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項 ，應就其所知，據實報告於各當事人；對於顯無履行能力之 人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居間為 營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能 力，有調查之義務，民法第565條、第567條分別定有明文。 而經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託 人交易之相對人解說；前項說明書於提供解說前，應經委託 人簽章；雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將 不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不 動產說明書上簽章；前項不動產說明書視為租賃或買賣契約 書之一部分，不動產經紀業管理條例第23條、第24條亦有明 文。
⒉經查上訴人信義房屋與上訴人甲○約定，由信義房屋就系爭 房地為甲○為訂約之媒介，甲○並應給付報酬，故信義房屋 與甲○締結居間契約，為兩造所不爭執。則信義房屋依上開 民法規定，應將訂約事項報告被上訴人與甲○，並應積極調 查被上訴人與甲○之信用、行為能力或是否有代理權等事項 。而被上訴人與甲○就渠等訂約能力及履行能力並無爭執， 足證信義房屋就此已盡調查義務。
⒊又信義房屋業已依上開不動產經紀業管理條例規定，製作不
動產說明書，並經甲○簽名認可，且依附件即「標的物現況 說明書」所示，第13項「是否有越界建築之情形？」出賣人 甲○係勾選「否」，信義房屋再就此已知之事項作成不動產 說明書，據實告知買受人即被上訴人，有該說明書影本可稽 （見本院卷二第51頁）。是據此足證信義房屋已善盡居間契 約之據實告知義務。另依不動產說明書附件即「產權調查表 」所示，其「注意事項」欄第4點載有：「本案為土地或20 年以上屋齡之透天厝，買方如欲新建或改建，建議於簽約前 徵詢專業建築師之意見；另建議買賣雙方於簽約時辦理土地 鑑界確認土地範圍。」有被上訴人所提出之該說明書與調查 表影本可證（見原審卷一第7至8頁），並為被上訴人所不爭 執。從而信義房屋既已於產權調查表中建議買賣雙方進行鑑 界，且被上訴人就該注意事項之記載，亦於簽訂買賣契約時 已知悉清楚，並簽有確認書一紙為證（見本院卷二第54頁） 。則據此足證信義房屋於履行居間契約義務時，已善盡照顧 、通知、協力之契約義務。故被上訴人雖主張信義房屋未以 言詞告知要鑑界云云，惟據此仍不足以認為信義房屋有何債 務不履行之情事。且甲○復辯稱：信義房屋雖有建議鑑界， 但被上訴人當初並未要求，甲○則無義務進行鑑界等語，有 言詞辯論筆錄可稽（見本院卷二第131頁）。足證被上訴人 與甲○是否合意將「鑑界」列為系爭買賣契約之履行內容， 屬於買賣雙方談判磋商之事項；而雙方漏未詳訂其內容，即 應依民法相關規定，合理分配契約上的危險，以平衡契約當 事人的利益。至於信義房屋已於雙方訂約前，以書面建議雙 方鑑界，有如前述。但被上訴人與甲○並未進行鑑界，導致 本件糾紛，應認為信義房屋已盡其注意義務。是被上訴人主 張信義房屋應負損害賠償責任，並與甲○負不真正連帶責任 云云，並不可採。
㈢至於附圖所示Ａ'Ｂ'Ｅ'部分土地，並不在系爭買賣契約標 的範圍，已如前述，惟上訴人甲○業已將該部分土地所有權 一併移轉登記予被上訴人所有，則甲○是否得向被上訴人請 求返還，則應另循法律途徑救濟，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第348條第1項、第349條、第353 條、第226條第1項規定，請求上訴人甲○給付743萬9,396元 及自95年1月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並給 付28萬279元、及自93年6月26日起至士林地院92年度訴字第 1355號民事判決確定日止，按月給付1萬726元，為有理由， 應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。經查： ㈠上訴人信義房屋上訴部分：
原審未詳加審酌，就超過上開應准許部分，遽為上訴人信義
房屋敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人信 義房屋上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，自應由本院予以廢棄改判。
㈡上訴人甲○上訴部分：
至於上開應准許部分，即附圖所示ＧＨＩ部分其中在301.43 平方公尺範圍內土地所有權權利瑕疵損害743萬9,396元本息 部分，原審判命上訴人甲○給付，理由雖有不當，但結果並 無二致，仍應予以維持。上訴人甲○上訴意旨仍執陳詞，聲 明廢棄，不應准許，應駁回其上訴。
㈢被上訴人附帶上訴部分：
⒈上開應准許部分，原審僅判命上訴人甲○給付743萬9,296元 本息、即附圖所示ＧＨＩ部分其中在301.43平方公尺範圍內 土地所有權權利瑕疵損害，尚有未足。被上訴人就原審敗訴 部分，即就附圖所示ＧＨ部分土地所有人之損害賠償責任部 分（Ｉ部分土地所有人未主張權利），提起附帶上訴，請求 增加給付28萬279元、及自93年6月26日起至士林地院92年度 訴字第1355號民事判決確定之日止，按月給付1萬726元，為 屬正當，自應命上訴人甲○增加給付，爰由本院予以廢棄改 判如主文第三項所示。
⒉至於上開不應准許部分，原審判決駁回：⑴被上訴人對信義 房屋請求部分；並駁回⑵被上訴人對甲○請求部分：①非系 爭土地買賣標的、即附圖所示ＧＨＩ部分其中在113.87平方 公尺範圍內、價值318萬6,033元本息部分（即實際交付部分 土地面積1,472.87平方公尺－土地登記謄本所示面積1,359 平方公尺＝113.87平方公尺），②就附圖所示ＧＨ部分土地 所有人之損害賠償責任部分（Ｉ部分土地所有人未主張權利 ），自士林地院92年度訴字第1355號民事判決確定之日以後 ，按月給付1萬726元部分，經核於法並無不合，被上訴人就 此部分附帶上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分 之附帶上訴。
㈣被上訴人與上訴人甲○就被上訴人附帶上訴勝訴部分，均陳 明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不 合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件甲○上訴為無理由。信義房屋上訴為有理由 。被上訴人附帶上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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