臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第450號
上 訴 人 庚○○（祭祀公業吳煌鄰之管理人）
訴訟代理人 卯○○
雷祿慶律師
林雯澤律師
上一人
複 代理 人 陳宜鴻律師
被 上訴 人 丁○○ （即己○○之承受訴訟人）
丑○○○（即己○○之承受訴訟人）
乙○○ （即己○○之承受訴訟人）
甲○○ （即己○○之承受訴訟人）
丙○○ （即己○○之承受訴訟人）
上五人共同
訴訟代理人 黃德賢律師
被 上訴 人 辛○○
上六人共同
訴訟代理人 陳建昌律師
上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國93年7
月8日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第316號第一審判決提起上
訴後，為訴之變更，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人己○○於民國97年12月13日死亡，其全體繼承人為 丁○○、丑○○○、乙○○、甲○○及丙○○（下稱丁○○ 等5人），有繼承系統表、戶籍謄本及准限定繼承裁定可稽 （見本院卷㈥第53-60頁、第71頁），丁○○等5人具狀聲明 承受訴訟（見本院卷㈥第51頁），核無不合，應予准許。二、按關於公同共有嘗產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約 未明定得由何人起訴或被訴，則下列各項均為全國一般之習 慣，通常可認嘗產公同共有人有以此為契約內容之意思，除 有反證外，應分別情形依下列各項辦理：㈠嘗產設有管理人 者，其管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體起 訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴 或被訴，㈡嘗產管理人中之一人或數人，因與派下全體利害 相反之事項涉訟者，其他管理人如有數人，得共同以自己名 義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義 代表派下全體起訴或被訴，㈢嘗產管理人全體因與派下全體
利害相反之事項涉訟者，派下各房房長得共同以自己名義代 表派下全體起訴或被訴，㈣前項之房長全體，因與派下全體 利害相反之事項涉訟者，派下子孫以多數決選任之代表人得 以自己名義代表派下全體起訴或被訴，㈤嘗產無管理人者， 因該嘗產與第三人涉訟時，各房房長得共同以自己名義代表 派下全體起訴或被訴；司法院院字第3328號著有解釋。又關 於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明 定得由何人起訴或被訴，則依一般習慣，其祭產設有管理人 者，該管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴，其未 設管理人者，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴 或被訴，最高法院31年上字第3363號亦著有判例可資參照。 依前揭司法院院字第3328號解釋及最高法院31年上字第3363 號判例，可知祭祀公業若無規約或其規約未明定得由何人起 訴或被訴時，由其管理人以自己名義或由各房房長共同以自 己名義代表派下全體起訴或被訴，均屬本於一定資格以自己 名義為他人任訴訟當事人之人。但管理人以自己名義起訴或 被訴，與各房房長共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴 ，僅能擇一代表派下全體起訴或被訴，二者不能併存。本件 第一審起訴時原列載庚○○、子○○、戊○○、吳哲明（嗣 改為寅○○）、壬○○、癸○○等6人為原告，主張祭祀公 業吳煌鄰（下稱系爭公業）原有七房，除五房單傳吳國憲未 參與外，戊○○與對造己○○同為吳丁掌房下，其餘癸○○ 等5人均為各房房長，上列房長6人為追討遭被告己○○偽造 文書自立為系爭公業管理人所處分公業財產之財產利益，由 上列房長6人推舉庚○○為系爭公業管理人，因行政手續未 完成，故由上列房長6人共同列為原告，提起本件訴訟等語 ；並援用司法院院解字第3328號解釋及最高法院31年上字第 3363號、37年上字第6064號判例為其由6位房長共同起訴之 法律依據（見原審卷㈠第9、10頁起訴狀，原審卷㈢第234頁 、235頁）。上訴本院後，原告之一庚○○主張其業經派下 員全體選為系爭公業之管理人，向本院具狀聲明承受訴訟， 並提出系爭公業於93年11月20日、95年5月20日及97年5月18 日之派下員大會紀錄為憑（見本院卷㈠第97頁、第101-151 頁、卷㈡第106頁、卷㈢第10頁、卷㈣第63頁、卷㈤第135-1 59頁，按其末2次大會會議紀錄業經主管機關准予備查）。 系爭公業迄未有主管機關准予備查之規約（其詳下論），第 一審原告中除庚○○外，其餘癸○○等5位原告，雖因選任 庚○○為系爭公業之管理人，而喪失代表派下全體起訴或被 訴之資格；惟其喪失代表派下全體起訴或被訴之資格，乃因 管理人代表起訴與各房房長共同以自己名義代表派下全體起
訴，二者不能併存之故。此與因各房房長以個人因素喪失資 格，容許其他人繼任房長續行訴訟，尚屬有間，當無聲明承 受訴訟之餘地。至第一審原告庚○○係基於房長身分共同以 自己名義代表派下全體起訴，與上訴後為系爭公業之管理人 身分有異，二者既不能併存，則由得代表派下全體起訴或被 訴之管理人庚○○續行訴訟，應屬訴之變更（訴之主體）， 被上訴人雖不同意，然本件無論由管理人名義代表起訴，或 由各房房長共同以自己名義代表起訴，均係代表派下全體起 訴，且請求之基礎事實同一，其證據資料均可援用，基於紛 爭解決一次性，本件變更之訴，依民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款規定，應予准許（至於系爭公業選舉 庚○○為其管理人是否合法兩造仍有爭執，其詳下論）。三、上訴人主張：系爭公業係明治21年間由七房共同設立以祭祀 吳煌鄰公，固曾推舉管理人負責祭祀及管理坐落桃園縣境內 龐大土地祀產；因原任管理人死亡後，派下散居各地，新任 管理人遲遲無法產生，詎被上訴人丁○○等5人之被繼承人 己○○竟於民國78年間偽造文書非法取得系爭公業管理人身 分，將系爭公業所有土地84筆出賣，並於79年5月8日與被上 訴人辛○○共謀將公業土地39筆以虛偽買賣為原因，向桃園 縣蘆竹地政事務所辦理移轉登記予辛○○名下，嗣另覓得買 主將其中如原判決附表編號㈠所示10筆土地以新台幣（下同 ）2400萬元出賣，餘如原判決附表編號㈡所示29筆土地則猶 登記為辛○○名下（其中3筆已被徵收），自屬無效，辛○ ○應將如附表26筆土地之移轉登記塗銷；己○○亦應返還出 售土地所得100萬元之不當得利，爰本於不當得利及所有權 之法律關係，求為：確認己○○對系爭公業管理權不存在及 命塗銷管理人之身分登記；並應返還不當得利100萬元本息 ；辛○○應將29筆土地之移轉登記塗銷之判決。原審為上訴 人敗訴判決，上訴後變更之訴聲明：㈠原判決除減縮部分外 廢棄。㈡被上訴人丁○○等5人應在被繼承人己○○之遺產 範圍內連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人 辛○○應將79年5月8日由系爭公業以買賣為原因移轉所有權 與辛○○如附表所示之26筆土地登記塗銷回復為祭祀公業吳 煌鄰所有。（本件第一審請求：㈠確認被告己○○對系爭公 業之管理權不存在，並應於被告辛○○將後開聲明第三項所 示土地29筆塗銷所有移轉登記後，將各該筆土地所為管理人 之身分登記塗銷。㈡被告己○○應給付原告100萬元及法定 遲延利息。㈢被告辛○○應將79年5月8日由系爭公業以買賣 為原因，移轉所有權與被告辛○○如附表編號㈡所示29筆土
地之登記，予以塗銷。上訴本院後，業據上訴人為訴之變更 合法而視為撤回，自不在本院審判範圍）
四、被上訴人則以：系爭公業係由被上訴人己○○之先人吳廷琳 所設立，並非七大房所設立；原審共同原告既經推舉為房長 而共同起訴，應屬固有必要共同訴訟，惟推舉人中或有非刑 事判決所認定之派下成員，或為民事確定判決認定派下權不 存在之人，其推舉自屬違法；且原告中壬○○業經民事判決 認定非系爭公業派下確定，庚○○亦非刑事判決附表所列之 派下成員，復缺「吳阿炎」乙房之房長，當事人適格顯有欠 缺，其請求己○○給付不當得利，應為法所不許。縱令上訴 人得由原審共同原告房長6人變更為系爭公業之管理人，惟 依上訴人所提97年7月15日系爭公業派下員大會會議記錄， 可知系爭公業之派下員有147名，出席該次大會之派下員有 85名，其中卯○○等20人業據最高法院83年度台上第1651 號判決確認派下權不存在確定，連同其繼承人共22人，扣除 後派下現員應係127名，出席該次大會之派下員應為63名， 而非66名；上訴人庚○○縱經該次大會出席派下員全數推選 為管理人，其出席人數亦未逾半，其選舉顯不合法等語，資 為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張系爭公業自日據時代由七大房共同設立。系爭公 業除於93年11月20日、95年5月20日派下員大會曾推舉庚○ ○為管理人外，並於97年5月18日在桃園縣楊梅鎮○○街205 號福記富貴餐廳召開派下員大會，當日出席之派下員共有88 名，系爭公業現派下員人數為147名，已超過派下員總數之 半數，會中一致推舉庚○○續任為管理人；且報經桃園縣蘆 竹鄉公所於97年6月17日以蘆民字第0970016630號函准予備 查在案。縱認最高法院83年度台上第1651號判決確認卯○○ 等20人無派下權，如扣除該20人及其繼承人共23人後，出席 人數仍有65人，顯已超過124人之半數，是選任管理人庚○ ○之決議仍屬合法，由庚○○以管理人身分代表系爭公業續 行訴訟，程序上亦屬合法，當事人適格並無欠缺等情，固據 提出該次派下員大會紀錄、桃園縣蘆竹鄉公所備查函為論據 （見本院卷㈤第160頁、卷㈥第21-23頁），然其管理人產生 之合法性，為被上訴人所否認。是兩造爭執首要事項為：上 訴人是否為本件訴訟適格之當事人？得否代表系爭公業派下 員全體起訴或被訴。
六、按97年7月1日施行之祭祀公業條例第35條規定：祭祀公業法 人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下 員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。又祭祀 公業條例施行前已存在之祭祀公業，依內政部所訂頒祭祀公
業土地清理要點第14條之規定，祭祀公業土地申報時無原始 規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體 派下員之同意。規約應載明管理人人數、權限、任期、選任 及解任方式，並向民政機關 (單位)申請備查。經查73年11 月間己○○曾向桃園縣蘆竹鄉公所申報系爭公業規約書一件 ，該規約書第3條載明祭祀公業管理人之選任以派下員過半 數之同意為之；然該規約書並未經同上鄉公所准予備查。嗣 戊○○等人於94年間以最高法院93年度台上字第2426號裁定 確認吳富吉、吳富昌、吳富田、吳阿土、吳福堂、吳福龍、 吳新進、吳明煌、吳阿欽、吳信三、吳來發、吳文周、吳銀 昌、吳來華、吳來旺、吳來松、吳來麒、吳清水、吳清榮、 吳清潭、戊○○、吳阿隆等人就系爭公業派下權存在之確定 裁判為據，向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊， 經該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0940001428號函核准在 案。繼於同年3月27日召開系爭公業94年第一屆派下員大會 ，並依內政部83年12月24日83內民字第8308332號函示：未 成立財團法人之祭祀公業，其管理人產生方法有㈠公業內部 規章有管理人產生方法者，依其規定。㈡由派下員大會選舉 者，以得過半數者當選。㈢派下員為數眾多，分散各地無法 召集者，則以簽名方法，得全體派下員3分之2以上同意者為 當選等旨為據；推舉戊○○、吳隆杰為系爭公業之管理人， 報經同上鄉公所94年6月1日蘆鄉民字第0940012774號函准予 備查在案。（吳隆杰等當時所申報之系爭公業規約與己○○ 所申報之規約書形式相同，其第3條亦約定祭祀公業管理人 之選任以派下員過半數之同意為之，證物外放）。至95年5 月間庚○○向同上鄉所申報系爭公業規約第9條：管理人之 產生應依七大房多數房份或多數派下員選出者，方為合法， 且採單一管理人制。然依同上鄉公所95年5月30日蘆鄉民字 第0950014797號函載，該規約之議決程序，與祭祀公業土地 清理要點第14條之規定，祭祀公業土地申報時無原始規約， 而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員 之同意，尚有未合，致未經准予備查（證物外放）；自不能 援用此規約。系爭公業既尚未有經主管機關核備之規約，參 照前揭內政部83年間83內民字第8308332號函及祭祀公業條 例第35條規定之前後一貫意旨，應經派下現員過半數之同意 選出者方為合法。
七、次查系爭公業派下員人數為147名，此固有庚○○具報申請 桃園縣蘆竹鄉公所95年蘆鄉民字第0950007912號函准依法公 告之系爭公業派下員名冊、系統表為憑。惟查80年間，卯○ ○及吳錦添（即被選定人）曾以己○○、吳貴章、吳貴濱、
吳貴晟、吳松勇為被告，起訴請求確認吳民光（28年12月2 日生）、吳世光、吳銘光（47年8月15日生）、吳憲光、吳 銘光（37年5月10日生）、吳子敬、吳仲孝、壬○○、吳博 光、吳哲明、卯○○、吳貴樹、吳敏彥、吳新富、吳萬福、 吳錦添、吳忠和、吳阿華、吳錦榮、吳文從等20人就系爭公 業派下權存在，及確認己○○與系爭公業全體派下員間管理 人委任關係不存在之訴，經臺灣桃園地方法院80年度訴字第 957號、本院81年度重上字第269號、最高法院83年度台上字 第1651號判決原告敗訴確定（見原審卷㈡第34-59頁）。該 判決後選定人吳阿華、吳萬福、吳仲孝均亡故，吳阿華之繼 承人吳金旺及吳金聲，吳萬福之繼承人吳世茂、吳世銘、子 ○○，吳仲孝之繼承人吳雲森等6人依民事訴訟法第401條第 1項規定，亦應為上開確定判決既判力所及，均非系爭公業 之派下員，自不得列入系爭公業派下員名冊。惟除該判決之 吳錦添、吳銘光（47年8月15日生）及已故吳阿華、吳萬福 、吳仲孝等5人未列入系爭公業派下員名冊外，其餘15位選 定人暨吳金旺、吳金聲、吳世茂、吳世銘、子○○，吳雲森 等6人（即吳阿華、吳萬福、吳仲孝之繼承人）計21人非系 爭公業之派下員，卻均已列入系爭公業派下員名冊，自應予 剔除。剔除21人非派下員後，系爭公業派下員名冊其餘126 位，經依法公告而無異議，始為派下現員總數。準此，系爭 公業管理人之產生，即應有逾63位派下員之同意（即派下現 員過半數同意），方為合法。
八、上訴人雖主張其於93年11月20日派下員大會中被推舉為管理 人云云；觀之該次派下員大會紀錄，列有派下員103人，出 席者有56人（其中吳道昌未出具委託書，壬○○非派下員） （本院卷㈠第101-151頁）；然查系爭公業於94年間戊○○ 等人以最高法院93年度台上字第2426號裁定確認戊○○、吳 阿隆等22人就系爭公業派下權存在之確定裁判為據，向同上 鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊，經該鄉公所94年2 月18日蘆鄉民字第0940001428號函核准之系爭公業派下員名 冊所列派下員為28人（此函及附件外放）。同上鄉公所繼依 庚○○申報以95年蘆鄉民字第0950007912號函准依法公告系 爭公業派下員名冊、系統表後，於95年5月4日核發系爭公業 派下員全員證明書，派下全員共計147人，並將前揭蘆鄉民 字第0940001428號函所核發系爭公業名冊作廢。則至94年2 月18日止（即蘆鄉民字第0940001428號函發文時）經依法公 告無異議之系爭公業派下員名冊僅28人，然上訴人主張之93 年11月20日派下員大會卻列有派下員103人，出席者竟有56 人，是此次派下員大會之成員絕大多數均為未經依法定程序
公告者，其絕大多數成員身分既不足以認為系爭公業派下員 ，自難以此次會議推舉之管理人遽認為系爭公業之管理人。 況庚○○亦未就此次會議決議報請同上鄉公所准予備查。九、上訴人雖又主張其於95年5月20日派下員大會中被推舉為管 理人云云；然查該次大會出席派下員簽到者有52人，出具委 託書者25人，而出具委託書者其中吳雲森、壬○○、吳文從 等3人均非派下員，簽到者中吳子敬、吳博光、子○○、吳 世銘、吳哲明、吳銘光、吳憲光、卯○○、吳錦榮、吳世茂 、吳忠和、吳新富、吳金聲、吳金旺、吳世光、吳民光、吳 敏彥、吳貴樹等18人均非派下員，如前所述，此有大會紀錄 簽到欄及委託書可稽（見同上鄉公所95年5月30日蘆鄉民字 第0950014797號函附件，證物外放）。是當日系爭公業派下 員出席者僅56人（52+25-3-18=56）。並未達派下員全體過 半數63人之同意，即難謂系爭公業管理人之產生已合法。亦 不能以同上鄉公所函准備查，即認系爭公業管理人之產生其 程序已為合法。
十、上訴人雖復主張其於97年5月18日派下員大會中被推舉續任 為管理人云云，然查該次會議派下員於出席簽到簿簽名者85 人，連同出具委託書3人，派下員出席數共有88名；而該簽 到簿簽名者吳來旺即吳言富（見系爭公業派下員名冊第22號 ）；又簽名者吳阿球，為派下員吳阿隆之弟、吳信三之兄， 吳阿隆、吳信三於94年間以最高法院93年度台上字第2426號 裁定為據向同上鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊時， 吳阿球因未參加該訴訟即未列入補列派下員之申請人名冊， 此有該鄉公所94年2月18日蘆鄉民字第0940001428號函在卷 可稽（證物外放）。95年蘆竹鄉民字第0950007912號函依法 公告之系爭公業派下員名冊亦未列載其名義，自難認其為系 爭公業派下員，應予剔除。又系爭公業派下員名冊內載吳鎮 光僅一人，惟簽到簿簽名欄卻重複列載「吳鎮光」，並重複 簽名，自應剔除其中一人。再者，前揭最高法院83年度台上 字第1651號判決所確認非系爭公業派下員連同上開繼承人共 21人，均於該簽到簿上簽名，是此21人均應予剔除。此外， 簽到簿由他人代為簽名者，吳阿欽、吳信三由戊○○代簽， 吳聯芳由吳瑞麟代簽，吳億清由吳偉悟代簽，吳家雙由吳金 富代簽，吳達光由吳發光代簽，吳安光、吳德光、吳鳳光、 吳展光均由吳龍光代簽，此等10人由他人代為簽名者均未出 具委託書（見本院卷㈤第135-159頁該次會議紀錄），均難 認已獲合法授權代簽，即不足以認為此10位派下員已合法出 席。是當日出席合法派下員僅55人（85+3-2-21-10=55）。 亦未逾派下員全體過半數63人之同意，亦難謂系爭公業管理
人之選任已合法。要不能以同上鄉公所函准備查，即認系爭 公業管理人之產生其程序已為合法。
十一綜上所述，系爭公業於93年11月20日、95年5月20日及97年 5月18日派下員大會，上訴人庚○○被推舉為管理人之選任 程序均不合法，即難謂為系爭公業之合法管理人，自不足以 代表系爭公業派下員全體起訴或被訴，依前揭司法院院字第 3328號解釋及最高法院31年上字第3363號判例，尚無以自己 名義代表派下全體起訴或被訴之資格。是被上訴人抗辯，本 件訴訟當事人不適格等語，洵非無稽。又關於當事人適格要 件，係屬權利保護要件之一，而非訴訟成立要件，欠缺此項 要件時，法院無需命當事人補正，併此敘明。且當事人適格 為權利保護要件，本件既有欠缺，則兩造其餘爭執：㈠吳煌 鄰所遺財產得否設立祭祀公業？已故之吳丁掌得否為其設立 人？㈡己○○曾否合法受系爭公業派下推舉為管理人？㈢己 ○○是否有權處分系爭土地，出賣予辛○○？㈣上訴人請求 塗銷系爭土地辛○○所有權之登記有無理由？㈤上訴人請求 己○○返還不當得利，有無理由？即無再論究之必要。再者 ，上訴人庚○○既非系爭公業之合法管理人，尚不能因祭祀 公業條例於97年7月1日施行，而系爭公業於本條例施行前已 核發派下全員證明書，即認得依最高法院97年度第2次民事 庭會議決定，逕將當事人列為系爭公業，並將管理人庚○○ 逕列為其法定代理人，附此敘明。
十二本件訴訟當事人適格既有欠缺，上訴人主張本於不當得利及 所有權之法律關係，請求被上訴人丁○○等5人連帶給付100 萬元本息之不當得利及被上訴人吳振斜塗銷所有權移轉登記 ，均為無理由，不應准許。
十三本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。
十四據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。