臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(四)字第45號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 許碧真律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院91年度訴字第508號， 中華民國92年6月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署90年度偵字第3444號），提起上
訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之帳冊壹本沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國85年間二度因違反麻醉藥品管理條例案件， 經法院分別判處有期徒刑七月及十月確定，二罪接續執行， 於87年5月17日縮刑執行完畢。猶不知悔改， 復與乙○○（ 業經原審法院另判刑確定）均明知甲基安非他命（起訴書載 為安非他命，應予更正）係政府列管之第二級毒品，不得非 法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡， 於90年10月21日凌晨1時32分至22日 凌晨0時35分間，丙○○（綽號「老魔」）以其使用之00000 00000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000 號行動電 話，表示要購買安非他命新臺幣（下同）1000元，甲○○即 吩咐乙○○於90年10月22日上午8、9時許，前往宜蘭縣羅東 鎮國華國中旁之早餐店，依約將甲基安非他命一小包（約毛 重0.3公克）以1000元之價格售予丙○○。 嗣於90年10月24 日上午8時30分許， 甲○○在宜蘭縣羅東鎮○○路段遇警調 驗採尿（甲○○施用毒品部分業經原審另判刑確定），經甲 ○○同意並於同日上午9時10分許， 帶同警方至投宿之宜蘭 縣羅東鎮○○路548之1號富堡汽車旅館218 室查獲乙○○， 由乙○○自行打開抽屜，將置於抽屜內，甲○○所有供販賣 之第二級毒品甲基安非他命一包（實際毛重37.23公克、 淨 重34.93公克，純度為79.3%）交付警方，並為警扣得乙○○ 所有記載「10月22日上午售貨＄1000〈老魔〉」之帳冊一本 後，依乙○○之供述共同販賣甲基安非他命犯行，而循線查 悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵辦暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前， 已繫屬於各 級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終 結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程 序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文 。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「 效力不受影響」 ，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法 ，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟 法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適 用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修 正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依 法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院96年度 台上字第1413號、94年度台上字第5742號判決可資參照）。 經查，本案係於91年12月3日經檢察官偵查起訴， 於同年12 月11日繫屬於原審法院， 嗣並經原審法院於92年5月26日辯 論終結，同年6月9日宣判，均在92年9月1日修正刑事訴訟法 生效施行前，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修 正刑事訴訟法施行前，原審就歷次審理可得為證據之證據， 已依法定程序調查者，其效力不受影響。本案證人即同案被 告乙○○於警詢、偵查中所為之陳述，業經原審於審判期日 ，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第17 3條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時訊問 被告意見，以踐行法定調查證據程序，揆諸前揭說明，上開 供述證據之證據能力， 尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159 條第1項、第158條之3、 第273條第1項及第284條之1等規定 之影響，合先敘明。
二、被告行為後，刑事訴訟法於92年2月6日修正公布，增訂第28 7條之2、第158條之3，並於92年9月1日施行。故被告以外之 人（含共同被告）如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後 ，法院採信共同被告先前所為不利被告之陳述，即為法之所 許。本件證人即同案被告乙○○於本院上訴審審理時到庭具 結作證（本院92年度上訴字第2642號卷第60頁以下），所證 與警詢陳述雖略有不符，因乙○○先前之警詢陳述，並無證 據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法，即該陳述係本其自由意志所為（如下 述），且當時甫遭查獲，較少亦無暇權衡彼此間之利害關係 ，復參諸乙○○供述其與被告無仇恨（本院92年度上訴字第 2642號卷第60頁），則乙○○於警詢供述之外部附隨環境應 具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要 ，認為以之作為證據為適當，其於偵查中之陳述亦無顯不可
信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項、 第159條之2規 定，乙○○之警詢、偵訊筆錄均得作為證據。又乙○○以共 同被告身分及證人林文貽於偵查中向檢察官所為陳述，依92 年9月1日修正施行前之刑事訴訟法規定，並無需具結之規定 ，該等供述筆錄亦應有證據能力。另乙○○所有之帳冊一本 ，既經原審法院依法定程序進行證據之調查，依修正前刑事 訴訟法，當然具證據能力。辯護人執上開刑事訴訟法修正時 始增訂之第158條之3及有關傳聞證據排除之規定，主張證人 林文貽於偵查之陳述，未經具結，乙○○所有之帳冊，為乙 ○○個人記載之文書，且均屬傳聞，應無證據能力云云，容 有誤解。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，辯稱：乙○○所述其共同販賣甲基安非他命 乙節全非事實；又丙○○於90年10月21、22日以行動電話與 其聯繫，是要委託其代覓工作，非為向其購買安非他命云云 。辯護人辯護意旨略以：乙○○於警詢、偵查、原審及本院 所為供述前後分岐，數度翻異，其證詞存有嚴重瑕疵，不足 採信，且綽號「老魔」之丙○○已到庭證述其未向被告購買 毒品；況警方於現場並未另發現電子秤、分裝工具或分裝塑 膠袋等常見販賣毒品所需之物品，故扣案之安非他命係供被 告自己施用，而非販賣予他人云云。
二、惟查：
㈠證人即同案被告乙○○就上開共同販賣毒品乙節，先後於警 詢、偵查及法院審理時為下列陳述：
⒈於90年10月24日警詢時供稱：其於10月22日接聽被告所使用 之0000000000號行動電話，當時是綽號「老魔」之丙○○來 電說要購買安非他命一千元，其轉告被告後，被告便託其將 一千元之安非他命約0.3 公克送至國華國中給丙○○，並收 取一千元等語（見警卷㈣第6頁）。
⒉同日移送檢察官訊問時，改稱：不認識丙○○，警詢筆錄不 實在，被告未販賣毒品給丙○○（見第1390號偵查卷第12至 13頁）；復於91年5月23日偵查中改稱： 警詢所述實在，被 告確於90年10月22日上午8、9時許， 叫其親自送1包甲基安 非他命至國華國中旁給丙○○，並據丙○○交付一千元，要 其交給被告， 其未取得任何代價（見第3444號偵查卷第112 、113頁）；91年9月13日偵查中供稱：其係於22日受被告之 託，在國華國中早餐店拿安非他命0.3公克給丙○○， 事成 之後，被告給其一千元作為代價，其於22日拿東西給丙○○ 時，便知所交付者為安非他命等語（見第3444號偵查卷第12
4頁）。
⒊於原審先稱：被告將東西用衛生紙包住，交待其直接拿到國 華國中旁的早餐店，並叫其拿回一千元，其不知裡面是何物 等語（見原審卷第90頁），並稱：其確實有幫被告販賣毒品 ，其知道錯了，當時是用衛生紙包著，其不確定裡面是安非 他命，但其有猜測到是安非他命，事後被告未給其任何代價 ，且事隔已久，其已忘記何時拿安非他命給丙○○，其並不 知道被告如何販賣安非他命牟利，其只是聽從被告的話去做 的等語（見原審卷第113頁）。
⒋於本院上訴審時以被告身分供稱：被告是用衛生紙包著一包 東西交給其，交待其送給丙○○，其將東西交給丙○○後， 丙○○給其一千元，其收到一千元之後回來就拿給被告，但 其不知道那一包東西為何物，一千元又是做何用途等語（見 本院上訴卷第61頁），復稱：其將上開一千元交給被告後， 被告並未給其一千元當作代價，又因為其未將交給丙○○的 東西打開過，所以不知道裡面是什麼，故其並沒有賣安非他 命給丙○○等語（見本院上訴卷第63頁）。
⒌於本院上訴審具結證稱：被告是用衛生紙包著一包東西交給 其，叫其送去給丙○○，其交給丙○○後他給其一千元，回 來後將收到之一千元拿給被告，上開其在警訊所述內容為實 在等語（見本院上訴卷第61頁）。
⒍綜合乙○○上揭偵審中之供述以觀，可知乙○○除偵查初訊 時否認被告叫其交付甲基安非他命給丙○○外，其餘就本件 被告指示其於90年10月22日將約0.3公克之甲基安非他命1小 包，送至國華國中旁早餐店交予丙○○，並向丙○○收取一 千元之主要販賣毒品事實陳述始終如一，僅就其交付丙○○ 時是否知悉該包東西為甲基安非他命，及攜回丙○○交付之 一千元，被告是否給予其作為代價等情節未盡相符，惟此部 分陳述均係關涉其本人販賣毒品之罪責，其為飾卸自身罪責 而言詞閃爍，尚與情理無違，自難以乙○○上揭前後不符之 供述，遽謂其證言為不足採。又被告使用之0000000000號行 動電話與0000000000號行動電話之使用人，確於90年10月21 日凌晨1時32分至22日凌晨0時35分間有多達21次之密集通聯 情形，有通聯紀錄可憑（通聯資料外放），而0000000000號 行動電話之使用人係丙○○，有和信電訊股份有限公司檢送 之電話使用人資料在卷可憑（見第3444號偵查卷第40頁）， 且被告於偵查中自承：90年10月24日查獲前二天，丙○○有 打電話給其等語（見第1409號偵查卷第20頁），足徵乙○○ 前揭所述於90年10月22日依被告指示送交甲基安非他命給丙 ○○前，丙○○曾打電話給被告乙節屬實。再者，被告係於
90年10月23日下午2時9分，帶同乙○○前往富堡汽車旅館投 宿於218號房， 有該旅館住宿紀錄在卷可憑（見本院上訴卷 第68頁）， 翌（24）日上午8時30分許，警方卻在其上開租 住之218號房內，扣得被告所有之結晶物1包，及乙○○所有 帳冊一本內記載「10月22日上午售貨＄1000〈老魔〉」等字 樣（見第3444號偵查卷第52頁），有搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可參。而上開結晶物，經送內政部警政署刑事 警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，毛重 37.23公克、淨重34.93公克，取0.67公克鑑驗，驗餘淨重34 .26 公克，測得純度79.3%，有該局91年2月5日刑鑑字第200 20號鑑驗通知書在卷可稽（見第3444號偵查卷第97頁），以 前開查獲甲基安非他命之重量非微，顯非被告一人短時間內 可吸食完畢，反而足可供被告販賣所用。上開帳冊所載內容 又與乙○○上開所述販賣毒品日期、對價及出售對象相符。 再參以乙○○係於90年10月24日上午9時10分許， 在上開旅 館為警查獲其施用毒品後，但尚未經警發覺本件販賣甲基安 非他命犯行前，即向警方自首並供出販賣甲基安非他命上情 ，觀之搜索扣押及警詢筆錄即明。而乙○○自首販賣甲基安 非他命犯行，自身亦需負共犯之相同刑責，若非確有其事， 衡情當無無端誣指被告而同時亦自陷販賣毒品重罪之可能。 而乙○○亦確因本件販賣犯行經原審法院判處罪刑確定並入 監執行，有原審判決書及臺灣宜蘭地方法院檢察署宜檢清執 明92執417字第5106號函附卷足參（見原審卷第146頁）。況 上開帳冊係警員自行搜索扣得，故乙○○於警詢供證：其是 避免往後跟被告有任何糾紛，一切帳目都是其自己做的等語 （見警卷㈣第7頁反面）， 應屬可信等情，足見乙○○上開 所述被告共同販賣第二級毒品之犯行，非屬無據。 ㈡辯護人雖以：乙○○於警詢、偵查、原審及本院所為歷次供 述，存有下列嚴重瑕疵：⒈於偵訊時否認警詢筆錄之真實， ⒉就知否被告所交付之物品係安非他命有三種說法，先稱「 知悉」，復稱「不知」，再稱「不確定」，⒊就一千元部分 ，或稱「係丙○○交付毒品之對價」，或稱「被告給她之代 價」，或稱「沒給任何代價」，或稱「不知那一千元是做什 麼用途」，⒋就帳冊記載部分，有時承認係其所記，有時否 認，有時稱亂寫，有時稱「警察叫我寫的」，⒌就與被告之 關係，有時稱是男女朋友，有時稱是普通朋友，僅認識一星 期云云，足證其前後供述分岐，存有嚴重瑕疵，不足採信等 語。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實
之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高 法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。綜觀乙○○上揭 偵審中之供述，雖於偵查初訊時否認警詢筆錄之真實，惟其 餘於偵審中均未曾再否認警詢所言，且就本件受被告之託送 交約0.3公克之甲基安非他命一小包交予丙○○， 並向丙○ ○收取一千元之主要販賣毒品事實陳述則始終如一。另其雖 就交付丙○○時是否知悉該包東西為甲基安非他命，及攜回 丙○○交付之一千元，被告是否給予其作為代價，暨帳冊所 載內容是否為其書寫等涉及其共犯販賣毒品罪責之情節未盡 相符，惟以其同為本案販賣毒品之被告身分，就上開共犯情 節所為避重就輕之詞，合乎常情，尚難以此遽認其證言為不 可信。又被告及乙○○均自承二人相識僅約一星期等語，惟 二人卻於案發前一日下午相偕至汽車旅館投宿，且乙○○於 偵查初訊時，尚翻異警詢所言，而欲為被告脫罪之情溢於言 表，足見二人關係非淺，乙○○自無為誣陷被告而同罹刑章 之理。
㈢至證人即綽號老魔之丙○○雖於本院更一審證稱：不知被告 有無施用甲基安非他命，亦未曾向被告拿過甲基安非他命， 不記得案發那幾天為何密集打電話給被告，印象中打電話給 被告，沒有女性接聽，也不認識乙○○云云（見本院上更㈠ 卷第150至153頁），否認向被告購買過甲基安非他命及認識 乙○○，然其上開供證不僅與前揭電話通聯紀錄不符，且依 乙○○於本院上訴審供證稱：其見過丙○○一、二次面，其 並不是因為被告的關係才見過他，那是因丙○○與其前男友 丁○○是同學的關係等語（見本院上訴卷第63至64頁），及 證人丁○○於本院更一審證稱：其與乙○○原是男女朋友， 丙○○係其國中高一屆之學長，外號「老魔」，先前經常與 丙○○見面等情（見本院上更㈠卷第153至155頁），足證乙 ○○與丙○○認識，益見證人丙○○上開供證，核屬事後迴 護被告之詞，尚不足資為有利於被告之認定。被告雖辯稱： 丙○○與其電話聯絡，係欲託其代覓工作云云。然以上開行 動電話通聯紀錄觀之，被告與丙○○若僅談論工作問題，為 何須於90年10月21日凌晨1時32分至22日凌晨0時35分間，不 到24小時內有多達21次之密集通聯？又二人為何非得於正值 睡眠時刻之凌晨時分聯繫多達14次？是被告所辯顯違常情， 委無可信。另乙○○關於本案交付甲基安非他命給丙○○前 之電話究係何人接聽一節，其於警詢時稱：其接起被告之電 話，是由丙○○打來說要安非他命一千元，我便告知被告等 語（見警卷㈣第6頁）， 與於本院上訴審所證：90年10月22 日那天好像不是其接的電話，事情過了那麼久其已經忘了等
語（見本院上訴卷第62頁），不盡相同。惟以警詢之初甫案 發，記憶當最清晰，印象亦最深刻，且較未權衡利害，所述 應較真實，且丙○○確有以電話向被告購買甲基安非他命， 是乙○○警詢所述應堪採信。又90年10月22日上午8、9時許 ，乃乙○○依被告指示交付毒品予丙○○之時間，並非丙○ ○來電之時間，業據乙○○於偵查中陳述明確，已如上述。 指定辯護人以依被告行動電話之通聯紀錄所載90年10月22日 上午8、9時許，來電者係戊○○，非如乙○○所述係丙○○ ，而質疑乙○○證言之真實性，亦無可採。
㈣再查，目前社會上非法販賣安非他命犯罪型態不一，有所謂 大盤、中盤或小盤販賣者，亦有吸食者彼此間偶而互供有無 之零星交易者，在屬前者情形（即大中小盤），經深入查證 ，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣安非他命有關之 販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或 購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定依據，然在後者 之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易 犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，且交易時間 短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人 注意之場所一手交錢，一手交貨）交易對象單純（買方僅一 人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被 害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知 情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據 購買者供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入 之調查，基於該種犯罪之特性所侷限，亦無從查得其他直接 明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀 上顯然已告窮盡。本案被告甲○○與同案被告乙○○係於90 年10月23日下午2時9分始前往富堡汽車旅館投宿，已如上述 。故被告係於查獲前始臨時投宿於上開旅館，且被告與乙○ ○投宿於該旅館之時間，與被告及乙○○是否販賣甲基安非 他命予丙○○並無直接關聯，況乙○○交付甲基安非他命給 丙○○之地點非在上開旅館內，則本件警方雖未於上開投宿 房間內發現電子秤、分裝工具或分裝塑膠袋等之工具，亦難 執此即為有利於被告之認定。
㈤按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等因素而異其標準， 並機動調整，非可一概而論，而販賣之利得，除經被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或
量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則屬同 一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償 贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足 ，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情 理之平。而第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易， 且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣毒品之刑責甚重，其法定 本刑最高為無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後， 唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖 販賣而持有毒品之犯行，少有販賣毒品之被告自行坦承有販 賣毒品者，惟苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作。此外，警方係於甲○○投 宿之富堡汽車旅館218號房內，扣得被告所有之結晶物1包， 此有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參。而上開結晶 物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級毒 品甲基安非他命成分，毛重37.23公克、淨重34.93公克，取 0.67公克鑑驗，驗餘淨重34.26公克，測得純度79.3%，有該 局91年2月5日刑鑑字第20020號鑑驗通知書在卷可稽（見第3 444號偵查卷第97頁）， 以前開查獲甲基安非他命之重量非 微，顯非被告一人短時間內可吸食完畢，反而足可供被告販 賣所用。被告雖自始否認本件犯行，無從查知利得若干，惟 斟酌被告或乙○○與丙○○間非有特殊親誼，當無甘冒罹犯 重典風險而按購入價格轉售毫無利得； 參以乙○○係71年8 月生，有其年籍資料在卷可憑，於案發時年僅19歲，涉世未 深，與被告亦無怨隙，應無誣指且自陷刑責之理。是被告與 乙○○共同販賣本件甲基安非他命具有營利之意圖，堪以認 定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，委 無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
㈠被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於 95年7月1日起施行，刑法第2條第1項規定：行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，即採「從舊從輕」之原則。 茲析述如下：
⒈修正前刑法第28條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯。修正後則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者 ，皆為正犯。依修正理由，係在否定「預備共同正犯」、「 陰謀共同正犯」之存在，被告與同案被告乙○○均係實行共 同正犯，無論依修正前後規定，均構成共同正犯，新法並無 更有利於被告，應適用修正前之規定。
⒉新刑法第47條將舊刑法修正限制為5 年內「故意」再犯有期 徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告甲○○係故意再犯 ，並無所謂「有利或不利」之情形，無庸為新舊法比較，惟 個案如有其他應依刑法第2條第1項為新舊法比較情形時，依 綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用修正前之法律。 從而，本件經綜其全部比較結果，均應適用修正前刑法之法 律。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 明列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪。其非法持有甲基安非他命之低 度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與 乙○○彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被 告曾犯如事實欄所載之前案， 於87年5月17日縮刑執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，併依法加重其刑（惟法定刑 為無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠綽號「老魔」之丙○○並非於90年10月22日上午8、9時 許撥打被告之行動電話給被告購買甲基安非他命，而係於90 年10月21日凌晨1時32分至22日凌晨0時35分間，密集多次打 行動電話給被告。而90年10月22日上午8、9時許，並無被告 行動電話與丙○○行動電話通聯之紀錄。是原判決記載「老 魔」於90年10月22日上午8、9時許，撥打被告之行動電話一 節，於時間之認定上尚有未合。㈡被告行為後，刑法業已修 正，並於95年7月1日施行，原判決未及比較適用，一體適用 修正前刑法第28條、第47條規定，亦有未合。㈢刑法第65條 第1項規定，無期徒刑不得加重， 原判決於論被告累犯應予 加重時，漏未說明法定刑為無期徒刑部分不得加重，亦有未 洽。被告上訴，否認販賣犯行，雖無理由，惟原判決既有可 議，自應由本院將被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告有多 次吸食安非他命前科，明知吸毒戕害身體健康至鉅，不思杜 絕毒癮，反而販售毒品以牟利，其所為，不僅戕害他人身體 健康，更對社會整體健康及國家防衛機制具有顯然之潛在危 害，惟念其販賣安非他命僅有一次，所得利益甚微，暨其犯 罪動機、目的、手段，犯後飾詞卸責等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑。至扣案之帳冊一本，為共犯乙○○所有 且供犯罪所用之物， 依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。至被告販毒所得1000元，為犯罪所得之財物，雖 未扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之甲
基安非他命1包（毛重37.23公克、淨重34.93公克， 純度為 79.3%），為第二級毒品， 業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官以91年執字第148號命令銷燬而不存在， 有銷燬處理紀 錄在卷可稽（見原審卷第190頁）， 故不再予宣告沒收銷燬 之。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告另於90年10月間，基於概括之犯意，多 次以0000000000號行動電話與林文貽0000000000號行動電話 聯絡，在被告宜蘭縣羅東鎮○○路243號住處， 將第二級毒 品安非他命販賣給林文貽，因認被告此部分亦涉有毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決； 刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。 又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字 第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱其向某人買 受毒品之指證，不得作為有罪之唯一證據，仍須調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見 解，良以依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來 源而破獲者，復得減輕其刑，則其證述所施用之第二級毒品 安非他命係向被告購買，屬有利於己之供述，縱其證言無瑕 疵，亦不能專憑其證言為被告有販賣安非他命事實之認定。 是施用毒品者之指證，因其真實性有待其他必要證據加以補 強。又所謂必要之補強證據，固以不證明販賣毒品犯罪構成 要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關 聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始 得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院 89年度台上字第218號、 93年度台上字第6750號判決要旨參 照）。
㈢訊據被告堅決否認有販賣安非他命給林文貽，辯稱：林文貽 說想在羅東租房子，其幫忙找房子，但林文貽住了幾個月就 跑掉，沒有付房租，其時常催林文貽，後來林文貽可能誤會
與他女友張孔玲有關係，其有找人去找林文貽麻煩，不知林 文貽是否因而挾怨誣指等語。公訴人認被告涉有上開販賣安 非他命罪嫌，無非係以證人林文貽於偵查中之供述，及被告 所使用上開行動電話與林文貽之0000000000號行動電話於90 年10月間之通聯紀錄為其主要論據。惟查證人林文貽係因涉 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪， 為 警查獲，始於偵查中為上開不利被告之供述，有其偵查筆錄 在卷可稽，則其證述所施用之第二級毒品安非他命係向被告 購買，因可獲得減刑之寬典，乃屬有利於己之供述，縱其證 言無瑕疵，亦不能專憑其證言為被告有販賣安非他命事實之 認定。 而被告所使用之上開行動電話於90年10月1日起至同 年月25日止之通聯記錄，固有多次與林文貽所使用之000000 0000號行動電話之通話記錄，有遠傳電信股份有限公司函覆 之通話記錄附卷可稽（外放證物）。惟通聯紀錄充其極僅能 證明被告所使用之上開行動電話與林文貽所使用之00000000 00號行動電話曾有收發話紀錄，至於通話之對象為何人及其 等對話內容為何則不得而知，顯不足資為證人林文貽上開供 述確係真正之補強證據。況林文貽嗣於原審審理時供證稱： 其聽過綽號十八這人，但不認識他，是在被查獲時，警察叫 其要這麼說的，上開通聯之電話應不是其打的，可能是朋友 借其電話使用的。又其聽友人說孔張玲與被告很親熱，其本 來要去找被告，結果還沒有找到他之前，他就先找人打其， 其因而懷恨在心，才會向檢察官說其向他買過2、3次的安非 他命等語（見原審卷第81頁、第201頁）， 核與其先前於偵 查中之供述不符，反與被告辯解之情節相互呼應。且林文貽 究以何價格向被告購得數量若干之安非他命，及依上開通聯 紀錄顯示，被告所使用之上開行動電話與林文貽所使用之前 揭行動電話間通話次數不下數十次，遠逾林文貽所稱之2、3 次，究竟林文貽係何時電話聯絡被告購買安非他命，均未據 林文貽於上述偵查中指明。因此，林文貽於偵查中指證被告 販賣安非他命乙節，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其指證為真實之程度。
㈣依上所述，尚難僅憑林文貽偵查中片面陳述即遽認被告有何 販賣安非他命給林文貽犯行，此外亦無其他證據足以佐證林 文貽上開偵查中之供述，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟 公訴人認此部分犯行與前揭有罪部分，具有連續犯裁判上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、修正前刑法第
47條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 劉嶽承 法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。