臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更（四）字第3 號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂丹琪律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院
89年度訴字第1611號，中華民國93年6月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第14180號），提起上
訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院更為判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。共同所得財物新臺幣肆仟伍佰元，應與壬○○、辛○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○原係臺灣臺北監獄（下稱臺北監獄）教誨師（嗣於民 國〈下同〉90年4月13日經法務部處分免職），負責監獄受 刑人之教誨、教育、輔導等教化工作，為依監獄組織通則服 務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。甲○○明知 依監獄行刑法第47條第3項授權法務部於82年8月16日以（82 ）法令字第16988號令訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎 勵辦法第7條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依 市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或 勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄 供應」，其自監獄外挾帶香菸進入監獄內以高於市售公訂之 價格販賣予受刑人顯然違反上開法令，竟基於意圖為自己不 法利益之概括犯意，並與在該監獄合作社擔任送貨員之受刑 人辛○○（業經本院前審判處有期徒刑5年6月，禠奪公權5 年確定）、壬○○（業經原審判決免刑確定）及該監獄送貨 組不詳姓名之成年受刑人共同基於上開犯意聯絡，自87年下 半年起迄88年年初某日止，利用其教誨師身分之便，以牛皮 公文紙袋挾帶監獄限量吸用之香菸等違禁物品進入臺北監獄 內，或直接交由壬○○，或交由辛○○轉交壬○○，再由壬 ○○透過該監獄送貨組不詳姓名之成年受刑人，以長壽牌香 菸每條（10包）新臺幣（下同）1,000元之價格，將之販售 予監獄內其他不特定受刑人；而甲○○為回饋壬○○，則免 費提供香菸予壬○○吸食。壬○○因係受刑人，礙於甲○○
教誨師身分，乃配合指示辦理，並將先後販賣長壽牌香菸所 得共計6,000 元，分2 次（1 次為2,000 元，1 次為4,000 元）託由辛○○轉交給甲○○，總計甲○○實際獲利4,500 元（按長壽牌香菸每條〈10包〉之公訂售價為250 元，6 條 〈60包〉之公訂售價為1,500 元，以販賣所得6,000 元扣除 進貨成本即公訂售價1,500 元，實際獲利為4,500 元）。嗣 於89年5 月11日上午11時30分許，經當時任職臺北監獄教誨 師兼戒護科助理督察之己○○、科員游興裕、管理員溫吉椿 、丙○○等人，對該監獄理髮部實施突襲檢查，在理髮部辛 ○○之內務櫃內，查獲七星牌香菸10包、檳榔2 包、打火機 5 個等違禁物品後，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項（即刑事訴訟法第159條之5第1 項）之同意，同法第159條之5第2項亦有明定。本件證人張 清勇、郭宗藝於調查局詢問、偵查中、證人蘇煥青於偵查中 之證述，固均係審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人於本院 審理時均未聲明異議，本院審酌證人張清勇、郭宗藝、蘇煥 青均係在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當， 是其等上開於調查局詢問、偵查中之證述，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，自有證據能力。
二、證人丁○○於原審92年12月5日準備程序陳稱：伊在北竿工 作，到臺灣要6至8個小時，不確定是不是可以趕到審理期間 ，希望法官今天就可以訊問等語，原審法官乃認證人有於審 理期日不能到庭之虞，符合例外得於準備程序訊問之情形， 並徵詢檢察官及選任辯護人意見後，檢察官及選任辯護人邱 鎮北律師均答稱：「沒有意見」。雖選任辯護人劉士昇律師 答稱：「我希望還是在審理期間訊問證人」，惟原審法官諭 知證人丁○○有審理期日不能到庭之虞，為確保本件證據， 於該日先行訊問證人丁○○，並預留時間由檢察官、辯護人 準備後，檢察官及辯護人均答稱：「現在可以訊問」等語， 旋即進行交互詰問，有筆錄在卷可憑，則原審因預料證人丁 ○○於審判期日不能到庭，經當事人同意下，於該日進行交 互詰問之證詞，自有證據能力（被告選任辯護人於本院前審 已捨棄傳訊丁○○）。
三、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件
中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據 能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被 告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。 法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人 調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場， 命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之 對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質 詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第17 76號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判 決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告 對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被 告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對 質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治 癒，而具有證據能力。查共同被告辛○○、壬○○業於本院 前審以證人身分到庭陳述，並賦予被告對質詰問之機會，有 筆錄在卷可考。則共同被告辛○○、壬○○於調查局詢問、 偵查、原審本於被告身分所供，對於被告自應有證據能力。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○坦承其原係臺北監獄教誨師（於90年4 月13 日經法務部處分免職），負責監獄受刑人之教誨、教育、輔 導等教化工作，為依監獄組織通則服務於國家所屬機關而具 有法定職務權限之人員屬實，且明確供承其知悉依監獄行刑 法第47條第3項授權法務部於82年8月16日以（82）法令字第 16988號令訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條 規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不 得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除 之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應」，若自 監獄外挾帶香菸進入監獄內以高於市售公訂之價格販賣予受 刑人，當屬違反上開法令等情無誤（本院卷第92頁反面）， 惟矢口否認有何圖利犯行，並辯稱：其在臺北監獄擔任教誨 師期間，從未利用牛皮公文紙袋挾帶香菸等違禁品進入臺北 監獄委由壬○○販賣，且壬○○、辛○○並非其所負責區域 之受刑人，伊無法指揮他們，實無可能透過他們販賣長壽牌 香菸給其他受刑人，伊可能因曾多次配合長官查獲多起違規 事件，並支援北所辦理查緝違紀事件，且對受刑人之管教較 為嚴厲，所以遭致他人報復云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○自87年下半年起至88年年初某日止，以牛皮公 文紙袋挾帶香菸等違禁物品進入臺北監獄內，或直接交由
壬○○，或交由辛○○轉交壬○○，再由壬○○透過該監 獄送貨組不詳姓名之成年受刑人，以長壽牌香菸每條（10 包）1,000元之價格，將之販售予監獄內其他不特定受刑 人，嗣再由壬○○將販售香菸不法所得悉數託由辛○○轉 交被告甲○○，被告甲○○則免費提供香煙予壬○○吸食 等情，業據同案被告壬○○於調查局詢問（89年度偵字第 14180號卷第65頁正、反面）、原審審理中（原審卷一第 52至54頁、第77至78頁；原審卷二第133頁；原審卷三第 89頁）供承在卷；及至本院更一審亦以證人身分證稱：87 年下半年到89年5月在臺北監獄服刑，在臺北監獄合作社 ，86年（按係87年之誤，詳如後述）在合作社送貨組，87 年或88年調到倉庫。那段期間只有替被告販售香菸，檳榔 有幾次放到爛掉，所以沒有販賣，總共賣7、8次，87年到 88年之間，伊調到倉庫後，因快要報假釋，沒有辦法出去 送貨，所以沒有辦法替被告販賣東西，伊調到倉庫之前有 販賣7、8次，且轉交販賣所得2千、3千、5千都有，次數 忘記了。被告甲○○將東西拿到洗髮部請辛○○轉交給伊 ，7、8次都是這樣，伊再請辛○○將錢轉交給被告。伊幫 被告販售違禁品時，有去他教區裡面，直接交給他錢，當 時伊人在送貨組，有1、2次是直接交錢給他，其他都是透 過辛○○轉交。被告不是伊的直屬長官，他是教誨師，間 接上有幫伊等打分數。合作社可以直接購買香菸，伊1個 星期可以買7包，比一般受刑人多，一般受刑人大禮拜6包 、小禮拜5包，伊自己有抽菸，2、3天1包，自己的香菸都 有抽完。伊幫被告販售沒有取得不法利益，是希望假釋透 過他分數打好一點。被告請伊轉交時間、地點、次數伊現 在無法記得等語（本院上更一卷第54至55頁）。（二）同案被告辛○○於調查局詢問時供稱：事實上係由壬○○ 透過伊來轉告甲○○所需之違禁品項目及數量，並由甲○ ○依照壬○○之需求挾帶進入監所交給伊轉交壬○○，且 所有違禁品均完全交由壬○○處理。壬○○於87年7月底 入監服刑開始，直到88年初為止在送貨組期間，在幫助甲 ○○在監所販賣香菸等違禁品。……伊確實有受甲○○所 託將香菸交給壬○○，並分2次將壬○○協助甲○○販售 違禁品之所得金額轉交給甲○○。甲○○帶違禁品進入監 獄販售確切之時間伊不清楚，但是壬○○將販售違禁品所 得交給伊並轉交給甲○○的次數有2次，每次金額在4至5 千元等語（89年度偵字第14180號卷第69頁反面至第70頁 ）；嗣於原審供稱：壬○○拿來給伊，說麻煩伊拿給甲○ ○，應該是一次2千、一次4千（原審卷一第77頁）；……
香菸是甲○○寄託伊那裡，請伊轉交壬○○，伊並沒有幫 忙他賣香菸，大約寄託伊那裡有2、3次等語（原審卷三第 128頁）。是同案被告辛○○於調查局、原審明確指稱： 87年7月底到88年初，被告甲○○挾帶香菸等違禁物進入 監所交由辛○○轉交壬○○販賣，壬○○再將販售所得交 由辛○○轉交被告甲○○。雖辛○○於本院更一審以證人 身分證稱：被告甲○○有來理髮部理髮，大概每星期去理 髮或洗頭1次，伊沒有看過他拿香菸請壬○○幫他販售。 甲○○到理髮部來理髮時，偶爾有過1、2次找人叫壬○○ 過來談話，談話內容伊不知道，其餘就沒有，壬○○人在 倉庫等語（本院上更一卷第53頁正、反面）。然辛○○與 甲○○、壬○○素無怨隙，自無可能虛構有受被告甲○○ 所託將香菸交給壬○○，並分2次將壬○○協助甲○○販 售違禁品之所得金額轉交給甲○○等情節，是其於本院更 一審審理中突然翻異前詞，顯係迴護被告甲○○之詞，自 應以其於調查局詢問及原審所供較為可採。
（三）同案被告壬○○於本院更一審以證人身分證稱：87年下半 年到89年5月伊在臺北監獄服刑，在臺北監獄合作社，86 年在合作社送貨組，87年或88年調到倉庫。那段期間只有 替被告販售香菸，檳榔有幾次放到爛掉，所以沒有販賣。 替被告販賣香菸7、8次，87年到88年之間，伊調到倉庫之 後，伊快要報假釋，沒有辦法出去送貨，所以沒有辦法替 被告販賣東西，伊調到倉庫之前販賣7、8次等語（本院上 更一卷第54頁）。惟經本院更二審向臺灣臺北監獄調閱收 容人壬○○執行期間相關資料，臺灣臺北監獄函覆稱：「 ……查本監前收容人壬○○於87年7月31日入監執行，同 年8月1日借調至合作社送貨組參加作業。黎員於送貨組轉 至倉庫作業，因時間久遠，已查無資料」等語，有該監獄 96年3月27日北監戒字第0962700069號函在卷可憑（本院 上更二卷第43頁），足見壬○○係於87年8月1日至合作社 送貨組參加作業。參以同案被告壬○○於調查局詢問時供 稱：伊係在87年7月底被發監至臺北監獄服刑，在臺北監 獄服刑期間首先是被派至員工消費合作社擔任送貨員，約 在88年元月間調至員工消費合作社擔任倉庫雜役至出獄為 止（89年度偵字第14180號卷第2頁反面），其所供擔任送 貨員之期間，與同案被告辛○○於調查局詢問時供稱：壬 ○○於87年7月底入監服刑開始，直到88年年初為止在送 貨組期間，在幫助被告甲○○在監所販賣香菸等違禁品等 語（89年度偵字第14180號卷第69頁反面）互核相符，益 見被告甲○○犯罪時間係自87年下半年起迄88年年初某日
止，同案被告壬○○於本院更一審供述「86年在合作社送 貨組」，應係記憶錯誤所致。
（四）同案被告壬○○另供稱：被告甲○○於伊出獄後，曾找伊 要求不要為不利之陳述等語（89年度偵字第14180號卷第 5頁、第97頁），且被告甲○○確於89年7月2日即壬○○ 假釋出獄後，以其（02）00000000號之市內電話，與壬○ ○之（03）0000000號市內電話聯絡，有中華電信股份有 限公司通聯紀錄在卷足憑（同上卷第242頁反面），復為 被告甲○○所不爭執。雖被告甲○○辯稱打電話找壬○○ 是要與壬○○商談加入直銷之事云云（原審卷一第59頁、 第216頁；本院上訴卷第47頁），惟已為壬○○所否認， 且被告自承並非壬○○單位之教誨師，二人當無交情，壬 ○○並已指證被告犯罪之事，被告自無以電話與壬○○商 談加入直銷之理；況壬○○與被告既無恩怨，倘被告僅係 單純詢問壬○○是否加入直銷，壬○○亦無甘冒偽證罪責 ，虛偽指稱被告要求勿為不利其陳述之可能。是被告甲○ ○此部分所辯，不足憑信。
（五）被告另辯稱其並非壬○○之教誨師，不可能找壬○○代為 販售香菸云云，而經本院更二審向臺灣臺北監獄調閱收容 人壬○○執行期間成績記分總表及假釋報告表，壬○○在 監獄之教誨師係林有泉（已教誨計1年9月），有臺灣臺北 監獄96年3月23日北監教字第0961002804號函暨所附報請 假釋報告表在卷可參（本院上更二卷第44、47頁）。然壬 ○○於本院更一審證稱：被告甲○○不是其直屬長官，他 是獄內教誨師，間接上有幫伊等打分數等語（本院上更一 卷第54頁反面）。顯見壬○○係因主觀上認被告甲○○得 經由伊與同僚之關係，或許可間接影響渠申請假釋之若干 成績，因而依被告甲○○指示代為販售香菸，自難僅以被 告並非壬○○所隸屬之教誨師，即遽認其不可能與壬○○ 共同販售香菸。
（六）本件原審經徵得被告甲○○及壬○○同意後，送請合格鑑 定機關法務部調查局接受測謊鑑定，經該局以控制問題法 及混合問題法之鑑定方法鑑定結果，認：甲○○對於未叫 辛○○、壬○○等受刑人為之轉賣香菸等物品給其他受刑 人之陳述，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊；壬○○ 對於有替甲○○轉賣香菸，及轉賣所得是以現金交付甲○ ○之陳述，經測試均無情緒波動反應，研判未說謊，有該 局90年10月2日（90）陸（三）字第90054486號測謊報告 書（稿）在卷可證（原審卷一第296頁）。按測謊技術既 係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳
實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題 設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘 測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意 ，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果 ，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪 判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度臺上 字第1753號判決要旨參照）。本件被告經調查局實施測謊 ，該實施測謊之人員具備專業知識技能，事先並獲得被告 同意，測試問題及方法又具專業可靠性（有鑑定資料在卷 為憑），有法務部調查局96年6月25日調科參字第096002 72810號函及測謊同意書在卷可參（本院上更二卷第67至 73頁）。則被告經調查局測謊結果，自有證據能力，並足 以佐證被告否認攜帶香菸進入監獄販賣為不實。至被告以 患有先天心血管彎曲之疾病為由，指稱測謊鑑定報告結果 不實云云（本院上更二卷第82頁）；惟被告於原審供稱當 時係生性緊張影響測謊結果（原審卷二第24頁）；而於本 院前審提出桃園榮民醫院95年2 月21日出具之診斷書（本 院上更一卷第91頁），亦僅證明被告心電圖異常，無法證 明被告患有先天心血管彎曲疾病。況依法務部調查局前開 函示，被告測謊當時並無身心狀況不佳之事實，被告以患 有疾病為由，指稱測謊鑑定結果不實，亦無可取。（七）被告另稱：進出監獄中央門從未有遭警衛查獲攜帶任何違 禁品之紀錄，有登記冊為證云云（本院上更二卷第79頁） 。然證人即負責臺北監獄中央門人員進出檢查工作之警衛 張清勇於調查局詢問及偵查中證稱：雖未查獲甲○○攜帶 違禁品進出中央門，惟甲○○係擔任教誨師，常會以手推 車載運受刑人之包裹、郵件及他個人公文進入戒護區，伊 並不會檢查；甲○○經常利用晚上時間從戒護科辦公室進 入戒護區，由於甲○○係教誨師而非管理員，此一不尋常 的行徑令人不解及側目，且晚上戒護科辦公室僅有1位管 理員值班，又要戒護，有時又要接電話，所以檢查比白天 中央門的檢查鬆懈很多等語（89年度偵字第14180號卷第 192至193頁、第219頁反面至第220頁）。依證人張清勇所 稱，被告經常利用晚間管理鬆懈時，從辦公室進入戒護區 ；且被告以手推車載運受刑人之包裹、郵件及個人公文進 入戒護區時，警衛張清勇並未加以檢查。則被告縱從未遭 警衛查獲攜帶違禁物，亦不足以認定其未曾攜帶香菸進入 臺北監獄。
（八）同案被告壬○○於調查局詢問時供稱：販售香菸均與受刑 人以一手交錢一手交貨方式交易，並均以現金支付，交易
後由伊收取貨款轉交給理髮部的辛○○，再由辛○○將全 部貨款交給甲○○等語（89年度偵字第14180號卷第65頁 反面）；及至原審證稱：長壽菸（黃色硬盒包裝）1條1千 元、七星牌香菸1條2千元。總共幫甲○○賣過大約十幾次 左右香菸。有交2次錢給辛○○轉交給甲○○。伊有拿2次 ，一次2千，一次4千。拿這2次錢給甲○○之原因是那是 甲○○拿香菸給伊賣的錢等語（原審卷一第52、53頁、第 77至78頁）；迨至本院更一審證稱：伊替被告販賣香菸7 、8次，87年到88年之間，伊調到倉庫之後，快要報假釋 ，沒有辦法出去送貨，所以沒有辦法替被告販賣東西，伊 調到倉庫之前販賣7、8次。伊轉交販賣所得2千、3千、5 千都有，次數忘記了。被告不是直接交給伊香菸，他東西 都拿到洗髮部去請辛○○轉交給伊，7、8次都是這樣。伊 請辛○○將錢轉交給被告。當時伊人在送貨組，有1、2次 伊直接交給他，其他都是透過辛○○轉交等語（本院上更 一卷第54頁正、反面）。壬○○就被告挾帶香菸入監之次 數、轉交出售詳細時間、次數及轉交被告現金之次數、數 額，先後所稱固有些許不一；惟證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本 於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節 ，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然基本事實之陳 述，若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院 74 年 臺上字第1599號判例參照）。經查： １、壬○○於調查局詢問時供稱：被告甲○○攜帶香菸等物進 入監獄原先是每天1至2次，後來減少至每星期3、4次不等 （89年度偵字第14180號卷第63頁）；雖與於原審供稱總 共幫被告甲○○賣過幾次香菸，另有2次係透過辛○○將 錢轉交給甲○○之次數不符；另壬○○對自己出售香菸次 數及轉交被告甲○○之數額前後所述，亦屢有不符，甚至 於調查局詢問時有稱每周3、4次，每次4、5千元（89年度 偵字第14180號卷第65頁），又於原審先稱出售香菸3、5 次，每次1千元，復供稱：因為時間太久，記不得了，偵 查中有陳述云云（原審卷二第132頁）。然壬○○代被告 販賣香煙至案發時，相距1年以上，時隔已久；而人之記 憶本不可能鉅細靡遺，壬○○因而前後供述內容不符，乃 情理之常，自不得據以認定壬○○所稱為不實。又壬○○ 於原審每次陳述出售金額及次數時，大致均不脫香菸僅2 至5次，差距不大，調查局詢問時所供較不利於被告，基 於有疑唯利被告之原則，自應以其於原審所稱作為幫被告
販賣之次數及金額之依據。
２、辛○○於調查局詢問時供稱：事實上係由壬○○透過伊來 轉告甲○○所需之違禁品項目及數量，並由甲○○依照壬 ○○之需求挾帶進入監所交給伊轉交壬○○，且所有違禁 品均完全交由壬○○處理。壬○○於87年7月底入監服刑 開始，直到88年初為止在送貨組期間，在幫助甲○○在監 所販賣香菸等違禁品。……伊確實有受甲○○所託將香菸 交給壬○○，並分2次將壬○○協助甲○○販售違禁品之 所得金額轉交給甲○○。甲○○帶違禁品進入監獄販售確 切之時間伊不清楚，但是壬○○將販售違禁品所得交給伊 並轉交給甲○○的次數有2次，每次金額在4至5千元等語 （89年度偵字第14180號卷第69頁反面至第70頁）；及至 原審證稱：壬○○拿來給伊，說麻煩伊拿給甲○○，應該 是一次2千、一次4千（原審卷一第77頁）。……香菸是甲 ○○寄託伊那裡，請伊轉交壬○○，伊並沒有幫忙他賣香 菸，大約寄託伊那裡有2、3次等語（原審卷三第128頁） 。雖辛○○對為壬○○轉交被告賣菸所得款項之金額，前 後亦不盡相同，惟關於由辛○○代轉2次賣菸所得款，一 次為2千元，一次為4千元乙節，則與壬○○於原審指證（ 原審卷一第77頁）相符。依罪疑唯輕原則，應認辛○○共 幫壬○○轉交被告賣菸所得款項2次，一次為2千元，一次 為4千元。
（九）被告委託壬○○透過臺北監獄送貨組不詳姓名之成年受刑 人販售香菸予該監獄其他不特定受刑人所得之利益，因被 告始終否認犯行，而壬○○所述交付次數及交付金額，又 因時日久遠，記憶不清，致有前後供述不符之情形。惟依 前所述之計算方式，應認定壬○○共分2次將賣菸所得款 委由辛○○轉交被告，一次為2千元，一次為4千元，共計 被告取得之款項為6千元。再查，被告係委託壬○○透過 臺北監獄送貨組不詳姓名之成年受刑人以長壽牌香菸每條 （10包）1千元之價格、七星牌香菸每條2千元之價格予以 販售，此迭據同案被告壬○○供承明確（89年度偵字第14 180號卷第65頁反面；原審卷一第52頁；原審卷三第87 頁 ）；又長壽牌香菸於87、88年間之每條（10包）公訂售價 為250元，七星牌香菸於87、88年間之每條公訂售價為400 元，此有臺灣菸酒股份有限公司98年2月27日台菸酒通字 第0980003815號函（本院卷第39頁）、同年3 月24日台菸 酒通字第0980005915號函（本院卷第65頁）在卷足憑，因 該等香菸係被告自監獄外購得，以上開公訂售價為成本計 算，1 條2 千元之七星牌香菸可獲淨利1, 600元，1 條1
千元之長壽牌香菸可獲淨利750 元，相較以長壽牌香菸之 獲利較少，而同案被告壬○○僅籠統供稱被告有挾帶長壽 牌及七星牌香菸入監獄內販賣，並未具體供明幫被告販售 之長壽牌香菸及七星牌香菸之具體數量各為若干，依罪疑 有利於被告原則，均以長壽牌香菸之獲利計算，對被告最 為有利，自僅能認定被告係挾帶長壽牌香菸販賣，以販賣 所得6,000 元扣除進貨成本即6 條長壽牌香菸之公訂售價 1,500 元，總計被告實際所得淨利為4,500 元。（十）最高法院本次發回意旨指稱：法務部所制頒上開受刑人吸 菸管理及戒菸獎勵辦法、所核定各監院戒護區淨化計畫暨 相關之函示，乃針對各監所受刑人生活管理事項所頒行之 內部規章，此能否謂係上開修正貪污治罪條例第6 條第1 項第5款所指對不特定多數人民就一般事項所作對外發生 法律效果，而具有該條款所稱「法令」性質之規定，即非 無研酌之餘地云云。本院查：按90年11月7 日修正公布之 貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件 已予以縮減（同條項第5 款亦同），該條款所謂「法令」 ，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規 命令」，係指行政程序法第150 條第1 項所稱「行政機關 基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之 對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同 法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官， 依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接 對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。 至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行 法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。中央 法規標準法第7 條規定各機關依其法定職權訂定之命令， 即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對 外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之 ，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之 職權命令，則不屬之。公務員之行為，倘僅違反具有規範 內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責 任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法院98年度台上 字第433 號判決要旨參照）。經查，監獄行刑法第47條業 已明定：「受刑人禁用菸酒。但受刑人年滿18歲者，得許 於指定之時間、處所吸菸。監獄對於戒菸之受刑人應給予 適當之獎勵。受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，由法務部 定之」，其立法理由並以：「尊重受刑人權益。杜絕
管理上之弊端。未滿18歲之受刑人，恐吸菸影響其身心 健康，則仍應禁止。爰規定年滿18歲之受刑人准予吸菸。 受刑人雖准予吸菸，惟為確保監獄之安全，維護受刑人 教化、作業、生活等之秩序，及盡量減少不吸菸之受刑人 因此所受之困擾，爰增列但書，規定應於指定之時間、處 所為之。為維護受刑人身心健康，監獄應配合目前社會 正進行之戒菸運動及拒抽二手菸運動，加強戒菸宣導，輔 導受刑人戒菸，給予適當獎勵，獎勵辦法另訂之。有限 度開放菸禁後，應由法務部訂定辦法管制之」，而法務部 基於上開監獄行刑法第47條第3 項之授權，於82年8 月16 日以（82）法令字第16988 號令訂定發布之受刑人吸菸管 理及戒菸獎勵辦法第7 條規定：「受刑人吸食之菸，應由 監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價 款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制 。點菸器具由監獄供應」，足見上開法務部訂定發布之受 刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7 條對於監所之吸菸管理 ，已有法律之授權，並對多數不特定人（含受刑人、監所 管理人員及監所外之不特定人）對外發生一定之法律效果 ，其性質應認係行政程序法第150 條第1 項所稱之「法規 命令」，尚非同法第159 條所謂之「行政規則」或中央法 規標準法第7 條前段所謂之「職權命令」，自屬貪污治罪 條例第6 條第1 項第5 款所稱之「法令」無訛。被告係臺 北監獄教誨師，對於上開法令自無不知之理，其竟利用教 誨師之身分，以牛皮公文紙袋挾帶監獄限量吸用之香菸等 違禁物品進入臺北監獄內，交由壬○○透過該監獄送貨組 不詳姓名之成年受刑人以高於市售公訂之價格販賣予其他 不特定受刑人吸用，顯係明知違背上開法令，猶利用其教 誨師之身分圖自己不法利益，並因而獲利4,500 元。是本 件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款及刑法均分 別修正，其中刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行 。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑 法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑 罰法律。另貪污治罪條例第6條第1項第5款於90年11月7日經 總統令修正公布，於同年月9日施行，其犯罪構成要件自原 定「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人 不法之利益」，修正為「對於非主管或監督之事務，明知違
背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰規定。是被告於行為 後，貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪之犯罪構成要件 已因修正而予縮減，自原來處罰「行為犯」即已足，不須因 而獲得利益，修正為須因而獲得利益之「結果犯」，且限於 「明知違背法令」者，始加以處罰，自以修正後之規定對於 被告較為有利，是依據95年7月1日修正施行之刑法第2條第1 項後段，應適用被告行為後即現行貪污治罪條例第6條第1項 第5款之規定。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經 查：
（一）就現行貪污治罪條例第6條第1項第5款所定罰金刑之最低 度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀 元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定 提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條 第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」 ，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依 修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自 以修正前之規定較有利於被告。
（二）修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者 ，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，前開連續犯規 定，於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，屬法律之變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅 係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並 加重其刑至二分之一。連續犯規定刪除後已無連續犯規定 可資適用，原連續數行為，須分論併罰。修正前後，就被 告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前 之規定，較有利於被告。
（三）揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定， 綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，自以被告行為時 即修正前刑法之規定對被告較為有利，本件自應適用被告 行為時即修正前刑法之相關規定。
（四）因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑 之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應 適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑
，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供 參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑 ，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上 10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告 1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑 規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時 即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。四、次查：
（一）刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正 公布，而貪污治罪條例第2條因配合刑法有關公務員定義 規定之修正，亦予酌修，並均於95年7月1日施行。被告甲 ○○於本件案發時係臺北監獄教誨師，負責監獄受刑人之 教誨、教育、輔導等教化工作，其為修正前規定之依法令 （即監獄組織通則）從事於公務之人員，亦為修正後規定 之依法令（即監獄組織通則）服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之人員，是被告甲○○不論於上開刑法或貪 污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，此部分關於公 務員定義之修正就被告甲○○而言非屬法律有變更，不生 新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之