臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第990號
上 訴 人
即 被 告 乙 ○
選任辯護人 廖國訓律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97
年度訴字第854號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14928號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○販賣第三級毒品暨定應執行刑部分撤銷。乙○犯如附表一編號①至⑦所示之罪，各處如附表一編號①至⑦所示之刑，如附表一編號①至⑦「應沒收之物」欄所示販賣毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，販賣第三級毒品所得新台幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第二條第 二項第三款所列之第三級毒品，禁止販賣、轉讓，乙○竟意 圖營利，於附表一編號①至⑦所示之時、地，以附表一編號 ①至⑦所示之價格，販賣第三級毒品愷他命予丙○○。嗣於 97年7月1日凌晨0時50分許，乙○駕駛車牌號碼7U-1552號自 用小客車搭載李定榮、丙○○、丁○○，行經桃園縣中壢市 ○○路○段與龍崗路路口時遇警攔檢，扣得乙○所有之筆記 本1，如附表二、三所示，非供乙○為本件販賣毒品所用之 物，始知上情（乙○轉讓第三級毒品部分業經撤回上訴、李 定榮轉讓毒品部分未據上訴）。
二、案經桃園縣政府警察局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告主張證人丙○○之警詢證述，為審判外陳述，無證據能 力（見原審卷第43頁、本院準備程序筆錄第2頁）。查證人 丙○○於警詢之證述，並無刑事訴訟法第159條之2 所定「 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之 情形，且經被告之辯護人爭執在卷，應認無證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件除證人丙○○ 於警詢之陳述對被告，為傳聞證據，無證據能力外，其餘作 為認定事實所引用審判外之相關供述證據固亦屬傳聞證據， 惟公訴人、被告二人及其等共同辯護人於審判期日均表示無 意見而不予爭執，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料 均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據 ，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告乙○固坦承有於上開時、地為警查獲持有扣案之愷 他命、筆記本，惟矢口否認有販賣第三級毒品予丙○○之犯 行，辯稱：丙○○為伊女友，兩人自96年1月認識後即住在 一起，丙○○工作不正常，所以不可能有錢向伊買愷他命， 且伊無販賣之營利意圖，扣案之筆記本為丙○○之母向伊借 錢之記錄，伊平日經營地下錢莊云云。惟查：
㈠證人丙○○於偵查中結證稱：我的愷他命來源是跟乙○買的 ；從我跟乙○交往開始，就是今（97）年3月開始，我就跟 乙○買，一直到6月；最近一次交易是在6月28日；6月28日 我跟乙○約到我家樓下拿一克愷他命給我，他大約在下午2 至4點的時候，拿一包愷他命給我；我從3月到6月28日跟乙 ○交易過很多次愷他命；我跟乙○買都是一克五百元，每次 買的量不一定；乙○身上帳冊記載「汪1000」等，是我跟他 買愷他命的金額等語（見偵查卷第89頁），及其於原審審理 時亦證稱：偵查中回答「那是我跟他買愷他命的金額」，是 我自己說的等語（見原審卷97年11月28日審判筆錄第20頁） ，證述明確，並有被告乙○所有記載「汪1000」、「汪4000 」、「汪3000」、「汪1500」、「汪3000」、「汪3000」等 內容之筆記本扣案可佐（影本見原審卷第74頁），而證人丙 ○○與被告乙○自96年1月間結識為男女朋友，彼此並無仇 恨或金錢糾紛，且丙○○一切生活費用乃至汪母及丙○○子 女暫時生活費用，均由乙○提供等情，業據被告乙○於警詢 及原審審理時供承不諱（見偵查卷第18頁，原審卷第41頁及 被告乙○之辯護意旨狀第4頁），足見證人丙○○與被告乙 ○感情良好，而丙○○非至愚之人，應深知販賣毒品所科處 之刑度極重，自無誣攀被告販賣第三級毒品之動機與可能， 是證人丙○○上開證述堪予採信。
㈡就扣案筆記本所載「汪1000」等內容，被告乙○於警詢時辯 稱：那是丙○○之前跟我借的錢（見偵查卷第18頁），其後
於原審羈押訊問時改稱：汪就是丙○○，他之前幫他媽媽借 錢，一次三萬元，有些有還掉，之後再借二萬元（見原審97 年度聲羈字第502號卷第9頁），於原審審理時復又改稱：這 些數字就是丙○○幫她母親跟我借的錢，但這些錢我後來沒 有收回來（見原審卷第9頁），是被告乙○對筆記本所載內 容究係丙○○或汪母借錢，及有無收回等情，前後供述不一 ，而被告一再自稱自己是做借貸工作或放款業務（見偵查卷 第15頁，原審97年度聲羈字第502號卷第5頁），竟對借款對 象及有無清償等重要事項前後供述不一，且所述之借款金額 亦與筆記本記載之內容無法相互勾稽，自難令人信其所辯為 真。再者，證人丙○○於偵查及原審審理時均結證稱：我沒 有跟乙○借錢；我跟乙○沒有借貸關係，只有因為買毒品欠 乙○錢。我跟乙○口頭上是借錢，但是不用還；我家人沒有 跟乙○借過錢等語（見偵查卷第89至90頁，原審卷97年11 月18日審判筆錄第17至18頁），益徵被告乙○所辯丙○○或 汪母借貸乙情為其臨訟編撰之詞，要無足採。
㈢雖證人丙○○於原審審理時翻異前詞改稱：所施用的愷他命 並非向被告乙○購買，而係二人合購或補貼乙○云云。然證 人丙○○於偵查中對其向被告乙○購買愷他命乙情，均證述 明確。又丙○○於原審審理時復證稱：向乙○買愷他命跟請 乙○幫我代買愷他命這兩句話的意思不一樣，我請乙○代買 愷他命不是表示向乙○買愷他命的意思；我向乙○買愷他命 跟我請乙○代我買愷他命兩句話的意思不一樣，我想清楚了 ；合資購買跟向乙○購買，兩者意思不一樣（見原審卷97年 11 月18日審判筆錄第30頁、第31至33頁）。況證人丙○○ 上開證述係當日在原審審理時，對審判長依職權訊問關於請 被告乙○代買愷他命與向被告乙○購買愷他命，兩者之意義 是否相同乙情，證詞一再反覆，經審判長再行確認時，證人 丙○○即保持沈默不為回答，雖原審告知若無正當理由拒絕 證言可科處3萬元以下罰鍰之法律效果後，拒不回答，經原 審認證人丙○○故意規避問題而拒絕陳述，依刑事訴訟法第 193條第1項前段規定，裁處證人丙○○新台幣3萬元之罰鍰 後，丙○○始為上開證述，有上開裁定在卷可稽（見原審卷 第159頁），顯見丙○○有辨識販賣、合資購買或代買等用 語並不相同之能力，拒紀證言係為迴護被告，不願為對被告 不利之證述，惟因此被科處罰鍰，始不得不具實陳述，故其 於偵查中結證稱「以一小包500元價格向被告乙○購買愷他 命」等語，即無誤認為係與被告乙○合資或委託代買之可能 ，益徵丙○○於原審所證合資等語，係為被告乙○開脫之詞 ，自難作為有利於被告乙○之證據。
㈣又被告乙○辯稱：伊與丙○○為親密男女朋友關係，且對丙 ○○及其家人的生活費都一併負擔，應無賺取販賣第三級毒 品愷他命利益之可能云云。然查，被告乙○於原審審理時已 供稱：如果零買1包是500元，買10包是4000元，我買80 包 時，他說算3萬元；我平時幫丙○○買的500 元一包，就是 剛才所述跟藥頭買的一包500元的小包裝，扣案的愷他命大 小差不多一樣等語（見原審卷97年12月12日審判筆錄第11至 12頁），則以10包4000元計算，每1小包是400元，相較於證 人丙○○所購買之每包500元，顯見被告乙○販賣予丙○○ 之愷他命至少仍有1包100元的差價。況販賣毒品係政府嚴予 查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價 量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲 查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，是被告乙○有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應屬合理之認定。二、被告於本院審理時再辯稱：伊與證人丙○○為男女朋友，同 財共居，負擔汪女連同其母親、子女同住時之生活費用，豈 可能販賣愷他命予汪女賺取差價，縱有因交付愷他命予汪女 並收取金錢，亦非基於營利之目的。扣案記事本記的是伊收 帳的紀錄，伊從事地下錢莊，「汪1000」是指丙○○她媽媽 跟我借的錢。惟證人甲○○即丙○○母親於本院審理時證稱 ：我是在97年初的時候認識被告，他是我女兒的男友，之後 有到過被告的住處3次，大約是在去年農曆過年後與我先生 吵架，所以去我女兒那裡住過3次，借住期間，有和被告外 出買東西，由被告付錢，我不曾跟他借過錢等語（見本院審 判筆錄第4、5頁），固有於與被告同住時，由被告支付生活 費之情形，惟並無向被告借款之事，被告所辯自難憑採。再 被告與證人丙○○雖因為男方女朋而共賦同居，期間並由被 告支付汪女及家人在該處居住時之生活費用，惟施用毒品並 非必要之生活費用，而係汪女個人之花費，且花費甚鉅，衡 情被告並無供給之必要。況若果係借款之紀錄，卻未記載借 款日期，則其利息如何計算，且被告已負擔汪女之生活費用 ，自無記載汪女花費之必要，證人丙○○、甲○○亦均否認 有向被告借款，則帳冊內又何來「汪1000」等之記載，足認 上開記載係被告販賣愷他命予丙○○之記錄，被告所辯核與 證人所言及帳冊之記載不符。又其辯護人為其辯以：證人丙
○○僅國中程度，不知就販賣犯行須以營利為目的，就取得 毒品之形態究係合資、代買、販賣無法分辨，誤認交付金錢 予被告，自被告處取得第三級毒品，即屬販賣。且渠並未親 見乙○記載扣案帳冊，不了解帳冊之內容，就帳冊記載所為 之解讀自非正確。況證人縱以每包500元之代價，自乙○取 得第三級毒品，惟每包重量為何未予究明，自難認被告有取 得其中之差價云云。惟查：證人丙○○係以每包500元之價 格，向乙○購買第三級毒品，已如前述。縱證人僅有國中程 度，亦可分辨購買與代買之不同，且帳冊非證人所記載，自 無從精確解讀其內之意義，惟與之有關之部分，再印證日常 所發生之事，亦可正確解讀，難認證人此部分證言不可採。 雖證人曾稱未每次均給錢，惟帳冊已記載欠款，並將之摃掉 ，顯見縱有一時相欠，亦已於嗣後清償。況每包500元乃交 易價格，其內重量固可能每次不同，惟被告亦未舉證其自上 手以每包400元價格取得後，有再加量後再以每包500元之價 格賣予證人丙○○，是其所辯未有販賣營利行為，自難採取 。綜上所述，本件被告乙○所為如附表一編號①至⑦所示之 販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○之犯行，事證明確，堪 以認定，應依法論科。
二、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，核被告乙○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○所為如附表一編號①至 ⑦之7次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。再查被告每次販賣愷他命之數量、金額均微，且係 販予同居女友，與多次販售不特定人，大量出售賺取巨額價 差者，尚屬有別，且因而觸犯法定刑為5年以上有期徒刑之 重典，均有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規 定，均予以減輕其刑。
三、原審就被告販賣第三級毒品部分據以論罪科刑，固非無見， 惟原判決理由欄已載明販毒所得，應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段規定，沒收或以被告財產抵償，主文亦為相 同之諭知，惟據上論斷欄之法條未載毒品危害防制條例第19 條第1項前段，顯有疏漏。被告就販賣第三級毒品部分，否 認犯罪，上訴固無理由，惟原判決有上開可議之處，應由本 院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○正值青壯之年， 不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣愷他命之行為，對社會 秩序及國人身心健康均造成一定之傷害，及被告販賣愷他命 之行為將助長施用毒品之風氣，兼衡其等犯後否認，供詞反 覆之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執 行刑。
四、按犯第4條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。又供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第 1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義 務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與 結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正 常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其 原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押 者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心 健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第 3247號判決要旨參照）。查附表一編號①至⑦「應沒收之物 」欄所示未扣案之被告乙○因本件販賣第三級毒品愷他命所 得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定 ，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○之 財產抵償之。
五、又帳單肆張，係他人交付被告記載交易之日期、數量、金額 ，係被告毒品交易之證據，並非被告犯販賣毒品罪所用之物 ，原判決竟維持初審依肅清煙毒條例第十三條第一項認供犯 罪所用之物，予以沒收，自有未洽（最高法院八十四年度台 覆字第一八九號判決要旨參照），是依上開說明，被告乙○ 所有扣案之筆記本1本，雖為其販賣第三級毒品愷他命之證 據，但並非供其犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。再扣案如 附表二、三所示之物，均非違禁物，且無證據證明與被告乙 ○本件販賣第三級毒品罪有何關聯，毋庸於本案宣告沒收， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告乙○販賣第三級毒品愷他命部分
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│編號│販 賣 時 地│販賣數量│應 處 之 刑 │應 沒 收 之 物│
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│ ① │97年3月起至同年6│新臺幣一│有期徒刑參年│未扣案之新臺幣一千元均│
│ │28日前某日，在不│千元 │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │詳地點 │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
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│ ② │97年3月起至同年6│新臺幣四│有期徒刑參年│未扣案之新臺幣四千元均│
│ │28日前某日，在不│千元 │陸月 │沒收，如全部或一部不能│
│ │詳地點 │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
├──┼────────┼────┼──────┼───────────┤
│ ③ │97年3月起至同年6│新臺幣三│有期徒刑參年│未扣案之新臺幣三千元均│
│ │月28日前某日，在│千元 │陸月 │沒收，如全部或一部不能│
│ │不詳地點 │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
├──┼────────┼────┼──────┼───────────┤
│ ④ │97年3月起至同年6│新臺幣一│有期徒刑參年│未扣案之新臺幣一千五百│
│ │月28日前某日，在│千五百元│ │元均沒收，如全部或一部│
│ │不詳地點 │ │ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │償之 │
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│ ⑤ │97年3月起至同年6│新臺幣三│有期徒刑參年│未扣案之新臺幣三千元均│
│ │28日前某日，在不│千元 │陸月 │沒收，如全部或一部不能│
│ │詳地點 │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
├──┼────────┼────┼──────┼───────────┤
│ ⑥ │97年3月起至同年6│新臺幣三│有期徒刑參年│未扣案之新臺幣三千元均│
│ │28日前某日，在不│千元 │陸月 │沒收，如全部或一部不能│
│ │詳地點 │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
├──┼────────┼────┼──────┼───────────┤
│ ⑦ │97年6月28日在桃 │新臺幣五│有期徒刑參年│未扣案之新臺幣五百元均│
│ │園縣中壢巿中北路│百元，數│ │沒收，如全部或一部不能│
│ │2段208巷33號8樓 │量一公克│ │沒收時，以其財產抵償之│
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附表二：
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│編號│物 品│數 量│備 註│
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│ ① │愷他命 │驗餘總淨重五十│扣案，為被告乙○所有供轉│
│ │ │四點七八公克 │讓之用 │
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│ ② │編號①之包裝袋 │五十五個 │扣案，為被告乙○所有供轉│
│ │ │ │讓之用 │
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│ ③ │愷他命 │驗餘淨重十點零│扣案，為被告李定榮所有供│
│ │ │八公克 │轉讓之用 │
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│ ④ │編號③之包裝袋 │一個 │扣案，為被告李定榮所有供│
│ │ │ │轉讓之用 │
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附表三：
┌──┬───────────┬───────┬────────────┐
│編號│物 品│數 量│備 註│
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│ ① │現金（新臺幣） │一萬六千六百元│扣案，為乙○所有，惟無證│
│ │ │ │據足認係供本件販賣、轉讓│
│ │ │ │愷他命所用之物 │
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│ ② │筆記本 │一本 │扣案，為乙○所有，非供本│
│ │ │ │件販賣、轉讓愷他命所用之│
│ │ │ │物 │
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│ ③ │NOKIA牌8250型行動電話 │一支 │扣案，內含門號0000000000│
│ │，序號000000000000000 │ │號電話SIM 卡一張，為乙○│
│ │ │ │所有，惟無證據足認係供本│
│ │ │ │件販賣、轉讓愷他命所用之│
│ │ │ │物 │
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│ ④ │現金（新臺幣） │十五萬一千元 │扣案，為被告李定榮所有，│
│ │ │ │非供本件轉讓愷他命所用之│
│ │ │ │物 │
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│ ⑤ │筆記本 │二本 │扣案，為被告李定榮所有，│
│ │ │ │惟無證據足認係供本件轉讓│
│ │ │ │愷他命所用之物 │
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│ ⑥ │NOKIA牌1600型行動電話 │一支 │扣案，內含門號0000000000│
│ │，序號000000000000000 │ │號SIM 卡一張，為被告李定│
│ │ │ │榮所有，非供本件轉讓愷他│
│ │ │ │命所用之物 │
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│ ⑦ │NOKIA牌1650型行動電話 │一支 │扣案，內含門號0000000000│
│ │，序號000000000000000 │ │號SIM 卡一張，為被告李定│
│ │ │ │榮所有，非供本件轉讓愷他│
│ │ │ │命所用之物 │
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│ ⑧ │SONY ERICSSON牌K800I型│一支 │扣案，內含門號0000000000│
│ │行動電話，序號00000000│ │號SIM 卡一張，為被告李定│
│ │00000000 │ │榮所有，非供本件轉讓愷他│
│ │ │ │命所用之物 │
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