臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第765號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
（現另案於臺灣台中監獄執行中）
指定辯護人 李漢鑫律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 己○○
36號
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院97年
度訴字第433號，中華民國97年11月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22940 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、壬○○前因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院於民國（下 同）92年11月13日以92年度壢簡字第160號判處有期徒刑3月 ，如易科罰金以300元折算1日確定，而於93年7 月16日縮刑 期滿執行完畢。
二、壬○○、己○○與案外人吳育榮、陳泳智、石文學、黃怡婷 、黃文正、陳志豪等人於95年10月6 日晚間，在桃園縣桃園 市陳志豪住處烤肉時，己○○、吳育榮因故遭路過之不明人 士以催淚瓦斯槍噴灑其等眼睛，經送醫救治後，壬○○即思 外出尋仇。壬○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟另於同年月7日凌晨2 時許，先單獨在同縣市○○路海中天保齡球館旁巷內，向某 姓名、年籍不詳，綽號「小黃」之成年男子調取如附表編號 一所示之仿FN廠半自動手槍所製造之換裝土造金屬槍管改造 而成之手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個） 1枝及如附表編號二、三、四所示之具直徑8.0mm土造金屬彈 頭之土造子彈5 顆等物（起訴書誤繕為6顆，其中1顆彈殼經 對戊○○擊發，詳後述）而無故持有該等具殺傷力之改造手 槍及子彈。壬○○取得上開槍、彈後，即由不知情之陳志豪 駕駛車牌號碼2119-HC 號自用小客車，搭載壬○○及其他亦 均不知情之黃怡婷、吳育榮、陳泳智、吳鴻議等人前往同縣 市○○路與三民路口，與己○○及其他同為不知情之黃文正 等人會合，壬○○並在該處將上開持有之改造手槍及子彈交 由知情之己○○保管，惟未完全喪失其支配管領之能力，己
○○旋即萌生基於與壬○○共同持有上開可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，隨即將該槍、彈放入隨 身攜帶之背包內而與壬○○無故共同持有之。
三、95年10月7日凌晨4時許，陳志豪駕車搭載壬○○、黃怡婷、 吳育榮、陳泳智、吳鴻議等人，黃文正騎車搭載己○○行經 同縣市○○路136 號前時，適戊○○、癸○○、丁○○、甲 ○○、庚○○、子○○、辛○○、吳紹良、陳亭翰、林志成 等人在路邊聊天，壬○○因見戊○○等人向其等張望，心生 不悅，遂下車向戊○○等人理論，經吳鴻議下車欲將壬○○ 拉回車上，壬○○仍執意與戊○○等人理論，雙方因此爆發 口角，陳泳智竟基於傷害人之身體之犯意，率先徒手毆打乙 ○○，壬○○、己○○、吳育榮、吳鴻議等人見狀，亦基於 傷害人之身體之犯意聯絡，共同徒手毆打戊○○、甲○○、 癸○○、乙○○（乙○○未前往驗傷）等人，致癸○○受有 頭部外傷、臉部挫傷併鼻出血之傷害、甲○○則受有頭部外 傷併頭皮裂傷之傷害（傷害部分業經告訴人等於審判中撤回 告訴，由原審判決公訴不受理確定在案）。其間己○○為免 居於劣勢，旋即拿取其持有之上開槍枝，而彼時其主觀上應 已預見該槍枝係具殺傷力之槍械，如其持之往他人頭部、頸 部或肩部等身體上半身部位射擊，由於此等部位均係人體較 為脆弱或重要之部位，一旦遭受槍擊，將可能造成他人身體 或健康毀敗或嚴重減損、重大不治或難治之重傷害結果，竟 容任該等結果之可能發生，為阻止雙方繼續鬥毆，仍於拿取 上開槍枝後，先對空鳴槍一槍（該發彈殼未扣案），因見雙 方仍未停手，即持槍朝戊○○肩膀以上之身體部位射擊，致 戊○○遭擊中左耳（該發彈殼由己○○拾起），而受有臉部 及左耳開放性傷口等傷害，惟未達重傷害之程度。壬○○等 人見己○○開槍並導致戊○○受有上開傷害，即迅速逃離現 場。
四、壬○○等人離去上開現場後，黃文正騎車搭載己○○至同縣 市○○街44巷6弄1號己○○之友人吳振良（業經原審以97年 度訴字第733號判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣6萬元 確定在案）住處，己○○為避警查緝，遂在該址將上開改造 手槍及子彈交付予吳振良保管後離去，吳振良明知己○○所 交付之改造手槍及子彈均具有殺傷力，未經許可不得寄藏， 仍受己○○之委託，而將該等改造手槍及子彈藏放在上址地 下室玩具車內。同日凌晨5 時許，己○○因故又於桃園市○ ○路遭不明人士毆打，隨即分別聯絡吳鴻議（業經原審以同 前案判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣6萬元確定在案）、 吳振良前往奧援，並告知吳鴻議上述槍枝寄藏於吳振良住處
，吳鴻議即前往吳振良住處攜出前開槍枝並與吳振良一同前 往力行路，事後吳鴻議返回吳振良住處，吳鴻議並在該址地 下室內將上開改造手槍及子彈改藏放在水泥袋內。嗣經戊○ ○等人報警處理，壬○○等人始為警陸續拘提到案，並於同 年月9日凌晨零時許，在同縣市○○街44巷6弄1 號地下室扣 得上開仿FN廠半自動手槍所製造之換裝土造金屬槍管改造而 成之手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）1枝 及具直徑8.0mm土造金屬彈頭之土造子彈4顆及對戊○○擊發 之彈殼乙顆等物。
五、案經戊○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。又所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 規定，而有 證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭 非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已 經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結 之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案 法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同 法第159條之1 第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人
未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能 力，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。經 查，本件被告壬○○、己○○及同案吳鴻議、吳振良4 人間 固有共犯關係，惟彼等於警詢時係以被告身分應訊，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，復彼等嗣於偵 查中就其他共同被告犯行部分，業依證人身分詢問及具結， 而證人丁○○、子○○雖以證人身分應訊，惟於警詢中無從 命其具結，且被告壬○○、己○○及同案吳鴻議、吳振良於 原審審理時，亦經以證人交互詰問及具結程序，並行使反對 詰問，已足保障其餘被告之對質詰問權，則前開審判外之陳 述屬傳聞證據之理由，因對質詰問權延緩至審判中確保而治 癒，因有證據能力。另證人即被害人戊○○於警詢時經以被 害人身分應訊，嗣與丁○○於偵查中已依證人身分詢問及具 結，且其於原審審理時，復經以證人交互詰問及具結程序， 並於審判中經被告己○○對之對質，其等於偵查中所為證詞 核與審判中所述大致相符而無顯有不可信之情況，且均為證 明犯罪事實存否所必要，應認其於審判外之陳述，有證據能 力。是本件各被告間就其他共同被告犯行，及證人即被害人 戊○○，於警詢時、偵查中所為陳述，依首揭說明，均有證 據能力。又證人丙○○於警詢、偵查中所為之陳述，經當事 人於審判程序同意作為證據，原審審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，有證據能力。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證 而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就 自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第 156 條第1項、第3項定有明文。準此，被告及辯護人對檢察官所 提被告於警詢時及偵查中自白之證據能力俱無意見，復原審 亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告等自由意 志，是被告等警詢時及偵查中之自白得為證據，合先敘明。三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條 至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施 鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之 7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結 ）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明 之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2 項定有明文。上 述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外
之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形， 否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 第1 項，分別定有明文。查被告對於檢察官所提出之內政部 警政署刑事警察局95年10月30日刑鑑字第0950155119號槍彈 鑑定書、長庚紀念醫院林口分院診斷證明書等文書之證據能 力不爭執，且上開鑑定報告之鑑定人亦為被告以外之人，是 依傳聞法則例外之「同意性」規定，該等鑑定報告及診斷證 明書均具證據能力。
四、另本件查獲照片、扣案如附表所示之槍枝、子彈，分屬書證 及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足 認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆有證 據能力。
五、另按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4 第1款規定 甚明。查檢察官所提出之96年10 月9日被告己○○、壬○○ 之偵訊筆錄，為公務員職務上製作之紀錄、證明文書，復與 本案待證事實有（自然）關聯性，且查無認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得，而顯有不可信之情況，依上開規定 規定，亦有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告己○○對於前開犯罪事實自白不諱，而被告壬○○ 固於警詢、偵查中坦認前開犯罪事實，惟於原審審理中翻異 前詞，矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯 稱：伊自始至終均不知上開槍枝從何處來，是開槍傷人後， 方才得知，不知己○○為何如此說。當日彼等一同外出尋仇 ，伊坐在車上，不知其他人有帶槍，伊有下車打架，但不知 有人開槍，只聽見其他人喊快走，迅即一起離開，事後到陳 志豪家中聽到己○○說他們開槍打傷別人耳朵，在警局中承 認持槍，係吳鴻議要伊承擔此事云云。被告壬○○指定辯護 人則以：檢察官在同時做身分變更，認對被告壬○○本身權 益有所不妥並違反期待可能性，認這種情況下之具結不具效 力。當時被噴催淚瓦斯，是先到敏盛醫院，再搭陳志豪車到 陳志豪家，再一起出發，被告壬○○又上陳志豪車，被告己 ○○上黃文正車，被告壬○○如何到中天保齡球館去取槍，
依卷證資料觀，被告壬○○並未獨自離開現場，且對於槍之 交付，二位被告及黃文正之陳述均有出入，請求諭知被告壬 ○○無罪云云置辯。惟查：
⒈訊據證人即共同被告己○○於原審審理中證稱：95年10月 7 日於桃園市○○路與三民路口使用的槍枝是其等與戊○ ○等人互毆之前，向壬○○拿取的，當時壬○○坐在車上 ，伊在機車上，因想玩該槍枝，故壬○○下車拿給伊等語 明確，核與被告壬○○於警詢、偵查中之自白合致相符。 ⒉被告壬○○迭於警詢、偵查中供陳槍彈是伊交給被告己○ ○，且係透過綽號「阿宏」之朋友向綽號「小綠」之男子 在中正路海中天借得上開槍彈，「小綠」即是「小黃」等 語（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22940 號偵查 卷㈠第13頁至第19頁、卷㈡第330 頁），苟被告壬○○對 於槍枝乙事毫無所悉，何以竟能對於取得上開槍彈之時間 、地點均能鉅細靡遺陳述細節，是以其於原審審理中空言 翻異前詞，自難遽信。
⒊再者，若被告壬○○所辯係被告吳鴻議要伊承擔此罪乙節 屬實，衡情應將他人之行為隱匿、排除於涉犯情節之外， 何以被告壬○○於警詢、偵查中均供陳其將上開槍枝交給 被告己○○或被告己○○搶走其持有之槍枝等語，此不僅 入己於罪，更無解於被告己○○仍涉有違反槍砲彈藥刀械 管制條例之共同持有具殺傷力槍枝罪嫌，致無法協助被告 己○○脫免罪責。是以堪認被告壬○○於警詢及檢察官訊 問時所述關於其持有扣案如附表所示之槍彈等情，應與事 實相符而堪予採信，則被告壬○○於原審審理時空言否認 ，益見其不實。
⒋而扣案如附表所示之物，固係被告壬○○所持有，惟被告 壬○○將上開槍彈交付被告己○○，其等並一同攜帶外出 ，則被告壬○○與被告己○○已有持有上開槍、彈之犯意 聯絡甚明。此外，並有如附表所示之各該物品扣案可稽， 而前揭扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局 以性能檢驗法、試射法鑑定結果，略認：①該八釐米改造 手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000 號），係由 仿FN廠半自動手槍所製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力 ；②前揭子彈5顆（已擊發1顆），認均係土造子彈，具直 徑約8.0mm 之金屬彈頭，經試射可擊發，認具殺傷力等情 ，此有內政部刑事警察局95年10月30日刑鑑字第09501551 19號槍彈鑑定書在卷可佐（參偵查卷㈡第222頁至第224頁 ）。準此，前揭改造手槍1支及子彈5顆均具有殺傷力，至
堪認定。
要之，本案此部分事證已臻明確，被告壬○○、己○○如事 實欄二所載之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、訊據被告己○○對於其在前開時、地持扣案之如附表所示之 槍枝對空鳴槍，而後告訴人戊○○受有前揭傷害之事實，固 坦承不諱，惟否認有何殺人之犯行，亦矢口否認有何重傷害 之犯行，辯稱：案發當日為了嚇阻停止現場互毆，而取出扣 案槍枝，因以槍柄毆打告訴人，導致槍枝走火，始致戊○○ 受傷，當時並無殺害戊○○之意等語；被告己○○公設辯護 人則以：被告己○○與被害人戊○○等人先前並不認識，雙 方僅因細故發生爭執、鬥毆，此據被告、被害人及在場證人 證述綦詳，足認被告己○○與被害人等素不相識，並無深仇 大恨，被告僅或因見其友人與戊○○等人互毆，始基於一時 氣憤而欲出面持槍嚇阻或教訓被害人等人，於此種情況下， 被告己○○持槍擊傷戊○○，教訓意味濃厚，但不能遽認被 告己○○有欲置戊○○於死之意，且當時現場混亂，可見被 告己○○持槍對戊○○擊發，確屬急迫混亂下所為，被告己 ○○持槍擊中戊○○受傷，即未再向戊○○有進一步侵害行 為而各自離去等情，更見被告己○○應無致戊○○於死之犯 意，原審認不成立殺人未遂罪，已說明理由甚詳，於法洵無 不合，請求從輕量刑等語置辯。經查：
⒈被告己○○於前開時、地持槍致使戊○○受有前揭傷害之 事實，除經被告己○○坦承不諱外，並經證人即告訴人戊 ○○於原審審理時證述明確（原審卷㈡第60頁至第71頁） ，並據證人丁○○於原審審理時證稱：「聽到槍聲時有看 到槍是指著戊○○，但沒有看到槍敲戊○○的頭，會往戊 ○○那邊看，是因為聽到槍聲，沒有看到有人打戊○○的 頭，看到戊○○時，他已經耳朵出血」等語（同上卷第第 71頁至第75頁）綦詳，核與其於警詢、偵查中所述大致相 符（前揭偵查卷第97頁至第98頁、第351 頁），又據戊○ ○迭於警詢、偵查中及原審審理時指訴無訛，復有長庚紀 念醫院林口分院95年10月7日出具之診斷證明書1份（前揭 偵查卷㈠第86頁）及扣案之如附表所示之槍枝為佐，堪認 為真。
⒉查被告己○○所持扣案之如附表所示之槍枝係具殺傷力之 槍枝，此有上開槍彈鑑定報告附卷為憑及該槍枝扣案可稽 ，如被告己○○持槍枝往他人之頭部、頸部或肩部等一帶 之身體部位射擊，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要 之部位，一旦遭受槍枝射擊，將可能造成他人身體或健康 毀敗或嚴重減損、重大不治或難治之重傷害結果，此應屬
眾所週知之事實，是被告己○○持該槍枝射擊戊○○時， 其主觀上應已預見發生此等重傷害結果之可能性甚明。又 經原審調閱扣案證物，並命被告己○○手握前開扣案槍枝 當庭勘驗結果，槍柄並未露出手掌外部，且令身高174 公 分之被告己○○與身高180 公分之戊○○當庭面對面站立 ，由被告己○○以持槍之右手向戊○○作勢毆打頭部，其 勘驗結果被告己○○如要舉其右手面對而毆打戊○○頭部 並非易事，此有原審勘驗筆錄及相片存卷可參（原審卷㈡ 第68頁至第76頁），依前揭勘驗結果，被告己○○所持前 開扣案槍枝係小型槍枝，且以單手掌握並無槍柄外露，焉 能以槍柄毆擊戊○○頭部，又依證人戊○○及被告所述， 當時兩人站立之位置，約略170 公分之距離（同上卷第69 頁），以當時現場之混亂與匆促，被告己○○豈能以手部 毆打戊○○後，又後退至170 公分之處始對戊○○上半身 之身體部位射擊，是以被告己○○辯稱係以槍柄毆打戊○ ○，以致槍枝走火云云，尚無足取。足認被告己○○因見 友人與戊○○等人鬥毆，隨即取出上開扣案槍枝，對空鳴 槍後，朝戊○○射擊，此等過程乃極為短暫，且當時現場 或屬混亂，故被告己○○主觀上究否係有意持槍射擊戊○ ○而致使重傷害結果發生，縱難遽加認定，惟被告己○○ 主觀上應已預見如其持槍枝朝戊○○頭部、臉部、肩膀範 圍射擊，以其所持用之上開具殺傷力之扣案槍枝，造成戊 ○○身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷害之可能性 極高，故將可能使戊○○致生重傷害之結果，被告己○○ 無視於此，猶仍執意持槍射擊，顯係容任該等結果之可能 發生，其當有重傷害之間接故意至為灼然。
綜上所述，被告己○○本於間接故意對戊○○著手為重傷害 之行為，惟未致生重傷害之結果，足徵被告己○○確有重傷 害未遂之事實，被告己○○上開槍枝走火固無足取，惟其辯 稱無殺人故意則屬可採，是以此部分事證已臻明確，被告己 ○○如事實欄三之犯行應堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按以改造而成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，核屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之「其他可發射子彈 具有殺傷力之槍砲」。核被告壬○○所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪、同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪；核被告 己○○所為，係犯⒈槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第 4 項未經許可持有子彈罪，及⒉刑法第278條第3項、第1 項
之重傷未遂罪。就上揭持有改造槍枝、子彈部分，被告壬○ ○、己○○互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等 同時持有改造槍枝、子彈，係以一行為觸犯數罪名，均為想 像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重以持有改造槍枝 罪處斷。又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續 ，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割 裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開 始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪 ；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪 併罰論處（最高法院90年度台上字第3270號判決要旨參照） 。查被告己○○於上開時地持有扣案如附表所示之槍枝，並 自斯時起，未經許可而與被告壬○○共同持有之，業經本院 認定如前，嗣因被告己○○偶遇戊○○等人，被告己○○始 萌生重傷害之犯意，起意持槍重傷害戊○○未遂等情，則被 告己○○所犯上開持有改造手槍及重傷害未遂二罪間，犯意 各別、罪名有異，應予分論併罰。
㈡公訴意旨雖認被告己○○所犯係刑法第271條第2項、第1 項 之殺人未遂罪嫌云云。惟按，殺人罪之成立，須於實施殺害 時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使 其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當 ，要難遽以殺人未遂論處（參見最高法院48年台上字第33號 判例意旨）。經查，被告己○○與戊○○等人之前並不認識 ，雙方人馬僅因在上開時地因細故發生爭執、鬥毆，此除經 被告己○○、告訴人戊○○迭於警詢、偵查中及原審審理時 供述或證述在卷外，並經證人即在場之人丁○○、丙○○等 人於偵查或警詢時分別證述綦詳，足認被告己○○既與戊○ ○等人素不相識，雙方應無深仇大恨，被告己○○僅或因見 其友人與戊○○等人互毆，始基於一時氣憤而欲出面持槍嚇 阻或教訓戊○○等人，在此種情況下，被告己○○持槍射擊 戊○○，其教訓之意味濃厚，但是否即因此欲置戊○○於死 地，即甚有疑問。其次，依前開證人證述被告己○○於持槍 射擊戊○○之前均有對空鳴槍，自雙方人馬發生鬥毆起至被 告己○○持槍射擊後為時甚短，且當時案發現場仍屬混亂， 可見被告己○○持槍對戊○○射擊確屬急迫混亂之下所為之 行為；參酌被告己○○持槍射擊戊○○，而致戊○○受有上 揭傷害之後，即未再向戊○○有進一步侵害行為，而各自離 去，並任由戊○○求醫就診，由上以觀，可知被告己○○確 係在倉促急迫且現場混亂之情況下，持槍對戊○○射擊，足 見被告己○○確僅係基於出面教訓戊○○等人之本意，始一 時失慮急於持槍射擊戊○○，而因現場混亂，縱有因而傷及
戊○○頭部等重要部位，但究否確有致戊○○於死之意思， 亦即其主觀上是否確有意欲殺人之直接故意或業已預見殺人 之結果而有任其發生之間接故意，要非無疑；況被告己○○ 持槍射擊戊○○僅有一槍，且於射擊後，既未再追擊戊○○ ，而逕自離去現場，更見被告應無致戊○○於死之犯意甚明 。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告己○○確有殺 人未遂之犯行，則被告己○○是否確有殺人未遂之犯行，猶 有合理之懷疑，自難以殺人未遂罪對被告己○○相繩。公訴 意旨認被告己○○所為係犯殺人未遂，容有未洽，惟起訴之 社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條，且踐行刑事 訴訟法第95條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事人 造成突襲。另檢察官就被告壬○○、己○○所涉犯法條雖另 記載尚有未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 及未經許可轉讓子彈罪，惟查此部分業經檢察官於準備程序 中更正並無轉讓之事實，及此部分起訴法條之記載顯係贅引 ，而應更正刪除，而主張被告壬○○、己○○係共同犯持有 槍、彈罪嫌，且業經原審併予審理，如前所述，本件既無起 訴轉讓槍彈犯嫌，原審無庸就此為審究，併此敘明。 ㈢又被告壬○○有事實欄一所載論罪科刑之執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後 5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑。被告己○○重傷害戊○○而未 遂，酌依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。四、原審認被告壬○○、己○○罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第278條 第3項、第1項、第28條、第25條第2項、第55條、第47條第1 項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款之 規定，審酌被告壬○○、己○○未經許可持有本案槍彈，對 社會治安潛在危害甚鉅，被告己○○又持槍射擊戊○○並致 其左耳成傷，造成他人身體上之傷害，犯罪情節非輕，惟犯 後大致坦承犯行，態度尚可，被告己○○犯後又曾與被害人 達成和解，此有96年3月11日之和解書1件在卷可稽（參偵查 卷第308頁），告訴人即被害人戊○○且曾於97年10月7日原 審審理中到庭陳稱於準備程序撤回對被告之傷害告訴，包含 遭被告己○○持槍射擊而成傷之部分，暨被告2 人之素行、 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就壬○○非法持有槍 枝罪部分，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6 萬元，罰 金部分，諭知如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日之折算標 準。被告己○○非法持有槍枝部分，處有期徒刑3年2月，併 科罰金新臺幣6 萬元，罰金部分，諭知如易服勞役，以新臺
幣1仟元折算1日之折算標準；被告己○○使人受重傷未遂部 分，處有期徒刑3 年。再被告己○○所犯重傷害未遂罪之犯 罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款所定減刑條件，又無同條例第3條所定不 得減刑之情形，故各減其宣告刑二分之一即有期徒刑1年6月 ，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣6 萬 元，罰金部分，諭知如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日之 易服勞役折算標準。又扣案如附表編號一所示槍枝1 支（含 彈匣1個）、附表編號二所示改造子彈3顆，均屬違禁物，不 問屬於被告與否，均依刑法第38條第1項第1款規定，併予於 各被告所科槍砲罪刑末宣告沒收；至如附表編號三所示扣案 之改造子彈1 顆，因已於鑑定時試射而不具子彈之功能與如 附表編號四所示之彈殼均非違禁物，復非屬供被告因本件犯 罪所用、預備或所生之物，核與刑法第38條所定之沒收要件 不符，爰不為沒收之宣告，認事用法，核無不合，量刑亦屬 妥適，被告2 人上訴意旨，均執陳詞或空言否認犯罪或任意 指摘原審量刑過重，皆不足取，為無理由，應予駁回。五、被告壬○○聲請傳訊證人陳泳智、吳鴻儀、吳振良證明被告 壬○○未曾持有上開槍、彈。惟按證人已由法官合法訊問， 且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確，別無訊問之 必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196 條所明文規定 。查證人吳振良於原審以證人身分而為具結證述，並經交互 詰問，且其陳述甚為明確（原審卷㈡第119頁至第124頁）， 核無再為訊問之必要，依上開規定，自不得再行傳喚。又被 告壬○○非法持有槍、彈之犯罪事實，業經其於警詢及之偵 查中坦承不諱，並經同案被告己○○於原審中以證人身分具 結後證述，其證述明確（同上卷第78頁至第84頁），被告壬 ○○非法持有槍枝犯行事證已臻明確，證人陳泳智、吳鴻儀 、吳振良又非與被告壬○○共同持有上開槍、彈，所為證述 自與被告壬○○非法持有槍、彈犯行無必要關聯，亦無傳喚 之必要，被告壬○○上開調查證據之聲請，核無必要，應予 駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告壬○○、己○○因上開案件於96年10月 9日9時30分許至臺灣桃園地方法院檢察署應訊，經該署檢察 官諭知將被告壬○○、己○○改以證人身分訊問且告以具結 之義務及偽證之處罰並命具結後，被告壬○○、己○○竟分 別基於偽證之犯意，就究否係被告壬○○交付扣案改造手槍 及子彈予被告己○○持有等與案情重要關係之事項，被告己 ○○於具結後虛偽證稱：「（問：槍跟子彈是何來？）答：
是我在北埔路跟中正路口搶來的，當時是黃文正騎機車載我 經過，我看見壬○○與被害人爭吵，我叫黃文正停旁邊，我 下車前去壬○○那邊看，結果看到壬○○從包包拿出一包東 西，我就搶過來看，看到一把槍‧‧‧‧」云云，被告壬○ ○於具結後虛偽證稱：「（問：這把槍為何變成己○○持有 ？）答：‧‧‧‧我就和對方起衝突，己○○看我帶一包下 去，就把我那包搶過去。」、「（問：你在警局為何說槍跟 子彈是你交給己○○？）答：我沒有親手交給他。」等語， 影響檢察機關對於偵查結果之正確性，因認被告壬○○、己 ○○犯有刑法第168條之偽證罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第168條規定 ：「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人 、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結 ，而為虛偽陳述者」為偽證罪，而偽證罪之處罰自以證人依 法具結，且已有合法之具結效力為要件，合先陳明。再按證 人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之 人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明 文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同 屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實 而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為 確保證人此項拒絕證言權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟 法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此 項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序 原則，進行審判之訴訟利益而設，惟如法院或檢察官未踐行 此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結 文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程 序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。又上開 第186條第2 項之規定，與同法第95條第2款規定「訊問被告 應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固 均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得 以被告身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官 之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具 體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以 行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個 別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事 訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真 實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕 證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，應由審判長
、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦 非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。具 有共犯關係之共同被告（下稱共同被告）在同一訴訟程序中 ，兼具被告及證人之身分。刑事訴訟法第287條之2係規定「 法院」審判程序中就被告本人之案件調查共同被告時，該共 同被告對於被告本人之案件具證人之適格，應準用有關人證 之規定，併採分離程序（同法第287條之1參照）。其於檢察 官偵查程序應如何調查，則未規定。現行偵查實務，檢察官 通常係以被告、證人或證人、被告兩種程序地位先後訊問共 同被告。於此情形，倘檢察官於訊問共同被告前，已分別告 知刑事訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法 第186條第2項之證人拒絕證言權，使該共同被告瞭解其係基 於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混 淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為 ，尚難謂為於法有違。惟如同時以被告兼證人之身分訊問， 將導致共同被告時空錯亂，角色混淆，其訊問是否合於法定 程序，即非無疑（最高法院97年度台上字第4050號判決意旨 參照）。
三、訊據被告壬○○、己○○固均坦承於96年10月9 日檢察官訊 問時，為上開陳述，被告己○○辯稱：檢察官訊問時，並未