臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第261號
上 訴 人
即 被 告 甲○○○○○○ ○
選任辯護人 扶助律師謝幸伶律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第
491 號，中華民國97年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署97年度偵字第3390號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於攜帶兇器強盜未遂罪部分暨定執行刑部分均撤銷。甲○○○○○○ ○○○○○○○○○○ ○○○○○意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回（即攜帶兇器強盜罪部分）。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年伍月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 事 實
一、甲○○○○○○ ○○○○○○○○○○ ○○○○○（下稱LOPEZ） 為哥倫比亞籍成 年男子，於民國97年3 月2 日晚間6 時許，在臺北市大同區 「巴黎村印尼餐廳」與友人共飲酒類，復返回其暫居之友人 蒙帝爾住處飲酒至翌日凌晨1 時許，明知自己已達不能安全 駕駛動力交通工具之程度，然並未因飲酒而產生精神障礙或 心智缺陷之情形，竟意圖為自己不法之所有，先以衛生棉將 其所租用之車號0182-CC 號小客車車牌號碼遮蓋後，旋即駕 駛該車（此部分所涉不能安全駕駛動力交通工具罪，與其另 所犯恐嚇取財即遂罪、肇事致人傷害逃逸罪，經上訴本院後 均撤回上訴確定）先後至下列地點，為如下之犯行： ㈠於97年3 月3 日凌晨2 時10分許，駕駛前揭小客車行經臺北 市中山區○○○路○ 段58號「OK便利商店」，趁店員乙○○ 1 人看店且店內已無其他顧客之際，身穿黑色短袖T 恤、頭 戴黑色帽子進入店內，直接走向位在收銀臺之乙○○身旁阻 擋其出路，並持其自左側褲袋取出長度約20公分左右客觀上 足以對人之生命、身體構成威脅可供作兇器使用之不明尖型 細長器械，微刺乙○○右側臀部2 至3 次，同時以手拉乙○ ○手部，喝令乙○○開啟收銀機交出金錢，乙○○因覺該器 械觸感尖銳恐危及生命，因受此強暴手段至使不能抗拒，遂 開啟收銀機，任由LOPEZ 將其內之現鈔合計約1,000 元強取 得手後，LOPEZ 再要求乙○○開啟收銀台下方之金庫後，取 走其內之現金1,000 元，得手後旋即駕車逃逸。 ㈡再於同日凌晨2 時20分許，LOPEZ 駕駛前揭小客車行經臺北 市大同區○○○路○ 段83號「OK便利商店」，換著黑色長袖
上衣並頭戴黑色帽子，趁便利商店內無其他顧客且由店員戊 ○○1 人看店之際，左手持前端尖銳之不明器械垂放於身側 進入店內，直接走向位在收銀臺後方之戊○○身旁阻擋其出 路，厲色喝令戊○○交出財物，並欲伸出右手抓住戊○○之 左手臂，惟遭戊○○反抗進而多次互推，LOPEZ 方舉起左手 所持之不明器械進行恫嚇，因店內收銀機之上層僅有硬幣約 300 元，LOPEZ 便示意戊○○掀開收銀機內盒以拿取夾層內 之錢財，惟戊○○並未將收銀內盒取出，LOPEZ 乃自行出手 翻找，戊○○見LOPEZ 適站立其身旁，欲趁隙離去乃順勢推 撞LOPEZ ，LOPEZ 便於倉促中未取走前開300 元而未得手財 物，即倖然離開便利商店，並即駕駛前開小客車欲逃離現場 。
二、於LOPEZ 離開上揭便利商店而上車之際，因店員戊○○跑出 店外大喊搶劫，適在店外車上聊天之便利商店老闆庚○○， 及其友人丙○○聞聲後，立即下車衝向LOPEZ 所駕駛之前開 小客車，欲阻止其離去，LOPEZ 因慌忙急於逃逸而疏未注意 ，仍發動汽車起駛，其車頭遂撞擊適抵達其車前方之丙○○ ，致丙○○當場由車輛引擎蓋翻越車頂後，跌落車輛後方而 受傷（所涉過失傷害部分，業據告訴人丙○○於原審審理中 具狀撤回告訴，另為公訴不受理之諭知確定），LOPEZ 明知 自己駕車肇事致人受傷，竟不為任何救護行為，仍逕自駕駛 前揭車輛沿臺北市○○○路○ 段往同路5 段方向逃逸（所涉 肇事致人傷害逃逸罪部分，業於本院準備程序時撤回上訴） ，庚○○見狀立即駕駛丙○○所有之車號BQ-1286 號自小客 車緊追在後，途中LOPEZ 並多次迴轉並避開警察路檢點，企 圖甩開庚○○，直至臺北市○○○路○ 段196 號前，LOPEZ 駕駛車輛失控衝撞民宅前方騎樓柱子而停止，經隨後到場員 警查獲，並測得其呼氣酒精濃度達每公升0.74毫克，且在其 身上扣得前揭犯行所得現金合計4,500 元（已由丁○○【另 恐嚇取財案被害人】、乙○○分別領回2,500 元、2,000 元 ）
三、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、原審判決被告甲○○○○○○ ○○○○○○○○○○ ○○○○○犯不能安全駕駛動 力交通工具罪、恐嚇取財罪、攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強 盜未遂罪、肇事致人傷害逃逸罪等罪，各處如原判決附表所 示之宣告刑，被告全部不服提起上訴，嗣就不能安全駕駛動 力交通工具罪、恐嚇取財罪、肇事致人傷害逃逸罪等犯行（
如原判決附表犯罪事實所列酒後不能安全駕駛動力交通工具 而駕駛部分、原判決犯罪事實欄一之㈠、㈣）部分撤回上訴 ，業已確定，故本院僅就原審判決被告攜帶兇器強盜罪、攜 帶兇器強盜未遂罪犯行（原判決犯罪事實欄一之㈡、㈢）部 分審理。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件被害人乙○○及證人庚○○為被告以外之人，其等於 警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為陳述，辯護 人於原審準備程序中爭執其證據能力，復查無得以之為證據 之法律規定，依法不得作為證據。
㈡又被告及其辯護人與檢察官對於以下本院作為得心證依據之 各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力 ，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本 院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適 當之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項及第159 條之 4 之規定，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於起訴書所指3 次便利商店犯行（其中凌晨1 時 40分許於臺北市中山區○○○路○ 段35號之1 「7-11便利商 店」之犯行，經原審依恐嚇取財罪判處有期徒刑8 月，業經 被告撤回上訴確定）為其所為，並不否認，然矢口否認該當 強盜犯行，辯稱：伊於案發前喝了很多酒，對於自己所為上 揭行為，於行為時渾然不知，且伊行為時並未持刀云云，辯 護人為被告有利之辯護則稱：公訴人所指被告前開前往便利 商店犯案部分，依證人即被害人於法院之證詞，應認渠等於 案發當時，均未達於不能抗拒之程度，被告所為於客觀上應 僅該當恐嚇取財犯行等語。惟查：
㈠前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所載被告於便利商店犯案過程， 業據證人即被害人乙○○、戊○○於原審結證詳確，乙○○ 復於本院審理時指訴不移，經核渠等均係受僱擔任便利商店 店員，與被告素不相識，僅因值班期間遭逢被告犯案而目擊 案發經過，原無甘冒偽證罪追訴而杜撰證詞構陷被告之必要 ，況被害人乙○○、戊○○更於原審準備期日表明原諒被告 ，不予追究（參見原審卷第41頁、第43頁），益證，被害人 乙○○、戊○○當無設詞誣陷之情。再者，渠等證詞，亦經 原審及本院當庭勘驗攝得前開犯案經過之便利商店監視錄影 畫面互核大致相符，有該等錄影光碟、錄影帶及原審、本院 勘驗筆錄（參見原審卷第77頁、第89頁，本院卷第98頁背面
、第99頁）在卷可稽；參以被告亦當庭坦承確為監視錄影畫 面中之犯案男子，且對於前揭犯案經過之客觀事實均無爭執 ，此外，員警查獲被告時，在其身上扣得自乙○○所看顧超 商行搶所得百元鈔現金2,000 元，已由乙○○領回，亦有卷 附贓物認領保管單、臺北市政府警察局物品發還領據各乙紙 （附於同上偵卷第85頁）。綜上，堪認證人乙○○、戊○○ 之證詞應屬可信。是以，前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所載被 告在便利商店犯案過程之客觀事實，應甚明確，堪予認定。 至被告所為該等客觀事實，究應論以強盜罪，亦或恐嚇取財 罪，則尚應就具體事實之經過，審視被告所為之強暴、脅迫 行為在客觀上是否已達被害人不能抗拒之程度為斷，茲再細 究如下：
⒈就犯罪事實欄一之㈠所載97年3 月3 日凌晨2 時10分許於 臺北市中山區○○○路○ 段58號「OK便利商店」之犯行， 被告係趁店內無其他顧客且由被害人乙○○1 人看店之凌 晨時分，手持20公分左右之不明之尖型細長器械，靠近在 櫃臺內之乙○○，並阻擋其出路後，先以該不明器械刺乙 ○○右側臀部2 至3 次，再以手拉乙○○手部，喝令乙○ ○開啟收銀機交出金錢等情，業據認定如前，證人乙○○ 於原審審理中證稱：因被告幾乎與伊貼身站立，被告一直 用刀尖刺伊，讓以有尖銳的感覺，且會痛，伊怕不開收銀 機，被告會刺伊，讓伊受傷，當時伊不敢反抗，是為了要 保護自己的安全，且當時被告擋住櫃臺，伊無法逃走，依 當時情況，伊無法反抗等語在卷（參見原審卷第78頁至第 84頁）；復於本院審理時陳稱：被告有從口袋拿出類似尖 銳的東西，係用左手拿的，抵住伊的臀部，因為被告有稍 微刺伊一下，感覺蠻刺的，伊判斷應是刀子，伊怕會是真 的刀子刺過來等語在卷（參見本院卷第120 頁背面至第 121 頁背面）。綜合前開各情，被告犯案當時為凌晨時分 ，僅被害人乙○○1 人看店，且無其他顧客，被害人乙○ ○實係處於孤立而難以求援之情況，參以乙○○當時遭被 告阻擋出路而受困在收銀台後方之狹小空間，移動身體閃 躲攻擊之能力已經受限，加上被告係與乙○○貼身站立， 復持尖銳器械屢刺乙○○臀部，並抓其手部，衡諸一般常 情，乙○○一旦反抗，被告即能在瞬間將所持尖銳器械移 至乙○○之身體要害部位行兇，且被告於行搶過程中緊依 乙○○而站，乙○○依其指示開啟收銀機，後隨其往收銀 櫃台內部移動並一同蹲下，顯見被害人乙○○之行為舉止 已完全遭被告監控，其客觀上已達至使被害人乙○○不能 抗拒之程度，實甚灼然。至證人乙○○於原審另證稱：伊
當時感到害怕，因店內之訓練，為保護自己安全而不敢反 抗，遂未想要反抗等語，僅係表達其於案發時其個人之主 觀感受及考慮，尚不影響被告所為，客觀上足以壓抑被害 人意思自由，而達至使被害人不能抗拒程度之認定，是辯 護人執此辯稱被告此部分所為，未達使被害人不能抗拒程 度云云，尚非可採。另被告辯以當時並未持有刀械，應係 持用汽車鑰匙不經意碰到被害人云云，然本院於勘驗現場 錄影光碟時發現被告於離去時，將左手所持之物品放置於 左側口袋之動作，此有本院98年3 月25日準備程序筆錄一 份在卷可參（見本院卷第98 頁 背面），再參以，被告自 承慣用左手，當時其所駕之車輛即庭放於該便利超商門口 ，伊馬上要開車離去，苟被告所持者確為汽車鑰匙，以當 時被告行搶後正欲出門開車離去，理當繼續持握該汽車鑰 匙，以便開車之用，豈有再放入口袋內之理？是被告辯稱 其所持者為汽車鑰匙，違乎情常，顯係卸責之詞，不足採 信。至於被告所持用行搶之器械雖未扣案，但依證人乙○ ○所證，該器械長約22公分，且頂端尖銳，經被告微刺感 到疼痛及觸感尖銳，足認該械器質地堅硬，頂端尖銳，在 客觀上足以對人之生命、身體成威脅，可供作兇器使用， 至為明確，尚不因該械器未扣案而異於本件事實之認定， 併此說明。
⒉又就犯罪事實欄一之㈡所載97年3 月3 日凌晨2 時20分許 於臺北市大同區○○○路○ 段83號「OK便利商店」之犯行 ，被告亦係趁便利商店內無其他顧客且由被害人戊○○1 人看店之凌晨時分犯案，左手持前端尖銳之不明器械垂放 於身側進入店內，直接走向位在收銀臺後方之戊○○身旁 阻擋其出路，厲色喝令戊○○交出財物，並伸出右手欲抓 住戊○○之左手臂，惟遭戊○○反抗進而多次互推， LOPEZ 方舉起左手所持之不明器械進行恫嚇，後因店內收 銀機之上層僅有硬幣約300 元，LOPEZ 示意戊○○掀開收 銀機內的盒子以便拿取夾層內之錢財，惟戊○○並未將收 銀內盒子取出，LOPEZ 乃自行出手翻找，戊○○見LOPEZ 站立於身旁有機可趁，乃順勢撞擊被告，被告亦隨即轉頭 離去等情，業據認定如前，核與證人戊○○於原審證稱相 符：被告左手拿類似刀子的東西，以手握住，僅露出尖銳 的部份，剛開始拿在手臂上，手臂往下，被告講話很快語 氣激動，有用右手要抓伊左手臂，伊不讓他碰，當時伊要 跑，被告身體擋住，伊就撞到他，後來被告就走了等語（ 參見原審卷第91頁至第94頁），足認被告係以恐嚇方式要 求被害人交付錢財，至為灼然。至被告此等脅迫行為是否
已達於使被害人戊○○喪失自由意志至不能抗拒之程度， 證人戊○○雖於原審證稱被告拿刀很危險，伊當時很害怕 不能抗拒云云，惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴 追為目的，關於被告行為動機、手段及結果等之細節方面 ，告訴人之指陳，難免故予誇大，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認。經本院勘驗該便利超商 之監視錄影帶，被告進入超商之初並未將手中之不明器械 舉起恫赫戊○○，而係於被告抓拉被害人戊○○之手遭到 反抗後，始上舉作威嚇狀，並未以該不明器械碰觸戊○○ 之身軀，亦未能全然控制其行為意志，此觀諸雙方於過程 中多次互相推扯及證人戊○○所證：被告作勢要插伊，但 沒有接觸到伊的身體，伊當時有將被告的手撥開，沒有讓 他抓住等語自明。再參酌證人戊○○趁隙逃跑時順勢衝撞 被告，且在被告離去時以手勢嚇唬被告，並尾隨追出店外 ，足徵證人戊○○之行動自由雖有受限制，但並未完全遭 受剝奪，當時證人戊○○雖遭被告威嚇，但應尚未達不能 抗拒之程度，僅係擔心遭到進一步傷害，而任由被告自行 翻找收銀機內之現金，證人戊○○在回答辯護人詰問為何 當時有跑的動作，亦答稱：伊想讓被告搶沒關係，但不要 傷害到伊等語，是以被害人戊○○於當時猶能思考反擊行 為，顯見被害人戊○○身體上或精神上應尚未達於不能或 顯難抗拒之程度，被告此部分所為應僅屬恐嚇取財之範疇 ，未達於強盜之程度，併此說明。
㈡至被告雖以其在案發前飲酒，故對於前揭犯行，於行為時渾 然不知云云置辯。經查，被告於案發當日凌晨之前晚曾經飲 用酒類等情，固據證人蒙帝爾於原審結證明確（參見原審卷 第135 頁至第136 頁），並有被告於案發當日凌晨3 時44分 許經警查獲後，接受呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃 度達每公升0.74毫克之酒測結果單乙紙在卷可考（附於偵查 卷第22頁），堪認屬實。然依證人蒙帝爾之證詞，其於被告 當晚10時許離開其住處後，即未與被告在一起，而被告係自 翌日凌晨1 時許開始犯案，業據認定如前，則其證詞，尚無 足以認定被告於行為時，已因酒醉而產生精神障礙或心智缺 陷情形，惟查：
⒈被告係自97年3 月3 日凌晨1 時40分許至同日凌晨2 時20 分許，先後進入3 家便利商店犯案，且被告犯案時，各該 店內均僅有1 名店員看店，且無其他顧客，其中原審勘驗 被害人乙○○所看顧便利商店於案發當時之監視錄影畫面 ，證實該店於凌晨2 時11分許曾有一清潔隊員進入購物， 嗣該名清潔隊員於2 時11分37秒結帳離去後，被告緊接於
2 時12分26 秒 進入店內（參見原審卷第77頁勘驗筆錄） ，亦即被告進入店內之時間，正好避開有顧客在店內之時 間。故核被告前述接連以3 家一人看店之便利商店為犯案 對象，且犯案當時均無其他顧客之模式，已難認係巧合所 致。
⒉又被告於前揭3 家便利商店之犯案手法，包括以言語要求 金錢，持尖銳器械刺被害人之臀部威脅開啟收銀機，或以 持器械作勢刺人，業據認定如前；經勘驗便利商店之監視 錄影畫面，並證實被告在被害人乙○○看顧之便利商店犯 案時，曾將收銀機內盒子掀開，欲檢查下方是否藏放金錢 ，且於取得收銀機內之財物後，更進一步要求被害人將櫃 臺下方金庫開啟，於被害人戊○○之便利商店內，曾掀開 收銀機內盒子，欲查看下方有無金錢等舉措，且被告在被 害人丁○○、乙○○看顧之便利商店犯案時，係穿著短袖 T 恤，然旋至被害人戊○○看顧之便利商店犯案時，則改 穿著長袖上衣，有原審勘驗筆錄在卷可考（參見原審卷第 76頁至第77頁、第89頁），徵之證人丁○○並證實被告從 進入便利商店到離去之過程中，意識清楚，並無步態不穩 之情形（參見原審卷第73頁），而證人戊○○亦證實案發 時其與被告近身接觸，並未聞到被告身上酒味乙情明確（ 參見原審卷第93頁）。綜上，被告於前揭3 家便利商店犯 案時，均能以朝向取得財物目的之言語及動作，精確實施 其犯行，並無缺乏行為控制力，或步態不穩之情況，實與 一般因酒醉而失態亂性，喪失理智之情況明顯有別。 ⒊再者，被告曾將案發時所駕駛車輛之車牌，事先以衛生棉 遮蓋部分車號數字乙情，雖據被告矢口否認，並稱伊車輛 停在路邊，可能是遭路人開玩笑所為云云。惟查：證人即 被害人乙○○、戊○○均證稱被告犯案後駕車離開便利商 店時，渠等欲查看被告所駕駛車輛之車號，發現車牌數字 被東西擋住等語在卷（參見原審卷第67頁、第91頁），證 人庚○○證稱：伊發現被告駕車逃逸，便駕駛丙○○之車 輛在後追躡，欲查看車號，但被告在大牌上貼衛生棉等語 （參見原審卷第11 7頁至第118 頁），而證人即查獲員警 己○○亦證稱：被告車輛通過臨檢點時，伊發現車牌都遮 起來，嗣被告車輛撞擊騎樓柱子停下後，伊抵達現場，鑑 識人員為查明車主，才將衛生棉取下等語（參見原審卷第 127 頁、第131 頁），經核前開證人證詞，就被告於案發 時所使用車輛之車牌已遭遮蓋車號乙情，證述明確一致， 其中證人乙○○、戊○○因係於被告駕車離開便利商店之 際追出店外查看車牌，倉促間乃未能看清遮蓋車牌之物品
，而證人庚○○係一路駕車在被告車輛後方追躡、證人己 ○○為查獲被告及其駕駛之車輛時，在場處理之員警，乃 能正確指出被告車輛之車牌係以衛生棉遮蓋，此均與一般 常情相符，足認渠等證詞應無偏差或虛偽情事，核屬可信 ；又前揭衛生棉雖未扣案，然業經證人己○○於原審審理 時證實係因該衛生棉由士林分局鑑識人員取下後放在現場 ，之後協調由大同分局人員處理及整理現場，以為士林分 局業已扣案，乃未注意該衛生棉所致（參見原審卷第133 頁），核該說明，亦非顯不合理，應屬可採，惟該等衛生 棉並未扣案之事實，仍不影響前揭證人一致證詞之可信度 。而按車輛因停放路邊，遂遭人以衛生棉遮蓋車牌之情事 ，已屬罕見，況本案被告正係駕駛遮蓋車牌之車輛犯案， 顯非巧合可擬，是被告所稱車牌係遭人惡作劇所為之辯， 並非可採。綜上，被告係事先將車牌以衛生棉遮蓋後，再 駕駛該車輛犯案之事實，應甚明確，堪予認定，而被告此 等為掩飾身分，避免查緝所採取之遮蓋車牌舉措，實難謂 係於酒醉後，喪失控制行為能力下所為。
⒋末以，被告於駕駛車輛逃逸過程中（肇事致人傷害逃逸罪 部份經原審判處有期徒刑7 月，業經被告撤回上訴確定） ，曾以連續3 次緊急迴轉到對向車道方式，試圖甩開追躡 在後之庚○○所駕駛車輛乙情，業據證人庚○○於原審到 院結證詳確（參見原審卷第124 頁至第125 頁），又被告 車輛因撞擊民宅前方騎樓柱子停下後，被告曾在車上對庚 ○○表示道歉，嗣員警己○○抵達，將被告由車內拉出， 欲將其壓制在地時，被告一直以手反抗，並無發酒瘋之行 為等情，亦據證人庚○○、己○○到院證述明確（參見原 審卷第123 頁、第12 9頁、第132 頁），是被告前開逃逸 中及遭逮捕後之作為，均與出於理智判斷下之行動模式一 致，且無異於一般犯罪行為人之常見作為，與酒醉後失去 理智之情況顯然有間。
⒌綜合各情參互析之，堪認被告於案發當時，應無因酒醉而 產生精神障礙或心智缺陷之情形，被告辯稱因酒醉而不知 自己所為云云，要係犯後卸責之詞，不足採憑。至辯護人 聲請鑑定被告於案發時之精神狀況，核無必要，附此敘明 。
㈢又被告遭查獲時，員警雖在被告放置車上之外套口袋內，扣 得筆狀尖刀一支，因被告否認持該刀犯案，該刀亦非於被告 實施犯罪時當場查獲，而訊之目擊證人即被害人乙○○、戊 ○○亦均無法證實該刀即為被告於案發時所持用之兇器，況 被告犯案時亦非穿著該外套，是尚乏積極證據證明該扣案之
筆狀尖刀即為本件被告犯案之兇器；至於被告犯案之時所持 有之不明尖狀器械雖未扣案，然因被告於最後離開被害人戊 ○○看顧之便利商店後，已因庚○○、丙○○之追躡，而知 有遭緝捕之可能，且經駕車逃逸之過程，始遭逮捕，亦即被 告有充分之動機及機會，將其實際作案所用之兇器於逃逸過 程中丟棄，然證人乙○○、戊○○既一致證實被告犯案時確 有攜帶不明銀白色尖型器械，且前述監視錄影畫面亦均顯示 被告於作案時，手中持有銀白色物件，則該等兇器並未扣案 之事實，仍不足以排除被告犯案時並未持有兇器之認定。是 被告此部分犯行，事證明確，堪以認定。
二、論罪：
㈠按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物 或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而 交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構 成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇， 若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴 行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪， 更不待言；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為 之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之 判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程 度而言（最高法院21年度上字第1115號判例、94年度台上字 第2266號判決意旨均參照）。又按攜帶兇器強盜罪，係以行 為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，查被告於實施前述犯行所持用之不明器械， 雖未扣案，然係前端尖銳之器械，業據認定如前，且被告持 以犯案，意在迫使被害人交付財物，依照一般社會通念，如 持以行兇，自足以對人之生命、身體產生危害，堪認係兇器 無訛。核被告就犯罪事實欄一之㈠所為，係持兇器刺被害人 乙○○臀部，並強拉其手部，以此強暴手段，致其不能抗拒 後，將收銀機及金庫內之財物予以強取得手，揆諸前揭說明 ，此部分所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪 。
㈡又按恐嚇取財罪與強盜罪之區別，係以對於被害人施用強暴 、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度在客 觀上足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而 取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；而恐嚇取財罪之恐 嚇行為，不以將來之惡害通知為限，其以現時之危害相加者 ，亦包括在內，苟其使用之手段，致被害人交付財物與否， 尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒
之程度，不過因「主觀上」懷有恐懼之心，不敢出而抗拒， 則僅成立恐嚇取財罪（最高法院80年度第4 次刑事庭會議決 議、83年度台上字第6976號判決、89年度台上字第3783號判 決要旨可資參照）。核被告就犯罪事實欄一之㈡所為，雖當 場持尖銳之不明器械指向戊○○，並喝令其交付財物，依其 舉止確係以現時之惡害相加，然戊○○在心生恐懼之餘，仍 能與被告發生多次拉扯、互推，於逃跑之際衝撞被告，並於 被告離去時以手勢嚇唬被告，且尾隨追出店外，衡情其仍有 相當之意思自由，在社會一般通念上，尚未達於不能抗拒之 程度，其讓被告拿取錢財，乃出於主觀上因懷有恐懼之心及 平日營業之指導而不願抗拒，尚非因被告所施脅迫手段，致 使其陷於不能抗拒之程度所致甚明，是核被告此部分所為僅 該當於恐嚇取財罪之構成要件，又被告因見收銀機內現金僅 3 百元，乃再掀開收銀機內盒欲查看下方有無現金，見其下 並無金錢，遂倖然離去，其縱未將起初所見之300 元取走， 然其進一步翻開內盒找尋金錢之動作，足徵並無中止犯行之 意思，應係倉促間翻找財物，因遭被害人戊○○推撞一時緊 張而未將原先所見300 元取走，此部分所為，已著手於恐嚇 取財犯行而未得財物，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之 恐嚇取財未遂罪，並依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕其刑，又公訴意旨認犯罪事實欄一之㈡部分係犯攜 帶兇器強盜未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰 依法變更起訴法條。（本院審理中形式上未告以被告此部分 涉犯刑法第346 條第3 項、第1 項恐嚇取財罪之罪名及法條 ，惟此部分業依刑事訴訟法第96條、第289 條等規定之調查 、辯論程序，被告及其辯護人亦爭執其所犯者，僅構成恐嚇 取財罪，並為如是之辯論，被告不因法院未明確告以此部分 所犯法條而影響其防禦權，併此說明）被告所犯上開2 罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回部分：（即犯罪事實欄一之㈠被訴攜帶兇器強盜罪 部分）：
原審就犯罪事實欄一之㈠部分，適用刑法第330 條第1 項、 第95條之規定，認被告攜帶兇器強盜犯行罪證明確，審酌被 告以外國人身分來台，不遵守我國法律，反為前揭犯行，雖 實際得手財物非鉅，然已嚴重破壞我國治安，對他人之財產 亦造成危害，惟考量被告犯後已將犯罪所得2,000 元返還被 害人乙○○所看顧之便利商店，並徵得被害人乙○○當庭表 示原諒（參見原審卷第40頁至第41頁）之犯後態度，及其犯 罪之動機、目的、生活狀況暨智識程度等一切情狀，量處有 期徒刑7 年2 月，並審酌被告為哥倫比亞籍外國人，業經原
審於人別訊問時核對護照無訛，且其並無我國國籍，所犯攜 帶兇器強盜既遂之犯行部分，破壞我國治安甚鉅，對我國國 民之身體、財產等法益造成侵害，已不能認為其適合在我國 繼續居留，復經原審諭知有期徒刑以上刑之宣告，應就所犯 攜帶兇器既遂罪，依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行 完畢或赦免後，驅逐出境。並說明被告犯案所用之兇器並未 扣案，且犯案後迄今超過半年，為免將來執行困難，爰不予 宣告沒收；扣案之內褲5 件、圍巾3 條、鴨舌帽1 頂、皮衣 夾克1 件、安全帽1 頂、側背包1 只、手套1 雙、羽絨衣1 件、背心2 件、黑色T 恤1 件、柺杖鎖1 付、螺絲起子4 件 、手提包1 只、尖嘴鉗、起子及手電筒等工具1 批（共5 件 ）、眼鏡1 副、刀子1 把及現金1,000 元等物，無從認定與 本案犯行有直接關連，自無從加以沒收，其認事用法並無違 誤，量刑亦稱妥適。被告此部分上訴，為無理由，應予駁回 。
四、撤銷改判部分：（即犯罪事實欄一之㈡被訴攜帶兇器強盜未 遂罪部分）：
㈠原判決對被告所犯如事實欄一之㈡之犯行予以論科，固非無 見。惟查事實欄一之㈡部分被告所為僅構成恐嚇取財未遂罪 ，原判決未變更法條而判處加重強盜未遂罪，尚有未洽。被 告上訴意旨否認持有刀械，雖未足採，然原判決既有前揭可 議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。又原判決所定 執行部分，亦因原據以定執行刑之部分，經本院撤銷改判而 失所附麗，應併予以撤銷。
㈡爰審酌被告以外國人身分來台，不遵守我國法律，反為前揭 犯行，惟實際得手財物非鉅，且已徵得被害人戊○○當庭表 示原諒（參見原審卷第43頁）之犯後態度，及其犯罪之動機 、目的、生活狀況暨智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，以示懲儆。至被告犯本件犯罪所用之器械並未扣案，且 犯案後迄今超過半年，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收 ；扣案之內褲5 件、圍巾3 條、鴨舌帽1 頂、皮衣夾克1 件 、安全帽1 頂、側背包1 只、手套1 雙、羽絨衣1 件、背心 2 件、黑色T 恤1 件、柺杖鎖1 付、螺絲起子4 件、手提包 1 只、尖嘴鉗、起子及手電筒等工具1 批（共5 件）、眼鏡 1 副、刀子1 把及現金1,000 元等物，無從認定與本件犯行 有直接關連，自無從加以沒收，併予說明。
五、定執行刑部分：
本院並就本判決主文第二項（撤銷改判部分）與第三項（上 訴駁回部分）所處有期徒刑之刑部分，依刑法第51條第5 款 之規定，定其應執行刑為應執行有期徒刑7 年5 月，及說明
於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之旨。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第346 條第3 項、第25條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第346條：
意圖為自己或第 3 人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第 3 人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第 3 人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。