臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1292號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 扶助律師陳正旻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院97年度訴字第660號，中華民國98年1月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11237 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）84年間因偽造文書案件，經臺灣高 雄地方法院以84年度訴字2930號判決判處有期徒刑2年4月， 嗣經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第602 號判決駁 回上訴確定，於89年5 月17日入監服刑。另於88年間因偽造 文書案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴緝字第126 號判 決判處有期徒刑2年6月確定；又於88年間因竊盜、偽造文書 案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2784號判決分別 判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8 月確定；再於90 年間因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第 129 號刑事判決判處有期徒刑10月確定；復於92年間因偽造 有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第843 號 刑事判決判處有期徒刑3年4月確定，上開數罪經臺灣桃園地 方法院以96年度聲減字第605 號裁定減刑並定應執行有期徒 刑5年2月又15 日。前揭數罪接續執行，於96年7月16日中華 民國九十六年罪犯減刑條例生效之日執行完畢出監（於本案 構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係經公告列為毒品 危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，未經許可不 得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯 意，於97年1月底農曆過年前某日晚間11 時許，由甲○○、 丙○○夫妻2人推由甲○○撥打乙○○持用之門號000000000 0 號向乙○○購買第一級毒品海洛因，乙○○允諾出售後， 旋即持價值新臺幣（下同）1 萬元、數量為半錢之海洛因前 往甲○○、丙○○位於桃園縣平鎮市○○街3號3樓住處交易 ，由乙○○交付數量半錢之第一級毒品海洛因與甲○○，再 由丙○○將2,000元交付甲○○，而由甲○○將價金2,000元 交付與乙○○，另約定8,000 元之欠款另行給付，以此方式 販賣第一級毒品海洛因與甲○○及丙○○1次。嗣於97年5月 6日凌晨0時20分許，為警持拘票在桃園縣楊梅鎮○○路段旁
拘提到案，始悉上情，並扣得乙○○所有用以與甲○○、丙 ○○聯繫販賣第一級毒品事宜所用之行動電話門號00000000 00號SIM卡1張及其配用之行動電話1支。二、案經新竹市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人甲○○、丙○○於警詢中之陳述，具有證據能力。 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1 第2 項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情 況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之 特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審 判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款 情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別 情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦 與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性 」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、 有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言， 故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別 可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明 力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95 年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人甲○○ 、丙○○之筆錄記載（見偵查卷第64頁、102 頁），員警於 詢問前亦已明確告知渠二人「得保持沉默，無須違背自己意 思而為陳述，詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等 情，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之 瑕疵。又證人甲○○、丙○○於偵查中，均再為相同之陳述 （見偵查卷第94至96頁、109 頁），復經原審傳訊證人丙○ ○到庭，其亦供承警詢所言實在等語（見原審卷一第59頁） ，而證人甲○○於本院雖翻異否認有向被告購買毒品，證稱 ：警詢之筆錄是員警告知其妻丙○○有向被告買過8,000 元 毒品，伊想到其妻曾欠被告8,000 元而為等語（見本院卷第 60頁），然並未爭執其於警訊時之陳述，有何受到脅迫或不 當取供之情事，足見證人甲○○、丙○○於前開警詢中之陳
述內容，應係基於任意性所為無疑。況證人甲○○、丙○○ 一致指述被告有販賣第一級毒品海洛因之情事，亦為被告於 原審中所是認在卷，以上種種跡證，足顯證人甲○○、丙○ ○警詢時之所述，並非子虛烏有，且被告與證人甲○○、丙 ○○，彼此間無任何仇怨嫌隙，已經證人甲○○、丙○○二 人證述明確在卷（見偵查卷第66頁、103 頁），渠二人警詢 時實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之 情形，足證證人甲○○、丙○○於警詢中陳述之任意性、信 用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，參以渠等證述涉 及被告有無販賣第一級毒品海洛因之事實，乃用以證明被告 犯罪與否，是渠等證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性， 揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從 客觀上之環境或條件等觀察，證人甲○○、丙○○之警詢陳 述，已具有可信性之保證，因認證人甲○○、丙○○於警詢 筆錄有證據能力。是辯護人爭執證人甲○○、丙○○於警詢 時之證述，無證據能力云云，尚難憑採。
二、證人甲○○、丙○○於偵查中經具結之陳述，具有證據能力 。
被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」， 是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之 對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互 動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係 指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實， 辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之 設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人 證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之 證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性 質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證 人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人 之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵 查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事 訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人 與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非 違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法 關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復 對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查 之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權
之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經 合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無 不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上 字第1069號判決意旨參照）。本件證人甲○○、丙○○於偵 查中向檢察官所為關於本案被告犯罪經過之陳述，並無顯不 可信之情況，又前開證人甲○○、丙○○於偵查中之證述， 雖未經被告詰問，然前開證人嗣於原審及本院審理中均經以 證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、 詰問權之行使，依前揭說明，證人甲○○、丙○○於偵查中 之證述，自得作為認定被告犯罪之證據。是被告辯護人徒謂 證人甲○○、丙○○之偵查筆錄，應無證據能力云云，顯無 可採。
三、本件認定事實所引用之卷內其他供述證據等資料，雖屬傳聞 證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均未爭執其證 據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○雖否認何有販賣毒品之犯行，辯稱 ：伊並未販賣毒品，伊與甲○○等人是合資買毒而由伊出面 購買，甲○○只是叫伊調毒品給他，他們叫伊若買毒品時， 幫他多買一份，伊就買二份共2萬元，分他一份1萬元，他給 伊2000元，他說沒有錢，伊在原審認罪，是指伊有收他們20 00元云云；辯護人辯稱：被告於原審之自白應只能算轉讓毒 品云云，惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理中坦承不諱（見 原審卷一第61至62頁），核與證人甲○○於警詢及偵查；證 人丙○○於警詢、偵查、原審分別證述確於前揭時、地以 1 萬元之價格向被告乙○○購入數量半錢之海洛因，惟僅先支 付2,000元，尚積欠餘款8,000元未付等情相符（見偵查卷第 64至65頁、94至96頁、102至103頁、109 頁、原審卷一第57 至60頁），復有被告所有用以與證人甲○○、丙○○聯繫販 賣第一級毒品事宜所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1 張及其配用之行動電話1 支扣案足憑。嗣後被告雖翻異辯稱 ：其係與甲○○等合買毒品或僅代甲○○調貨而已云云，然 此為證人甲○○否認在卷（見本院卷第60頁），已難遽信， 應認被告前揭任意性自白與事實相符，較足採信。 ㈡證人甲○○雖於本院證稱：伊並無向被告買過毒品海洛因，
警詢之筆錄是員警告知其妻丙○○有向被告買過8,000 元毒 品，伊想到其妻曾欠被告8,000 元無誤，至偵查筆錄是員警 講給伊聽伊才知道，並非伊直接與被告有交易毒品，至其妻 有無向被告購買毒品，伊並不知情云云，然查：證人甲○○ 於97年6 月11日警詢中明確陳稱：我向他（被告）購買毒品 海洛因，第一次是在97年農曆過年前某日，是被告自己送半 錢海洛因過來我住處，價值新台幣1 萬元，但我只付了他2, 000元，還欠8,000元，現場還有我太太丙○○等語，復於同 年月20日偵查中證稱：是我還是我太太跟被告聯絡的，我忘 記了，跟他買1萬元毒品海洛因，但只有拿2,000元給他，地 點在我住處，只拿2,000 元那次是在過年前，是我太太給他 現金2,000元等語（均見偵查卷第102頁、108至109），果若 證人甲○○於本院所稱係因員警告知其妻丙○○有向被告買 過8,000元毒品，伊想到其妻曾欠被告8,000元，乃於警詢中 供述上情乙節屬實，則甲○○大可表明其妻確有向被告購買 8,000 元毒品之事實即可，又何須坦承其自身亦有向被告購 買毒品之事實，徒增自己遭受追訴後續可能所為之持有、施 用、轉讓或販賣毒品刑責之風險？況甲○○若於警詢一時遭 員警訊問誤導而為不利自己之供述，竟於數日後經檢察官訊 問時未即時澄清上情猶為相同之陳述，顯與常情不符，自難 遽採為有利被告之認定。
㈢至被告於本院審理中請求傳喚證人丙○○到庭，欲證明被告 僅係與甲○○、丙○○等人合購毒品等情，然證人丙○○就 其與甲○○向被告購買毒品海洛因之事實，已於原審中證述 明確在卷，且被告所辯合購毒品乙節，亦經證人甲○○證述 並無與被告合購毒品等語明確在卷，前開聲請，核無調查之 必要，併此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪 認定，自應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有 本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再為本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項之規定，就法定刑罰金刑部分加重其刑至二 分之一，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重。被告於販賣 第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣第一 級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。再查，本件被 告販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人甲○○、丙○○2 人 ，並非不特定民眾，且其該次所販賣海洛因之數量尚微，所 圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重 危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性
尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」 之毒梟有間，此觀諸上開證人之證言自明，倘不論所犯情節 輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，顯非衡 平，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成 社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與本 件最輕法定刑期無期徒刑相較，顯有情輕法重之憾，客觀上 以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同 情，非無堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑， 並依法就罰金刑部分先加重後減輕之，至死刑、無期徒刑部 分依法不得加重，故僅減輕之。
三、原審以被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項 ，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條之規定，並審酌 被告不思以正途取財，為謀己利，而販賣第一級毒品海洛因 予他人施用，嚴重損及國民健康，惟犯後尚能坦承犯行，態 度尚可，兼衡其販賣之數量及金額，並其素行、犯罪動機、 目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑15年6 月。另就附表 一編號一所示，被告乙○○於前揭時、地，販賣第一級毒品 海洛因與證人甲○○、丙○○，共計實際取得販賣第一級毒 品之財物2,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又 以目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得SIM 卡 後，即取得該SIM卡之所有權，此有司法院97年5月6 日院台 廳刑一字第0970009760號函可稽。附表二編號一所示，被告 與證人甲○○、丙○○聯繫販賣第一級毒品犯行所用之行動 電話門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1 支， 為被告所有，業據其於原審供承在卷（見原審卷一第62至63 頁），均屬供乙○○販賣第一級毒品海洛因所用之物，而依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，復敘明上開 SIM卡1張及行動電話1 支既均經扣案，在事理上即無全部或 一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定諭知「如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額」之必要。經核其認事用法、證 據取捨，均無違誤，所量之刑亦甚妥適，應予維持。四、被告上訴意旨，翻異前詞，否認犯行，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎 法 官 陳春秋
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬──────────────┐
│編號│犯罪所得 │備註 │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 一 │新臺幣2,000 元 │被告販賣第一級毒品海洛因之犯│
│ │ │罪所得 │
└──┴────────┴──────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬───────────────┐
│編號│物品名稱 │備註 │
├──┼───────┼───────────────┤
│ 一 │門號0000000000│被告所有，供犯本件販賣第一級毒│
│ │號SIM 卡1 張及│品海洛因犯行所用之物 │
│ │其配用之行動電│ │
│ │話1支 │ │
└──┴───────┴───────────────┘